Рішення

від 24.10.2024 по справі 120/2502/24

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

24 жовтня 2024 р. Справа № 120/2502/24

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Чернюк Алли Юріївни, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Жмеринкакомунсервіс" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства «Жмеринкакомунсервіс» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, висновку Східного офісу Держаудитслужби від 15.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-23-006582-а. Тому, з метою визнання протиправним та скасування вказаного висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 05.03.2024 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк на усунення її недоліків.

У встановлений судом строк позивачем усунуто недоліки, зазначені в ухвалі від 05.03.2024 року.

Ухвалою суду від 25.03.2024 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Даною ухвалою також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

13.08.2024 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує щодо задоволення даного позову.

Однак суд звертає увагу, що ухвалою від 25.03.2024 року відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк для подання відзиву на позов, з дня вручення йому ухвали про відкриття провадження у справі.

Адміністративний позов та копія ухвали від 25.03.2024 року отримані відповідачем в системі «Електронний суд» 25.03.2024 року, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

Відповідно до ч. 7 ст. 18 Кодексу адміністративного судочинства України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

З аналізу наведених норм законодавства встановлено, що у випадку реєстрації учасника судового процесу в системі «Електронний суд» суд повідомляє вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі.

Разом з тим, відзив на позовну заяву подано представником відповідача лише 13.08.2024. Так, представником відповідача подано клопотання про поновлення процесуального строку для подання відзиву, яке обґрунтоване оголошенням повітряних тривог та великою кількістю роботи, через що ухвала про відкриття провадження не була помічена відповідачем.

Однак, суд вважає відповідні доводи необґрунтованими, а тому, враховуючи, що відзив було подано із значним пропуском п`ятнадцятиденного строку, останній не приймається судом до уваги.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Комунальне підприємство «Жмеринкакомунсервіс» є балансоутримувачем житлових будинків, яке забезпечує утримання та обслуговування житлових будинків у м. Жмеринка.

З метою виконання зобов`язань та дотримання вимог чинного законодавства в частині публічних закупівель, позивачем 23.11.2023 року оголошено закупівлю: UA-2023-11-23-006582-а, а 07.12.2023 року у системі prozorro сформовано повідомлення про намір укласти договір із єдиним учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 . За наслідками проведення процедури закупівлі 13.12.2023 року підписано договір № 241 щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів.

29.01.2024 року відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі: UA-2023-11-23-006582-а, «Послуга з технічного обслуговування 22 ліфтів у м. Жмеринка» (за ДК 021:2015:50750000-7: Послуги з технічного обслуговування ліфтів) очікуваною вартістю 1 656 000,00 грн., яку проведено КП «Жмеринкакомунсервіс».

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Офісом встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» відповідно до підпункту 3 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження інформації що зазначена у довідці «Інформація про виконання аналогічного договору(ів)», надає акт(-ти) приймання виконаних робіт/ наданих послуг.

Однак, моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 надано акти виконаних робіт лише по одному договору, укладеному з КП «Козятинська ЦРЛ» Козятинської міської ради від 10.04.2023 за № 256 на суму 29700,0 грн., при тому, що договір було на суму 133 650,00 грн, про що зазначено на сайті prozorro за ID UA- 2023-03-22-010701-а. По іншому договору, укладеному з КП «Жмеринкакомунсервіс» від 22.11.2022 №179 акти виконаних робіт не надані.

Отже, на переконання відповідача, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та уклав із ним договір від 13.12.2023 № 241.

У зв`язку з чим, відповідачем було сформовано висновок від 15.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-23-006582-а, яким він зобов`язав КП «Жмеринкакомунсервіс», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 13.12.2023 № 241 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усуненню порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджуючись з порушеннями, викладеними у висновку Східного офісу Держаудитслужби, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд враховує, що питання моніторингу процедур публічних закупівель регулюється ст.8 Закону №922-VIII. Так, частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно із ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8 статті 8 Закону №922-VIII).

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.

Як встановлено судом, спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем висновку Східного офісу Держаудитслужби від 15.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-23-006582-а, «Послуга з технічного обслуговування 22 ліфтів у м. Жмеринка» (за ДК 021:2015:50750000-7: Послуги з технічного обслуговування ліфтів) очікуваною вартістю 1 656 000,00 грн., яку проведено КП «Жмеринкакомунсервіс».

Зокрема встановлено, що вказаний Висновок за результатами моніторингу містить констатування про те, що підпунктом 3 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження інформації що зазначена у довідці «Інформація про виконання аналогічного договору(ів)», надає акт(-ти) приймання виконаних робіт/ наданих послуг.

Проте, моніторингом встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 надано акти виконаних робіт лише по одному договору, укладеному з КП «Козятинська ЦРЛ» Козятинської міської ради від 10.04.2023 за № 256 на суму 29700,0 грн., при тому, що договір було на суму 133 650,00 грн, про що зазначено на сайті prozorro за ID UA- 2023-03-22-010701-а. По іншому договору, укладеному з КП «Жмеринкакомунсервіс» від 22.11.2022 №179 акти виконаних робіт не надані.

Отже, на переконання відповідача, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та уклав із ним договір від 13.12.2023 № 241.

Заперечуючи щодо таких доводів відповідача, позивач вказує, що в умові додатку № 1 до тендерної документації зазначено наступну вимогу: «акт(-ти) приймання виконаних робіт/наданих послуг» та не деталізовано необхідність надання акту(ів) по кожному аналогічному договору наданому у складі тендерної пропозиції та не зазначено умову: «надати усі акти виконаних робіт про повне виконання зобов`язань по кожному аналогічному договору».

Крім того, надання учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору, за умови наявності інших підтверджуючих документів, наявності досвіду виконання аналогічного договору, на переконання позивача, не може спростовувати відповідність учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 відповідному кваліфікаційному критерію, що підтверджено належними документами, надання яких визначено у додатку № 1 до Тендерної документації.

Саме тому, позивач переконаний, що у замовника не було підстав вважати надані документи учасника ФОП ОСОБА_1 такими, що не відповідають вимогам тендерної документації.

Однак, суд не погоджується з такою позицією позивача та вважає відповідні доводи необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 48 Особливостей визначено, що у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону № 9

На виконання наведеної норми позивачем у Додатку № 1 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, позивач у цьому ж додатку 1 до тендерної документації у третій колонці «Документи та інформація, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям**» зазначив, що Інформація про виконання аналогічного договору(ів) повинна містити у колонці четвертій «Ціну договору, Вартість виконання договору, Відсоток виконання договору, у колонці шість «строк виконання», у колонці сім «Зауваження Замовника щодо виконання умов договору».

Тобто, позивачем самостійно встановлено кваліфікаційний критерій саме щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), та надано роз`яснення що Інформація про виконання аналогічного договору(ів) повинна містити у колонці ціну договору, вартість виконання договору, відсоток виконання договору, строк виконання, зауваження Замовника щодо виконання умов договору.

Тобто встановлені Замовником кваліфікаційні критерії - направлені на підтвердження спроможності Учасника надати послуги в повному обсязі.

З наведеного вбачається, що встановивши кваліфікаційну вимогу щодо Інформації про виконання аналогічного договору(ів), у тому числі: вартості виконання договору, відсотку виконання договору, строк виконання та зауваження щодо виконання умов аналогічних договору Замовник/Позивач перш за все хотів переконатись у тому, що учасник зможе виконати послуги якісно та у встановлені строки договором.

Так, наявність в учасника процедури закупівлі інформації про виконання аналогічного договору(ів) - це критерій, за допомогою якого Замовник може пересвідчитись який досвід має Учасник у виконанні необхідних послуг.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що назва цього кваліфікаційного критерію пояснює, що учасник повинен підтвердити саме наявність інформації про виконання аналогічного договору(ів), а не наявність самих аналогічних договорів, адже сама інформація щодо 100% виконання аналогічних договорів без документального підтвердження не доводить відповідність учасника кваліфікаційному критерію щодо підтвердження виконання аналогічних договорів.

Окрім того, положення статті 16 Закону №922 визначають, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Як вбачається із наведеної норми, законодавець чітко визначив акценти на документальному підтвердженні саме досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), тому не надання документального підтвердження - Актів виконаних робіт на повну суму договору вважається не підтвердженим досвідом виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та не виконання кваліфікаційних критеріїв.

Таким чином, обґрунтування позивача, що тендерна документація зобов`язувала учасника падати лише інформацію про наявність аналогічних договорів не підтверджується самою тендерною документацією - та протирічить кваліфікаційним критеріям визначеним у статті 16 Закону №922, що не спростовує встановленого порушення.

Також невиконання визначених законодавчо та тендерною документацією кваліфікаційних вимог протирічить меті здійснення закупівлі та принципам встановленим у статті 5 Закону № 922-VIII щодо ефективності здійснення закупівлі.

Відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, чого позивачем зроблено не було.

В контексті вказаного варто зазначити, що відступ замовника на власний розсуд від попередньо сформульованих ним чітких вимог до учасника закупівлі суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначеним частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Також, такі дії не узгоджуються із визначеним цією ж статтею закону принципом запобігання корупційним діям і зловживанням, оскільки визнавало б наявність у замовника не передбачених законом дискреційних повноважень на власний вибір або чітко слідкувати за повнотою та підтвердженістю відповідності учасника кваліфікаційним вимогам, або ж ігнорувати частину цих вимог заради обрання переможцем конкретного учасника закупівлі.

Суд також звертає увагу на те, що Верховним Судом у постанові від 29 червня 2023 року по справі №160/14860/21 наголошено, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21.

Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності, суд вважає, що Східний офіс Держаудитслужби при проведенні моніторингу спірної процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому висновок є обґрунтованим, складено в межах наділених повноважень та з дотриманням норм законодавства, що свідчить про необґрунтованість позовних вимог.

Стосовно вимог відповідача в оскаржуваному висновку про розірвання з ФОП ОСОБА_1 як переможцем торгів договору про публічну закупівлю суд зазначає таке.

Так, згідно з частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини дев`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Водночас суд вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог до тендерної пропозиції, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору з вказаним учасником взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей №1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, то не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Таким чином, відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постановах від 01 лютого 2024 року (справа №640/18786/22), від 05 жовтня 2023 року (справа №160/18507/22), від 04 травня 2023 року (справа №640/17543/20), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21) та ін.

Також Верховний Суд у постанові від 21 вересня 2023 року у справі №260/3644/21 дійшов висновку, що оскільки учасник, якого визнано переможцем, не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією, та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини першої статті 31 Закону №922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

Крім цього, суд також звертає увагу і на те, що станом на час складення оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедура закупівлі ще не була завершена. Також у матеріалах справи відсутні докази виконання договору про закупівлю та опублікування відповідного звіту про його виконання в електронній системі публічних закупівель, що додатково свідчить про правомірність вимоги відповідача про зобов`язання позивача розірвати договори про закупівлю з ФОП ОСОБА_1 .

Стосовно інших вимог відповідача в оскаржуваному висновку суд зауважує, що такі також є правомірними і такими, що відповідають суті вчинених позивачем порушень. Зобов`язання Держаудитслужби, адресовані позивачу як замовнику послуг, є конкретизованим та чіткими.

Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.

На правомірності усунення виявлених під час моніторингу порушень у спосіб зобов`язання замовника здійснити заходи щодо недопущення порушень в подальшому також наголошувалось і Верховним Судом у постанові від 01 лютого 2024 року у справі №160/18391/22 (адміністративне провадження № К/990/22623/23), у якій Верховний Суд зауважив, що «орган Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень. Тобто обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Застосований захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг.».

На переконання суду відповідач як контролюючий орган належним чином конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Доводи, якими позивач обґрунтовує поданий позов, не спростовують факту виявлених порушень під час проведення моніторингу процедури закупівлі та обставин їх вчинення, і, відповідно, не свідчать про протиправність оскаржуваного висновку.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд вважає обґрунтованим та правомірним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-23-006582-а, складений Східним офісом Держаудитслужби, а тому, правові підстави для його скасування відсутні.

При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74-76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частин першої-третьої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідач довів законність оскаржуваного висновку. Натомість доводи позивача є безпідставними та необґрунтованими.

Відтак, позов не підлягає задоволенню, у зв`язку з чим, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Комунальне підприємство "Жмеринкакомунсервіс" (вул. Соборна, 10, м. Жмеринка, Вінницька область, код ЄДРПОУ: 33322943)

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область, код ЄДРПОУ: 40477689)

СуддяЧернюк Алла Юріївна