Постанова

від 28.10.2024 по справі 908/289/24

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2024 року м. Дніпро Справа № 908/289/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян"

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Левкут В.В.) від 24.04.2024р. у справі № 908/289/24

за позовом Заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1. Запорізької міської ради

2. Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

до відповідачів:

1. Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним договору, застосування наслідків його недійсності, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Запорізької міської ради (позивач-1) та Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (позивач-2) до комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради (відповідач-1) та товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" (відповідача-2), в якому просив:

1) Визнати недійсним договір № 2240/25 від 16.05.2019 про надання послуг з охорони об`єкту, укладений комунальним некомерційним підприємством "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради та ТОВ "Охоронне агенство Троян".

2) Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" на користь комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради 124 692,58 грн., а з комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради одержані ним за рішенням суду 124 692,58 грн. стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

3) Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області кошти, витрачені у 2024 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави в суді, в сумі 6 056,00 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.04.2024р. у справі № 908/289/24:

- позов задоволено;

- визнано недійсним договір № 2240/25 від 16.05.2019 про надання послуг з охорони об`єкту, укладений комунальним некомерційним підприємство "Міська лікарня №10" Запорізької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян";

- стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" на користь комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради 124692,58 грн., а з комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради одержані ним за рішенням суду 124 692,58 грн. стягнуто в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби;

- стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області кошти, витрачені у 2024 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави у розмірі 6 056,00 грн.

У рішенні суд дійшов висновку, що договір № 2240/25 від 16.05.2019 про надання послуг з охорони об`єкту, укладений за підсумками закупівлі, результати якої спотворено антиконкурентними узгодженими діями його учасників, підлягає визнанню недійсним, як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу ТОВ "АО Троян", на підставі ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України. Враховуючи наявність умислу лише у ТОВ "ОА Троян", як сторони оспорюваного договору, одержані ним 124 692,58 грн. за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані ним за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

До Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 24.04.2024р. у справі № 908/289/24 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог прокурора відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована наступними обставинами.

Судом не надано оцінки фактичним обставинам справи та наданим доказам щодо відсутності в діях відповідача-2 спрямованості цього правочину на порушення господарського порядку та нявності умислу.

Спірний договір не суперечив інтересам держави і суспільства, так як був направлений на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків відповідачів у справі.

Визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Крім рішення № 54/6-р/к від 30.03.2021 Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, судом не надано оцінку іншим доказам, наданим сторонами для розгляду справи.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів. Виконання зобов`язань за оскаржуваним правочином, укладеним із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Порушення відповідачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного тендеру, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України "Про публічні закупівлі", нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси в державі і суспільстві.

Через вчинення ТОВ "Охоронне агентство Троян" та ТОВ "Охоронне агентство Сваворг" антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

Враховуючи, що конкуренція у торгах була усунута, відповідач-1, не будучи обізнаним про таку поведінку відповідача-2, не мав альтернативи у виборі переможця закупівлі та уклав оспорюваний договір з учасником, що діяв недобросовісно.

Прокурор обрав ефективний захист порушених прав, заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України - при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

16.10.2024 прокурором були подані письмові пояснення, в яких додатково зазначено про практику розгляду судом касаційної інстанції схожих спорів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2024 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Чередка А.Є. (доповідач), суддів - Коваль Л.А., Мороза В.Ф.

06.08.2024 у зв`язку з перебування на лікарняному судді Коваль Л.А. (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо) було призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, за результатами якого визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Чередка А.Є. (доповідач), суддів Кощеєва І.М., Мороза В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.08.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.10.2024 о 11:30 год.

25.10.2024 у зв`язку з вчиненням процесуальної дії (відкриття провадження) повернуто раніше визначений склад суду: головуючого суддю: Чередка А.Є. (доповідач), суддів - Коваль Л.А., Мороза В.Ф.

У цю ж дату у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Коваль Л.А. та перебуванням у відрядженні судді Мороза В.Ф. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі, за результатами якої для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Чередка А.Є. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.

Сторони та третя особа своїм правом на подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористалися. Про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Позивач-2, відповідачі та третя особа не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку в судове засідання своїх представників.

Враховуючи приписи ст. 202 ГПК України, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання апеляційним судом не визнавалася обов`язковою, а неявка представників учасників справи не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутності представників позивача-2, відповідачів та третьої особи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, Комунальним некомерційним підприємством "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради 22.04.2019 в електронній системі публічних закупівель "ProZorro" опубліковано відомості про проведення закупівлі - "ДК 021:2015: 75240000-0 Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку" (ідентифікатор закупівлі UA 2019-04-22-002351-с). Очікувана вартість предмета закупівлі становила 132 800,00 гривень.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій участь у вказаній закупівлі прийняли два суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" з пропозицією 132 720,00 грн. та ТОВ "Охоронне агентство Сварог" з пропозицією 132 784,00 грн. Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією з переліку учасників визнана пропозиція ТОВ "ОА Троян".

Згідно рішення голови тендерного комітету КНП "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради від 10.05.2019 ТОВ "ОА Троян" визнано переможцем закупівлі. Електронною системою закупівель 10.05.2019 сформовано повідомлення про намір укласти договір.

Як наслідок, комунальним некомерційним підприємством "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради (Замовник, відповідач-1 у справі) та товариством з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" (Виконавець, відповідач-2 у справі) 16.05.2019 укладений договір про надання послуг з охорони об`єкту № 2240/25 (далі - Договір).

Пунктом 1.1 Договору визначено, що Виконавець зобов`язується надати Замовнику охоронні послуги ДК 021:2015: 75240000-0 Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку, за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченка, 25, а Замовник зобов`язується прийняти ці послуги та сплачувати їх вартість на умовах, передбачених Договором.

Відповідно до п. 3.2 Договору загальна ціна договору становить 132 720,00 грн.

Згідно із п. 5.1. Договору строк надання послуг: з дати підписання договору по 31 грудня 2019 року.

Пунктом 11.1. Договору визначено, що строк дії договору з дати підписання по 31 грудня 2019 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків, а в частині проведення розрахунків і відповідальності - до повного завершення розрахунків.

Додатковою угодою № 1 від 21.05.2019 сторони домовились зменшити ціну договору на 8 027,42 грн. та викласти п. 3.2 Договору у наступній редакції: "п. 3.2. Загальна ціна Договору становить 124 692,58 грн., без ПДВ".

Виконавцем надано Замовнику охоронні послуги починаючи з 16.05.2019 по 31.12.2019, що підтверджується наданими до матеріалів справи актами здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Згідно з платіжними дорученнями КНП "Міська лікарня № 10" сплачено на рахунок ТОВ "ОА Троян" грошові кошти за надані за Договором послуги в сумі 124 692,58 грн.

Надалі Рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/6-р/к від 30.03.2021 (справа № 54/26-20) визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" (ідентифікаційний код юридичної особи 38664323) та товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Сварог" (ідентифікаційний код юридичної особи 35924875) винними у вчиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, зокрема, при участі у вищезазначеній процедурі закупівлі з ідентифікатором UA-2019-04-22-002325-с. (п. 1 резолютивної частини рішення).

Під час розгляду адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №54/26-20 встановлено факт узгоджених дій ТОВ "Охоронне агенство Троян" та ТОВ "Охоронне агенство Сварог" під час участі у торгах.

Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 54/26-20 встановлено обставини, які свідчать про спільну підготовку ТОВ "ОА Сварог" та ТОВ "ОА Троян" до участі у процедурі закупівлі, з метою забезпечення перемоги певному Учаснику Процедури закупівлі ТОВ "ОА Троян", та про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів Учасники були обізнані щодо участі один одного у Процедурі закупівлі, що підтверджується, зокрема, таким:

- пов`язаності відносинами контролю;

- розміщенні за однією адресою;

- наданні фінансової допомоги;

- використанні одних і тих же ІР-адрес (при завантаженні пропозицій для участі у закупівлі, під час участі в аукціоні, поданні податкової звітності);

- синхронності створення та завантаження електронних файлів (документів), наявності спільних характеристик файлів;

- використанні спільних засобів зв`язку (номерів стаціонарних телефонів,

мобільного телефону, електронної адреси);

- ціновій поведінці під час участі в аукціоні (не зниження ціни);

- однакової закономірності в оформленні документів, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі (пункти 94 рішення АКМУ).

З огляду на вищезазначене, адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні № 54/6-р/к від 30.03.2021 дійшла висновку, що ТОВ "ОА Сварог" та ТОВ "ОА Троян" під час підготовки та участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ "ОА Троян" та ТОВ "ОА Сварог" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведеної закупівлі, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Вказаним рішенням адміністративної колегії АМКУ на ТОВ "ОА Троян" та ТОВ "ОА Сварог" накладені штрафи за виявлені порушення. Штрафи сплачені у добровільному порядку.

Рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2021 № 54/6-р/к у справі № 54/26-20 не оскаржено у судовому порядку.

Як стверджує прокурор, очевидним порушенням інтересів держави в бюджетній сфері є вчинення відповідачем-2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати закупівлі, що призвело до придбання послуг за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками закупівлі її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуг з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів. Вказане, за доводами прокурора, є підставою для визнання недійсним спірного договору на підставі ст. 228 ЦК України та застосування наслідків недійсності правочину передбачених цією статтею.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з приписами частин 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Звертаючись з цим позовом до суду в інтересах держави, прокурор не визначив уповноваженими органами у спірних правовідносинах Запорізьку міську раду та Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключних повноважень обласних рад належить, у тому числі й розгляд прогнозів відповідно районних, обласних бюджетів, затвердження таких бюджетів, внесення змін до них, затвердження звітів про їх виконання, розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Згідно з п.п. 1.3, 1.4 Статуту комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади міста Запоріжжя. Засновником та власником є територіальна громада міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради.

До компетенції власника належать, між іншим, здійснення контролю за ефективністю використання майна, що є власністю територіальної громади міста Запоріжжя або спільною власністю (територіальних громад) та закріплене за підприємством на праві оперативного володіння (п. 7.3 Статуту).

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Запорізька міська рада, як орган місцевого самоврядування, якому підпорядковується відповідна сторона оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення міською радою виключних повноважень щодо затвердження міського бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (ст. 2 цього Закону).

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Запорізької області здійснює Східний офіс Держаудислужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" та Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 (Положення № 23).

Згідно з пп. 18 п. 6 зазначеного Положення Східний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, саме Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Запорізької області.

Вознесенівською окружною прокуратурою міста Запоріжжя Запорізької області на виконання вимог, установлених ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", листом від 01.12.2023 № 52-103-12043вих-23 повідомлено Запорізьку міську раду про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками проведеної закупівлі, результати якої спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ "ОА Троян". Зазначеними листом витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Виконавчий комітет Запорізької міської ради листом від 26.12.2023 №23168/03.3-20/04 повідомив прокурора, що Запорізькій міській раді не було відомо під час проведення закупівлі з ідентифікатором UA 2019-04-22-002351-с про узгодження своєї поведінки ТОВ "ОА Троян" та ТОВ "ОА Сварог". Також Запорізька міська рада повідомила, що вона не є стороною договору, у зв`язку з чим у неї відсутні підстави щодо захисту державних інтересів.

Також, Вознесенівською окружною прокуратурою міста Запоріжжя Запорізької області, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", на адресу Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області скеровано лист за № 15/2-57вих-23 від 01.12.2023 щодо вжиття заходів до звернення до суду із відповідним позовом.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області листом від 22.12.2023 № 040831-17/4150-2023 повідомило прокурора, що за ідентифікатором закупівлі UA 2019-04-22-002351-с неможливо провести моніторинг закупівлі внаслідок завершення процедури та виконання договору станом на 31.12.2019. Право органів державного фінансового контролю на звернення до суду при встановлені фактів порушення цивільного, господарського чи іншого законодавства обмежено пунктами 8, 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та Запорізькою міською радою належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання договору недійсним та стягнення коштів до державного бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноважених суб`єктів владних повноважень.

Підставою даного позову стало порушення вимог антиконкурентного законодавства, а саме п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Саме ці порушення призвели до спотворення результатів тендеру та порушення інтересів держави і суспільства. І саме ця підстава визначена прокурором у позові для визнання недійсним спірного договору.

У даному випадку очевидним є порушення інтересів держави у бюджетній сфері, оскільки вчинення ПП "Промбудсервісальянс" антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуги з максимальною економією та ефективністю, вільним змаганням суб`єктів господарювання, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

За викладеного суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що прокурор звернувся до суду з даним позовом у межах своїх повноважень.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За ч. ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зміст правочину не може суперечити, зокрема, інтересам держави і суспільства (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним (ч. 2 ст. 228 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Зі змісту ст. 228 ЦК України вбачається, що у ній законодавець передбачив дві окремі обставини, з якими закон пов`язує нікчемність або недійсність правочину, - порушення публічного порядку (ч. ч. 1, 2 цієї статті) та невідповідність інтересам держави та суспільства (ч. 3).

У першому випадку правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним, а тому визнання його недійсним судом не вимагається. При цьому ст. 228 ЦК України не встановлює наслідків такої недійсності правочину.

Натомість, у випадку невідповідності правочину інтересам держави та суспільства, він за ч. 3 указаної статті може бути визнаний судом недійсним, що вказує на його оспорюваний характер. Ця ж правова норма передбачає й наслідки такої недійсності правочину.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

У даному випадку, прокурор звернувся до суду з оскарженням договору у зв`язку з його невідповідністю інтересам держави та суспільства та просить визнати його недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203, ч. 3 ст. 228 ЦК України.

У законодавстві відсутні визначення поняття "інтерес" та поняття "інтерес держави і суспільства". Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 20.03.2019 №922/1391/18, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов`язковим доказом вини.

Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права неодноразово викладалися і в постановах Верховного Суду (зокрема від 09.07.2019 у справі №911/1113/18, від 10.06.2021 у справі №910/114/19, від 15.12.2021 у справі №910/6271/17, від 13.01.2022 у справі №908/3736/15).

Отже, для прийняття рішення зі спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу, практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України "Про публічні закупівлі". Цей Закон, як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Разом із тим Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Крім того, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону).

Тому, оголошуючи проведення відкритих торгів, комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради мало на меті не просто задовольнити потребу в закупівлі послуг з охорони об`єкта, а здійснити його придбання на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Вільне змагання суб`єктів господарювання забезпечує встановлення цін на рівні, що приводить до оптимального розподілу суспільних ресурсів, сприяє підвищенню рівня організації господарської діяльності та здійсненню науково - технічного прогресу.

Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави щодо здійснення права державної власності, тобто права держави володіти, доцільно, ощадливо, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і у своїх інтересах коштами, що належать їй як безпосередньо, так і через органи державної влади, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу. Виконання зобов`язань за оскаржуваним правочином, укладеним із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.

Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави і суспільства (цієї ж позиції дотримується Верховний Суд, про що зазначено у постанові Касаційного господарського суду від 26.10.2022 у справі №904/5558/20).

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

За визначенням п. 4 ч. 2 ст. 6 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).

Обставини вчинення ТОВ "ОА Троян" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі комунальним некомерційним підприємством "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради послуг з охорони об`єкта, підтверджуються Рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2021 № 54/6-р/к.

Таким чином, орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, у тому числі ТОВ "ОА Троян", результатів закупівлі. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі шляхом домовленостей з іншим учасником.

Отже, порушення відповідачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного тендеру, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який встановлено Законом України "Про публічні закупівлі", нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси в державі і суспільстві.

Через вчинення ТОВ "ОА Троян" та ТОВ "ОА Сварог" антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Внаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а у результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

З огляду на викладене, дії відповідача-2 спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору із замовником не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечать інтересам держави та суспільства, оскільки порушують правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин та не сприяє, а, навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Завідомо суперечлива мета дій цього підприємства полягала у тому, щоб уникнути встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.

При цьому відповідач-2 усвідомлював або повинен був усвідомлювати протиправність вчинення своїх дій та суперечність їх Закону України "Про публічні закупівлі", а також інтересам держави і суспільства та прагнув настання таких наслідків.

Отже, рішення тендерного комітету комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 10" Запорізької міської ради 10.05.2019, яким ТОВ "ОА Троян" визнано переможцем та вирішено укласти з ним договір про надання послуг з охорони об`єкту, прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, водночас воно вичерпало свою дію виконанням шляхом укладення договору про закупівлю послуги з переможцем ТОВ "ОА Троян", який виконано сторонами.

Неправомірна поведінка відповідача-2, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

За наведених обставин посилання відповідача-2 на добросовісне виконання оспорюваного Договору не може бути підставою для відмови у визнанні його недійсним.

З урахування наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що договір № 2240/25 від 16.05.2019 про надання послуг з охорони об`єкту, укладений за підсумками закупівлі, результати якої спотворено антиконкурентними узгодженими діями його учасників, підлягає визнанню недійсним, як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу ТОВ "АО Троян", на підставі ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України.

Скаржник під час розгляду судом справи не надав будь-які контраргументи щодо доводів прокурора про те, що відповідача-2 було викрито на вчиненні антиконкурентних узгоджених дій при проведенні публічної закупівлі, що і стало фактичною підставою пред`явлення прокурором цього позову.

Посилаючись в апеляційній скарзі на обставини недослідження судом інших доказів, окрім рішення № 54/6-р/к від 30.03.2021 Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, скаржник не вказує яким саме доказам не було надано судом оцінку.

Крім того, беручи до уваги той факт, що відповідач-2 добровільно сплатив накладений на нього за цим рішенням штраф, не оспоривши його до суду, виявлені порушення законодавства про захист економічної конкуренції визнаються ним повністю.

У постанові Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.04.2024 у справі № 922/3322/20 констатовано, що встановлене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є підставою для визнання недійсними результатів аукціону, що зумовлює недійсність, зокрема, укладеного з переможцем договору купівлі-продажу відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Доводи апелянта про відсутність у позові вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, неможливість поновлення прав держави та неефективність обраного прокурором способу захисту є безпідставними.

Прокурор у цій справі заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України, що є ефективним способом захисту.

Правові наслідки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Як вказано вище, відповідно до ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

На момент проведення процедури закупівлі та укладення договору відповідач-1 не знав і не міг дізнатись, що ТОВ "ОА Троян" та ТОВ "ОА Сварог" під час підготовки документації в процедурі закупівлі діяли несамостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.

З викладеного вбачається наявність умислу лише у ТОВ "ОА Троян", як сторони оспорюваного договору, а тому одержані ним 124 692, 58 грн. за спірним правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору відповідачу-1, а отримані ним за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

При цьому, Постановою Кабінету Міністрів України від 16.02.2011 №106 "Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету" затверджено перелік кодів бюджетної класифікації в розрізі органів, що контролюють справляння надходжень бюджету. Зокрема, Держаудитслужбою здійснюється контроль за правильністю та своєчасністю надходження доходів до бюджету за кодом класифікації 24060300 "Інші надходження".

Таким чином, з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи господарським судом правомірно визнано недійсним спірний договір та підставно стягнуто з відповідача-2 кошти у сумі 124692,58 грн. на користь відповідача-1, а з відповідача-1 у дохід держави.

Щодо позовної давності у справі, то суд першої інстанції безпідставно вдався до її оцінки, оскільки відповідачами у справі не було заявлено про застосування наслідків спливу позовної давності.

З огляду на усе вищевикладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення відсутні.

Відповідно до ст. 129 ГПК України та виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги, сплачений за її подання судовий збір слід покласти на апелянта.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 264, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян" на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.04.2024р. у справі № 908/289/24 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 24.04.2024р. у справі № 908/289/24 - залишити без змін.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Охоронне агенство Троян".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 31.10.2024 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя О.Г. Іванов

Суддя Ю.Б. Парусніков