Ухвала

від 04.11.2024 по справі 698/1101/15-к

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/219/24 Справа № 698/1101/15-к Категорія: ч.3 ст.307,ч.3 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засіданняОСОБА_5 , за участі: прокурораОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 зі змінами на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суха Калигірка, Катеринопільського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого ТОВ «Сиророб» мийник прибиральник рухомого складу, раніше судимого 15.06.2015 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,-

виправдано та визнано його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, в частині зберігання наркотичного засобу з метою збуту, який було вилучено працівниками поліції в ході ОМП 06.08.2015 року, за адресою по АДРЕСА_1 ;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України від 15.06.2015 року та визначено остаточно до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання - строк попереднього ув`язнення з 04.08.2015 року (дата затримання) по 05.10.2016 року (дата звільнення з-під варти після внесення застави) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній - застава, а строк відбуття покарання слід рахувати після набрання вироком законної сили та затримання обвинуваченого.

Після набрання вироком законної сили заставу у сумі 60900 грн. внесену ОСОБА_10 за ОСОБА_7 , згідно квитанції №8 від 28.09.2016 ,- повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у справі за проведення судових експертиз в сумі 4007 грн. 52 коп.

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, в кінці 2014 року незаконно придбав наркотичну речовину рослинного походження, частину якої перевіз в с. Єлизаветку Катеринопільського району Черкаської області до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 , та помістив її на горище гаражу зазначеного домоволодіння.

Іншу частину наркотичного засобу 03.08.2015 року о 12.10 год. в с. Єлизаветка Катеринопільського району Черкаської області, ОСОБА_7 умисно, з невстановленою метою, передав в паперовій коробці рейсовим автобусом «Івеко», д.н.з. НОМЕР_1 , сполученням Ярошівка-Черкаси, особі провадження щодо якої виділено в окреме провадження, тобто здійснив незаконне перевезення вказаної речовини.

03.08.2015 року о 13 год. в с. Мокра Калигірка Катеринопільського району Черкаської області працівниками Катеринопільського РВ УМВС вилучено з паперової коробки пакет, в якому знаходилось 3304 (2955 в перерахунку на суху речовину) грам подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1258 від 04.08.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2955 грама, а паперову коробку, в якій знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», вилучено в м. Черкаси о 15 год. 30 хв. під час її отримання особою, провадження щодо якої виділено в окреме провадження, у водія автобуса на залізничному вокзалі, що в АДРЕСА_3 .

05.08.2015 року о 19 год. 10 хв. в с. Єлизаветка Катеринопільського району Черкаської області в ході огляду домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 , а саме на даху приміщення гаража, працівники Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області виявили та вилучили 40,99 (35.31 в перерахунку на суху речовину) грам вищевказаних частин рослин коноплі, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, яку ОСОБА_11 незаконно зберігав без мети збуту.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши зібрані письмові докази, прийшов до висновку, що пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України не знайшло свого об`єктивного підтвердження, оскільки судом встановлено, що органом досудового розслідування не встановлено та не зібрано будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_7 збув наркотичний засіб та зберігав даний наркотичний засіб саме з метою збуту, а тому суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у особливо великих розмірах.

Колегія суддів суду першої інстанції встановила, що досудовим розслідуванням в обвинувачення ОСОБА_7 ставиться факт зберігання останнім наркотичного засобу з метою збуту по АДРЕСА_1 , який було вилучено працівниками поліції в ході ОМП 06.08.2015 року за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України. Однак, на думку колегії суддів обвинувачення в цій частині не знайшло свого об`єктивного підтвердження, оскільки не встановлено належність даного наркотичного засобу саме обвинуваченому, не доведено, що домоволодіння за указаною адресою належить чи використовується саме обвинуваченим. З протоколу ОМП вбачається, що дане домоволодіння нежитлове, в ньому ніхто не проживає, що на думку суду не виключає доступ до нього будь-яких сторонніх осіб і сам обвинувачений , будучи допитаним у судовому засіданні заперечував факт використання ним даного домоволодіння та зберігання в ньому наркотичного засобу. Будь-яких інших даних стороною обвинувачення, крім протоколу ОМП та висновку хімічної експертизи, що підтверджували б факт зберігання наркотичного засобу саме ОСОБА_7 у даному домоволодінні не надано, тому за таких обставин, суд вважає, що обвинувачення у даній частині є не доведеним і обвинувачений підлягає виправданню.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його незаконним, винесеним з порушенням норм, як матеріального, так і процесуального права, та занадто суворим, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги в яких просили вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09.11.2023 по обвинуваченю ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України скасувати, та винести новий вирок, яким змінити кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 мотивував свою апеляційу скаргу тим, що він не причетний до незаконного перевезення наркотичної речовини, яка була вилучена в м. Черкаси на території автостанції 03.08.2015 року. Вказав, що судом не вірно зроблено висновок, що він вчинив злочин в період дії іспитового терміну. Адже, згідно висновків суду, які нічим не спростовані, він придбав наркотичну речовину в кінці 2014 року. На той час він ще не був засудженим.

Зазначив, що вцілому суд прийшов до правильних висновків про відсутність в його діях умислу та збут наркотичної речовини, однак дійшов хибного висновку про його причетність до пересилання наркотичної речовини в особливо великих розмірах.

Так, досудовим слідством зібрані докази, які не можуть вважатись беззаперечним доказом його причетності до пересилання наркотичної речовини в м. Черкаси. Допит понятого ОСОБА_12 , який був залучений працівниками поліції для проведення слідчої дії 03.08.2015 в суді засвідчив лише ту обставину, що працівниками поліції була вилучена коробка, на яку вказав водій автобуса. В даній коробці був поліетиленовий пакет і кирпич. Свідку не відомо, що це за коробка, хто її власник і куди вона слідувала. Свідок навіть не ставив свій підпис на пакеті, в який була поміщена вилучена речовина. Судом не допитаний водій автобуса, який прямував в м. Черкаси і який начебто впізнав його по фото під час слідчої дії впізнання особи. Таким чином, судом у вироку не наведено жодного беззаперечного доказу того, що саме він передавав у м. Черкаси наркотичну речовину, яку було вилучено під час огляду місця пригоди від 03.08.2015 року.

Апелянт стверджує, що на момент придбаня наркотичної речовини в кінці 2014 на початку 2015 року, він не вчиняв жодного іншого злочину, а тому висновок суду про те, що він вчинив злочин в період перебування на іспитовому строці, і застосував ст.71 КК України при призначенні йому покарання за ч.3 ст.309 КК України є помилковим.

Вважає, що суд під час розгляду справи допустив неповноту, та побудував свої висновки на припущеннях, і ці висновки не підтверджуються доказами.

Стверджує, що покарання, призначене судом, є несправедливим через суворість, оскільки він частково визнав вину, щиро розкаявся, дав вичерпні і правдиві показання. За час розгляду справи, він усвідомив про необхідність вести законослухняний спосіб життя, одружився, має неповнолітнього сина, має постійне місце роботи. За весь час не вчинив навіть адміністративного проступку. Виховує сина і дбає про добробут сім`ї. Виключно позитивно характеризується, як за місцем проживання, так і за місцем роботи. Вважає, що давно пройшов шлях виправлення без ізоляції від суспільства, і з урахуванням вимог нової редакції ч.1 ст.309 КК України та ч.3 ст.5 КК України йому мало б бути призначено покарання відповідно до санкції ч.1 ст.309 КК України, тому він і просить змінити кваліфікацію його дій з ч.3 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу аналогічного змісту.

Вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України не відповідає дійсним обставинам справи (в частині придбання та зберігання наркотичної речовини у особливо великих розмірах). Прямих і беззаперечних доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення даного злочину ні досудовим слідством, ні в судовому засіданні встановлено не було. Висновок суду у даному випадку грунтується виключно на припущеннях. Зазначила, що обвинувачений, придбав наркотичну речовину наприкінці літа - початку осені 2014 року. Тобто, на той момент він ще не був засуджений за злочин, передбачений ст. 185 ч.3 КК України.

Так як стороною обвинувачення не надано, як прямих, так і непрямих доказів на підтвердження мети збуту наркотичних засобів обвинуваченим, то це є безумовною підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Зазначила, що сторонами кримінального провадження не оспорюється факт придбання та зберігання наркотичних засобів. До того ж, обвинувачений у судовому засіданні підтвердив факт придбання, зберігання та вживання наркотичних засобів. Отже, в даному конкретному випадку мало місце незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у зв`язку з чим дії підсудного підлягають перекваліфікації з ч.3 ст. 307 України на ч.2 ст.309 ККУкраїни.

Апелянт зазначила, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття судом визнається обставиною, яка пом`якшуює покарання його підзахисного.

Відповідно до ч.2 ст.66 КК України перебування на утриманні ОСОБА_7 малолітнього сина, також має бути визнана обставиною, яка пом`якшує його покарання. Та слід врахувати позитивні характеристики ОСОБА_7 , як за місцем утримання в СІЗО м. Черкас, так і за місцем проживання та роботи.

Обгрунтовуючи апеляційі вимоги, апелянт послалася на КК України, КПК України, судову практику Верховного суду та Європейського суду з прав людини.

19.08.2024 захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала зміни до апеляційної скарги в яких просила вирок скасувати, а справу повернути для розгляду до суду першої інстанції.

Зазначила, що доказів наявності фактів, які свідчать про домовленість між учасниками, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_13 щодо передачі наркотичних речовин слідством не надано.

Стверджує , що ні досудовим слідством, ні судом не було з`ясовано обставини, які підтверджують про наявність та об`єднаність умислу на передачу норкотичної речовини між ОСОБА_7 та та ОСОБА_14 . Вказала, що в ході проведення огляду місця пригоди від 03.08.2015 щодо огляду автобуса «Івеко», д.н.з. НОМЕР_2 , сполученням Ярошівка-Черкаси, при огляді місця події слідчим нібито було виявлено та вилучено картонну коробку, в якій містився поліетиленовий пакет чорного кольору з подрібненою речовиною, зважування якої не було проведено, не визнано речовим доказом, проте направлено слідчим для проведення експертизи, лише експертом була зважена ця речовина. Вважає, що з протоколу огляду місця події вбачається, що працівники поліції цілеспрямовано вилучили коробку із невстановленою речовиною та двома кирпичами, в матеріалах справи відсутні докази про наявність підстав для проведення огляду місця пригоди. Просила визнати неналежним доказом протокол оглду місця пригоди від 03.08.2015 щодо огяду автобуса «Івеко», д.н.з. НОМЕР_2 , сполученням Ярошівка-Черкаси.

Також, апелянт просила визнати неналежним доказом висновок експерта від 04.08.2015 №2/1258, оскільки в ньому вказано, що «надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Та при цьому просила врахувати постанову КМУ від 24.05.2024, якою було внесено зміни до ЗУ №3528-ІХ - та виключено канабіс з переліку особливо небезпечних засобів і є лише наркотичний засіб, а щодо його обігу, то він не заборонений, а обмежений.

Вважає, що суд першої інстанції не розкрив суб`єктивну сторону злочину, так як дійшовши законного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичної речовини, але не врахував того, що відсутній умисел також і на зберігання без мети збуту для власних потреб. На її думку без дослідження показів ОСОБА_15 неможливо встановити спільного умислу та прийняти законне та обгрунтоване рішення по справі.

В судовому засіданні апеляційно інстанції ОСОБА_7 пояснив, що визнає свою вину лише в частині зберігання наркотичних засобів, і не причетний до пересилання наркотичної речовини. Зазначив, що судом першої інстанції у вироку не наведено жодного беззаперечного доказу того, що саме він передавав у м. Черкаси наркотичну речовину, яку було вилучено під час огляду місця пригоди від 03.08.2015. Просив скасувати вирок суду першої інстанці та направити справу на новий судовий розгляд.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначили, що оскільки у висновку експерта від 04.08.2015 №2/1258, вказано, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, а постановою КМУ від 24.05.2024 було внесено зміни до ЗУ №3528-ІХ - та виключено канабіс з переліку особливо небезпечних засобів і є лише наркотичний засіб, а щодо його обігу, то він не заборонений, а обмежений, то такий висновок експерта, на думку захисників, не можна вважати належним та допустимим докозом, і ця обставина свідчить про необхідність проведення повторної експертизи, а тому вважають, що вирок суду щодо ОСОБА_7 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 зі змінами та просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила щодо задоволення апеляційних скарг та просила залишити без змін вирок суду, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до виновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 зі змінами, підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України і доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника цього не спростовують.

Зокрема, висновки щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення підтверджуються:

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно якого внесено відомості за фактом виявлення у ОСОБА_7 наркотичного засобу;

-протоколом огляду місця події від 03.08.2015 року та фототаблицею до нього, в ході якого з автомобіля «IVECO» д.н.з. НОМЕР_1 в. с. Мокра Калигірка, Катеринопільського району, Черкаської області , виявлено та вилучено поліетиленовий пакет чорного кольору з сухою подрібненою речовиною;

-протоколом огляду місця події від 03.08.2015 року та фототаблицею до нього, в ході якого в м. Черкаси виявлено картонну коробку з двома цеглинами;

-даними судово-хімічної експертизи №2/1258 від 04.08.2015 року, якою встановлено, що вилучена під час огляду речовина, є: наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 2955 грама;

-даними постанови про визнання предметів речовими доказами від 04.08.2015 року, якою визнано речовим доказом у справі 2955 гр. канабісу;

-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2015 в ході якого водій автобуса ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка передала йому картонну коробку для передачі в м. Черкаси;

-протоколом огляду місця події від 05.08.2015 року та фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_1 та виявлено рослини схожі на рослини коноплі та слід низу взуття;

-даними судово-хімічної експертизи №2/1296 від 13.08.2015 року, якою встановлено, що вилучена під час огляду речовина, є: наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 35,31 грама;

-даними постанови про визнання предметів речовими доказами від 11.09.2015 року, якою визнано речовим доказом у справі 35,31 гр. канабісу;

-протоколом огляду місця події від 05.08.2015 року та фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_1 та виявлено чоловічі резинові шльопанці чорного кольору;

-даними судово-трасологічної експертизи №1/733 від 14.08.2015 року, якою встановлено, що слід низу взуття виявлений при ОМП міг бути залишений підошвою лівого капця ОСОБА_7 , вилученого при ОМП;

-даними постанови про визнання предметів речовими доказами від 11.09.2015 року, якою визнано речовим доказом у справі капці гумові, вилучені з домоволодіння ОСОБА_7 ;

-показами свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що точної дати не пам`ятає в 2015 році, його та знайомого запросили працівники поліції бути понятими, на що вони погодилися. Приїхав на автобусну зупинку маршрутний автобус, вийшов водій, відкрив багажне відділення та вказав на ящик, який дістала поліція. Ящик по фотографували, відкрили в ньому був пакет чорного кольору з подрібненою речовиною рослинного походження та цеглина. Поклали все назад в ящик та написали протокол в якому вони розписалися, чи вилучали цю речовину не пам`ятає і чи опечатували ящик теж не пам`ятає.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності колегія суддів вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про сумнівність показів свідка ОСОБА_12 , є необґрунтованими, оскільки колегія суддів не знаходить підстав сумніватися в достовірності показань свідка ОСОБА_12 , так як він їх давав безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції, під присягою, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідок ОСОБА_12 , з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.

На переконання колегії суддів, вимоги апелянтів про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, не мають правового підґрунтя, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Щодо доводів захисника ОСОБА_8 про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в основу вироку покладено неналежні докази: протокол огляду місця події від 03.08.2015 щодо огяду автобуса «Івеко» д.н.з. НОМЕР_2 сполуенням Ярошівка -Черкаси, та висновок експерта від 04.08.2015 №2/1258, то вони є неспроможними з наступних підстав.

Відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 03.08.2015 з фототаблицею до нього в період часу з 13 год. 15 хв. до 13 год. 30 хв. в с. Мокра Калигірка Катеринопільського району Черкаської області було здійснено огляд транспортного засобу, а саме автобуса марки «Івеко» д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився поблизу зупинки, яка розташована в с. Мокра Калигірка, поблизу будинку, який розташований по АДРЕСА_5 . В ході огляду вищевказаного автобуса в багажному відділенні, з права під сидінням було виявлено картонну коробку, при огляді якої в середині було виявлено поліетиленовий пакет чорного колору обмотаний липкою стрічкою «скотч», в середині якого знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору, зовні схожа на рослини виду «коноплі». Крім того, у вищевказаній картонній коробці було виявлено дві кирпичини (т.1 м.к.п. а.с.14-16).

Для встановлення того, чи був протокол огляду місця події допустимим як доказ у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для його збирання, саме на той час, коли він був зафіксований і одержаний.

Згідно з частинами 1 та 2 ст.223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

При цьому огляд місця події необхідно відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.

Обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду (ч. 3 ст. 214 КПК). Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Так, слідчим СВ Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 було складено протокол огляду місця події від 03.08.2015 року з фото таблицею, яка передбачена чинним КПК України, який проводився з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, відповідно до положень ч. 1 ст. 237 КПК України.

Вказана слідча дія проведена з дотриманням установленої процесуальної процедури, передбаченої ст. 223 КПК, скарг та зауважень до працівників поліції не було, як зі сторони учасників так і від понятих, а тому відсутні підстави вважати протокол огляду місця події від 03.08.2015 неналежним доказом.

Апеляційні твердження захисту про недопустимість висновоку експерта від 04.08.2015 №2/1258 колегія суддів вважає неспроможними за наступного.

Згідно вимог ст.242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Також, частиною другої даної статті визначені підстави обов`язкового призначення експертизи.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження було проведено криміналістичну експертизу речовин рослинного походження, виявленої в картоннй коробці, що знаходилася в багажному відділенні автобуса марки «Івеко», д.н.з. НОМЕР_2 , під час огляду його працівниками поліції. Дана експертиза була проведена на підставі постанови слідчого СВ Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_18 від 03.08.2015.

Відповідно до висновку експерта № 2/1258 від 04.08.2015 надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 2955 г. (т.1 м.к.п. а.с. 56-59).

Даний висновок складений на підставі фактичних даних, отриманих в процесі проведення експертизи, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновку експертизи матеріали провадження не містять. Також, він є повним, логічним та об`єктивним, наданий в межах компетенції експерта, ґрунтуються на результатах дослідження наданих об`єктів, а тому підстав вважати, що такий містить суперечності чи викликає обґрунтовані сумніви у його правильності - немає, а тому відсутні підстави вважати висновок експерта № 2/1258 від 04.08.2015 неналежним доказом.

Усі докази, на яких ґрунтується вирок, ретельно перевірені судом і підставно покладені в обґрунтування вироку. З таким процесуальним рішенням колегія суддів погоджується. Будь-яких доказів недопустимості або неналежності доказів апеляційному суду не надано.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на занадто суворе покарання призначене йому судом, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі, є безпідставним з огляду на таке.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступнь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжуют покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, працює, має малолітню дитину на утриманні, визнав частково свою вину у незаконному зберіганні наркотичного засобу, також факт вчинення тяжкого злочину в період перебування на іспитовому строці за вироком суду, значний суспільний інтерес у боротьбі з незаконним обігом наркотиків, та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, у межах санкції ч.3 ст.309 КК України, з урахуванням вимог ст.71 КК України при визначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, всі обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 , судом першої інстанції при призначенні йому покарання враховані, тому доводи про суворість покарання, є необгрунтованими, оскільки спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Частиною 1 ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду апеляційним судом та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, якщо:

- встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини 2 статті 412 цього Кодексу;

- в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

- судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В апеляційних скаргах апелянтів в тому числі зі змінами не наведено підстав, передбачених ч.1 ст.415 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, передбачених в ч.1 ст. 415 КПК України, які б слугували підставою для скасування вироку суду, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, як про це просили обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року).

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 24.05.2024 №653, яка набрала чинності 16.08.2024, внесені зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабнету Міністрів України від 06.05.2000 №770, та виключено із таблиці І, списку №1 каннабіс, як речовину, що віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Тому доводи захисників в цій частині є слушними.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України апеляційний суд змінює вирок суду першої інстанції, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

За таких обставин, оскаржуваний вирок необхідно змінити та виключити з мотивувальної частини з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, з абзацу три та чотири словосполучення «особливо небезпечним», «обіг якого заборонено» та «особливо небезпечний».

В решті - вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09.11.2023 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити, виключити з мотивувальної частини вироку з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, з абзацу три та чотири словосполучення: «особливо небезпечним», «обіг якого заборонено» та «особливо небезпечний».

В решті - вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 09 листопада 2023 року залишити без змін

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді