Вирок

від 13.11.2024 по справі 516/405/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/1184/24

Справа № 516/405/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 11 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 22023230000000252, внесеному до ЄРДР 11 травня 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 5 ст. 111-1 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч.5 ст.111-1 КК України, та призначено їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування та займатися діяльністю, яка пов`язана з наданням публічних послуг строком на 10 років, з конфіскацією всього належного їй майна.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 26 квітня 2023 року.

Вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, з 24.02.2022 року по цей час більша частина території Херсонської області знаходиться під тимчасовою окупацією Російської Федерації (надалі РФ), що визначено Переліком територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженим наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75.

Відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» тимчасово окупована РФ територія України (тимчасово окупована територія) - це частини території України, в межах яких збройні формування рф та окупаційна адміністрація рф встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування рф встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації рф.

Статтею 73 Конституції України визначено, що виключно всеукраїнським референдумом вирішується питання про зміну території України.

15 липня 2022 року Центральною виборчою комісією України прийнято Постанову № 82 «Про неприпустимість організації підготовки та проведення на тимчасово окупованих територіях України псевдореферендумів», відповідно до якої проведення будь-яких виборів та референдумів в умовах воєнного стану прямо заборонено частиною» першою статті 19 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Аналогічні заборони встановлено також Виборчим кодексом України та Законом України «Про всеукраїнський референдум».

Згідно із ст. 1 Закону України «Про всеукраїнський референдум» від 26.01.2021, всеукраїнський референдум є формою безпосередньої демократії в Україні, способом здійснення влади безпосередньо Українським народом, що полягає у прийнятті (затвердженні) громадянами України рішень шляхом голосування у випадках і порядку, встановлених Конституцією України та цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про всеукраїнський референдум» всеукраїнський референдум щодо зміни території України - це форма прийняття громадянами України, які мають право голосу, рішення щодо затвердження прийнятого Верховною Радою України закону про ратифікацію міжнародного договору про зміну території України. Призначення всеукраїнського референдуму щодо зміни території України здійснюється постановою Верховної Ради України.

Згідно із ч. 1 ст. 20 Закону України «Про всеукраїнський референдум» у разі введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або окремих її місцевостях призначення (проголошення) та проведення всеукраїнського референдуму забороняється.

У березні 2022 року (більш точної дати судом не встановлено), громадянин України, матеріали відносно якого виділено в інше кримінальне провадження № 22022230000000497, перебуваючи у м. Херсоні, достовірно знаючи, що військовослужбовці РФ окупували м. Херсон та частину Херсонської області та продовжують окупаційну діяльність на території України, маючи досвід роботи в органах влади та місцевого самоврядування, добровільно погодився виконувати рішення окупаційного військового керівництва РФ, розташованого на окупованих територіях, та обійняв посаду так званого керівника окупаційного органу влади - військово-цивільної адміністрації Херсонської області (далі - окупаційна ВЦА Херсонської області).

Переслідуючи кінцеву мету окупації Херсонської області приєднанням частини території України до РФ, умисно на виконання вимог військово-політичного керівництва РФ у порушення порядку, встановленого Конституцією України, у липні 2022 року (більш точна дата судом не встановлена) як посадова особа окупаційного органу влади держави-агресора публічно проголосив про початок підготовки до проведення незаконного референдуму з питань входження до складу РФ тимчасово окупованої території Херсонської області.

На виконання зазначеної вище злочинної мети, у першій половині вересня 2022 року (конкретне місце та час судом не встановлено) керівництвом окупаційної ВЦА Херсонської області, до складу якої входили особи, матеріали відносно яких виділено в інше кримінальне провадження № 22022230000000497, а також інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, сформовано склад та організовано роботу так званої - «дільничної виборчої комісії», яка діяла на території с. Новоолександрівка Бериславського району Херсонської області.

Не пізніше 20 вересня 2022 року, ОСОБА_8 прийняла пропозицію так званого голови від окупаційної влади с. Новоолександрівка щодо участі у проведенні на території тимчасово окупованого с. Новоолександрівка Бериславського району Херсонської області незаконного референдуму про вихід Херсонської області зі складу України, утворення самостійної держави та входження її до складу РФ на правах суб`єкта РФ. На виконання вказаного злочинного умислу з так званим головою с. Новоолександрівка, ОСОБА_8 була призначена на посаду так званого члена дільничної виборчої комісії в с. Новоолександрівка Бериславського району Херсонської області .

Так, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період з 23.09.2022 по 27.09.2022, діючи за попередньою змовою з так званим головою від окупаційної влади с. Новоолександрівка та іншими встановленими особами, а саме з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вироки відносно яких вступили в законну силу, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи свою протиправну діяльність та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, в порушення Конституції України, Закону України «Про всеукраїнський референдум», Закону України «Про правовий режим воєнного стану», прийняла участь у проведенні незаконного референдуму та у період з 23-27 вересня 2022 року з переносною урною для бюлетенів здійснила подвірний обхід жителів АДРЕСА_3 з метою їх залучення до голосування щодо виходу Херсонської області зі складу України, утворення самостійної держави та входження її до складу Російської Федерації на правах суб`єкта Російської Федерації.

В подальшому, 27 вересня 2022 року так звана «ЦВК Херсонської області» за результатами підрахунку всіх бюлетенів визнала незаконний референдум таким, що відбувся. Відповідно до його результатів було задекларовано 497051 громадян, що становить 87.05 % від загальної кількості виборців, які прийняли участь у голосуванні, виявили бажання за входження Херсонської області у склад РФ.

Таким чином, наслідком вищевказаних незаконних та неправомірних дій ОСОБА_8 та інших осіб, щодо яких здійснюється розслідування у кримінальному провадженні № 22022230000000265, стало визнання Російською Федерацією незаконного референдуму на тимчасово окупованій територій України таким, що відбувся та незаконного приєднання Херсонської області до складу РФ.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, прокурор Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченої, вказує на істотне порушення судом першої інстанції вимог матеріального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, з огляду на такі обставини:

- суд, кваліфікуючи дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 28 ч. 5 ст. 111-1 КК України, не зазначив про вчинення відповідних дій «громадянином України», чим порушив вимоги ст.337 КПК України;

- поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, відповідно до положень ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів, спрямоване на порушення суверенітету та територіальної цілісності України;

- дані, які характеризують особу обвинуваченої, не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення проти основ національної безпеки України;

- суд першої інстанції безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання, передбачену п.11 ч. 1 ст. 67 КК України, - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, оскільки усі злочинні дії в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_8 було вчинено у вересні 2022 року на території, яка відповідно до наказу Мінреінтеграпії № 309 від 22 грудня 2022 року, до 06 жовтня 2022 року перебувала з зоні бойових дій;

- суд першої інстанції призначаючи додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади у органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування та зайняття діяльністю, яка пов`язана з наданням публічних послуг строком на 10 років, звузив сферу його застосування, оскільки таке його формулювання не позбавило ОСОБА_8 права займатися діяльністю, пов`язаною з виборчим процесом, чим неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині кваліфікації дії обвинуваченої та в частині призначеного покарання та ухвали у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 111-1 КК України призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування та займатися діяльністю, пов`язаною з виборчим процесом, строком на 10 років, та з конфіскацією всього особистого майна.

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 111-1 КК України, як колабораційна діяльність, а саме участь громадянина України у проведенні незаконного референдуму на тимчасово окупованій території, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання за ст. 67 КК України, як «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану».

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , звернувся до суду із апеляційною скаргою у якій вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та постановленим всупереч вимог кримінального та кримінального процесуального Законів з наступних підстав:

- досліджені судом докази ніяким чином прямо не підтверджують вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення. Так, під час судового розгляду було встановлено лише факт того, що обвинувачена ОСОБА_8 примусова була залучена до участі у так званому референдумі. При цьому, не здійснювала агітування людей для прийняття участі у голосуванні. Відсутні докази щодо наявності попередньої змови із так званою головою від окупаційної влади с. Новоолександрівка та іншими особами (ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12);

- призначаючи покарання, суд першої інстанції залишив поза увагою, що свідки сторони обвинувачення позитивно характеризують ОСОБА_8 ; складні особисті життєві обставини обвинуваченої, а саме, смерть чоловіка у липні 2022 року, на утриманні якого знаходилась обвинувачена; обвинувачена вчинила злочин під примусом особи, від якої була у матеріальній і службовій залежності; син обвинуваченої з квітня 2022 року перебуває на службі Національної гвардії України і виконує завдання по захисту нашої держави від збройної агресії Російської Федерації.

На підставі наведеного, захисник просить оскаржуваний вирок змінити та призначити обвинуваченій покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування та займатися діяльністю, яка пов`язана з наданням публічних послуг, строком на 10 років, без конфіскації майна.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити у повному обсязі, водночас, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачена та захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили задовольнити її у повному обсязі, водночас, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції зважає на усталену практику суду касаційної інстанції, викладену зокрема у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19, відповідно до якої суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

В постанові ККС ВС від 14 вересня 2021 року у справі № 439/877/16-к, касаційний суд зазначив, що обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Враховуючи, що сторони кримінального провадження не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів, тому апеляційним судом не здійснювалось повторне дослідження доказів.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушенні не визнала, вказавши, що приймала участь у референдумі виключно під примусом, оскільки залишилась без засобів до існування, у липні 2022 року помер чоловік на утриманні якого вона знаходилась. Почала працювати у сільській раді технічним працівником та керівник ради від окупаційної влади зобов`язала її носити урну із бюлетенями, та погрожувала у випадку відмови звільнити та не виплатити зарплатню.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачена, як у місцевому, так і в апеляційному суду фактично підтвердила свою участь у проведенні незаконного референдуму, який проводився восени 2022 року на території с. Новоолександрівка Бериславського району Херсонської області , однак наполягала на тому, що діяла під примусом та тиском.

Не зважаючи на позицію обвинуваченої, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази у вказаному кримінальному провадженні шляхом допиту свідків та дослідженням письмових доказів.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що за показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є жителями с. Новоолександрівка Бериславського району Херсонської області, що обвинувачена ОСОБА_8 приймав участь у референдумі, а саме, носила урну із бюлетенями та ходила разом з іншими особами, які закликали прийняти участь в референдумі та надавали жителям села бюлетені для підписання.

Крім того, показання вказаних свідків об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, які свідчать про обґрунтованість висновку місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.28, ч.5 ст.111-1 КК України, а саме:

- протоколом огляду мережі Інтернет від 05 грудня 2022 року, згідно якого на офіційній сторінці «Официальний сайт Администрации Херсонской области» в мережі інтернет, розміщено статтю щодо звернення громадської ради Херсонської області до голови регіону з ініціативою негайного проведення референдуму;

- протоколом огляду мережі Інтернет від 03 грудня 2022 року, згідно якого на офіційній сторінці «Президент России» в мережі інтернет, міститься публікація «Федеральний Закон від 04.10.2022 № 375-ФЗ «Про ратифікацію Договору між Російською Федерацію та Херсонською областю про прийняття в Російську Федерацію Херсонської області та утворення в складі РФ нового суб`єкту»;

- протоколом огляду мережі Інтернет від 05 грудня 2022 року, згідно якого на офіційній сторінці «Официальний интернет-портал правовой информации» в мережі інтернет, міститься публікація Договору між Російською Федерацією та Херсонською областю про прийняття до РФ Херсонської області та утворення в складі РФ нового суб`єкта від 30 вересня 2022 року;

- протоколом огляду мережі Інтернет від 05 грудня 2022 року, згідно якого на офіційній сторінці «Официальний сайт Администрации Херсонской области» в мережі інтернет, розміщено статтю щодо звернення голови адміністрації Херсонської області ОСОБА_18 до Президента РФ ОСОБА_19 з метою прийняття Херсонської області до складу РФ, як нового суб`єкта федерації;

-протоколом огляду мережі Інтернет від 11 лютого 2023 року, згідно якого на офіційній сторінці «Верховної ради України» в мережі інтернет, розміщено повідомлення, згідно якого « ОСОБА_20 : Верховна Рада України ухвалила Заяву щодо невизнання псевдореферендумів і закликала світ так само не визнавати їх». Дата публікації: 21.09.2022 рік, Автор: Прес-служба Апарату Верховної Ради України;

- протоколами огляду місця події від 21 грудня 2022 року, від 13 січня 2023 року, від 03 лютого 2023 року, зафіксовано проведення огляду приміщення школи № 1 в м. Берислав, Херсонської області, приміщення сільського клубу в с. Високе Бериславського району Херсонської області , Бериславського фахового педагогічного коледжу ім. В.Ф. Беньковського, що розташований в м. Берислав. За результатами огляду місця події встановлено, що кожне з зазначених приміщень використовувались окупаційною владою для організації проведення референдуму, в приміщеннях знайдено урни для бюлетенів та опечатувальний матеріал до них, кабінки для голосування розібрані, прапорці з російською символікою, банери виборчих дільниць в Херсонській області, номерні сейф-пакети для опечатування документів, зразки бюлетенів;

- протоколом огляду від 14 лютого 2023 року, згідно якого було оглянуто переносну урну для бюлетенів, яку виявлено в Школі № 1 в м. Берислав . В урні знаходились аркуші паперу на яких зафіксовано «сведения о фактически отработанном времени членами УИК 807, 808, 821, 810, 811, 801» та інші документи пов`язанні з проведенням незаконного референдуму.

Доводи сторони захисту про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення під примусом та перебування її у стані крайньої необхідності, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки обвинувачена та його захисник не навели жодних конкретних фактів, які могли б свідчити про зумовленість протиправної поведінки ОСОБА_8 під тиском, погрозами, насильством, фізичним або психічним примусом тощо, що могло б слугувати підставою для правових наслідків, передбачених ст.40 КК України.

Згідно із частиною першою статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами обвинувачення і захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З оскарженого вироку, журналів судових засідання та матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду справи місцевим судом сторона захисту не подавала належних доказів на підтвердження існування вказаних обставин застосування примусу до ОСОБА_8 , тому, доводи сторони захисту щодо вимушеної співпраці ОСОБА_8 з окупаційною владою під примусом є голослівними та не підтверджуються жодними доказами.

Колегія суддів звертає увагу, ОСОБА_8 , будучи громадянкою України, у період збройного конфлікту не допомогла своїй державі та громадянам у складний воєнний час, а навпаки добровільно, усвідомлено співпрацював із окупаційною владою на шкоду власній державі. Вказані протиправні дії ОСОБА_8 свідчать про її добровільну співпрацю з ворогом та не є способом виживання в умовах окупації, оскільки остання, за наявності бажання, мала можливість покинути окуповану територію, втім нею не скористувалась.

Отже, апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази як кожен окремо, так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст.28, ч.5 ст.111-1 КК України, а тому твердження сторони захисту стосовно відсутності у діях ОСОБА_8 складу злочину є неспроможними.

Водночас, відповідно до вимог частини 3 статті 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються серед іншого також формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (п.2 ч.3 ст.374 КПК України).

Відповідно до парової кваліфікації викладеної в обвинувальному акті, дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.28, ч.5 ст.111-1 КК України - колабораційна діяльність, а саме - участь громадянина України у проведенні незаконного референдуму на тимчасово окупованій території, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

В той же час, зазначаючи частину статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, роблячи висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.5 ст.111-1 КК України - колабораційна діяльність, суд першої інстанції не зазначив при цьому всі кваліфікуючи ознаки кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 які встановлені під час досудового розслідування, викладені в обвинувальному акті та при формулюванні обвинувачення судом, яке визнано доведеним, а саме, про вчинення відповідних дій «громадянином України», чим порушив вимоги ст.337 КПК України.

За наведених обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дії обвинуваченої, з ухваленням апеляційним судом нового вироку у цій частині.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення щодо недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченій, апеляційний суд зазначає наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено (ст. 69 КК); індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619 км 22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ч. 5 ст. 111-1 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п`ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.

Обираючи обвинуваченій ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має позитивну характеристику за місцем проживання; обставини, що пом`якшують покарання, - складні життєві обставини (смерть чоловіка у липні 2022 року, на утриманні якого знаходилась обвинувачена; відсутність засобів до існування), а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зважаючи на викладене сукупно, суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування та займатися діяльністю, яка пов`язана з наданням публічних послуг строком на 10 років, з конфіскацією всього належного їй майна.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у межах санкції статті обвинувачення - у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та конфіскацією майна, оскільки, відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання, передбачену п.11 ч. 1 ст. 67 КК України, - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Обставини, які обтяжують покарання, перелічені в статті 67 КК України. Вони є вичерпними, і суд не може визначити в якості обтяжуючих ніякі додаткові обставини.

У п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України закріплено, що вчинення злочину з використанням умов воєнного стану є обставиною, яка обтяжує покарання. Це означає, що винна особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки злочинів, які вчиняються в умовах воєнного стану.

Згідно висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України), як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Повертаючись до обставин справи, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, дію якого неодноразово продовжено та який діяв на момент вчинення злочину і діє до теперішнього часу, опинившись в окупації внаслідок захоплення території її місця проживання насильницьким незаконним способом, обрала контактувати та взаємодіяти із загарбниками з метою заподіяти шкоду національній безпеці України, адже остання приймала участь у проведення заходів політичного характеру, спрямованих на підтримку держави-агресора. Отже, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора й необхідність встановлення обставини, яка обтяжує покарання, передбачена п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає апеляційні доводи прокурора щодо неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині додаткового покарання слушними.

Згідно з вимогами ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або додаткове покарання за вчинення кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України, передбачених статтями 111-1, 111-2 цього Кодексу, призначається на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Верховний Суд у своїй постанові від 02 лютого 2022 року у справі №344/16025/18 зазначив, що рішення суду про позбавлення такого права має бути чітко і ясно сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час його виконання. Якщо в санкції статті Особливої частини КК визначено характер посади або вид (рід) діяльності, то формулювання покарання у вироку має точно відповідати змісту цієї санкції. Якщо ж покарання у санкції зазначене в загальній формі (наведене у формулюванні, що використовується у ст. 55 КК), суд повинен конкретизувати правову заборону і точно зазначити (описати, окреслити) у вироку характер та коло тих посад або вид (рід) тієї діяльності, права обіймати які чи займатися якою він позбавляє засудженого. Більше того, покарання має формулюватися таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатися забороненою діяльністю в будь-якій галузі (сфері), а також був позбавлений можливості обіймати такі посади або займатися такою діяльністю, які за змістом (характером) і обсягом повноважень є аналогічними тим, з якими було пов`язане вчинення кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що наведені обставини залишилось без належної уваги суду першої інстанції, який фактично не застосував вимоги ст. 55 KK України, оскільки це не позбавило ОСОБА_8 права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною з виборчим процесом.

Приймаючи до уваги, що у зв`язку з неправильним застуванням закону України про кримінальну відповідальність є необхідність розширення переліку посад, які обвинувачена позбавляється права обіймати, а тому призначена судом першої інстанції їй міра покарання не може бути визнана достатньою для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело й до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, через це оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, який за класифікацією кримінальних правопорушень, передбачених ст.12 КК України, відносяться до тяжкого злочину, вчиненого проти основ національної безпеки України; його підвищену суспільну небезпечність, оскільки, національна безпека - це ключовий елемент, завдяки якому країна має можливість розвиватися та забезпечувати дотримання основних принципів правової держави; особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має позитивну характеристику за місцем проживання; обставини, що пом`якшують покарання, - складні життєві обставини; обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану).

Враховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 28 ч.5 ст.111-1 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади та займатись діяльністю, пов`язаною з виборчим процесом, строком на 10 років, з конфіскацію всього майна, яке є її особистою власністю.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.15 ст. 615, ст.404, 407, 409, 413, 420,615 КПК України, апеляційний суд.

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 11 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 22023230000000252, внесеному до ЄРДР 11 травня 2023 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч. 5 ст. 111-1 КК України, - скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченої та в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині, новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.5 ст.111-1 КК України за кваліфікуючими ознаками: колабораційна діяльність, а саме - участь громадянина України у проведенні незаконного референдуму на тимчасово окупованій території, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 111-1 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади та займатись діяльністю, пов`язаною з виборчим процесом, строком на 10 років, з конфіскацію всього майна, яке є її особистою власністю.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3