Ухвала

від 31.10.2024 по справі 554/674/17

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 554/674/17 Номер провадження 11-кп/814/28/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження №142016110330000082, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.09.2016, за апеляційною скаргою прокурора відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 31 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, не судимого,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 засуджено:

-за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «про амністію в 2016 році» звільнено ОСОБА_9 від призначеного йому покарання

По справі вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, У вересні 2016 року (точної дати слідством не встановлено) до ОСОБА_9 , який перебував на посаді старшого оперуповноваженого 1 сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України (далі - відділу УСБУ) в Полтавській області звернулась ОСОБА_11 , що за довіреністю свого брата ОСОБА_12 займалась на той час лотерейним бізнесом.

Під час зустрічі остання просила надати їй консультації з питань повернення комп`ютерної техніки, вилученої співробітниками відділу УСБУ в Полтавській області, в тому числі ОСОБА_13 , під час обшуку 13.07.2016 року в приміщеннях «Лото Маркету» за адресою: АДРЕСА_2 , зазначивши що дані слідчі дії зупинили діяльність указаного закладу та вона змушена шукати аналогічне обладнання.

Водночас, ОСОБА_9 , знаючи, що вилучена комп`ютерна техніка, щодо якої він немає жодних повноважень, перебуває в гаражі Управління Служби безпеки України в Полтавській області і для її повернення необхідна лише відповідна ухвала суду, вирішив шляхом обману і зловживання довірою потерпілої заволодіти її грошима, повідомивши, що вирішить це питання.

20.09.2016 року приблизно о 15.00 годині біля закладу громадського харчування «Кулінічі», за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення при черговій зустрічі повідомив ОСОБА_11 , що для вирішення вказаного вище питання йому потрібно 1500 доларів США та щомісячно 300 доларів США за неперешкоджання її діяльності, хоча в силу своїх службових обов`язків не мав повноважень щодо перевірки лотерейного бізнесу.

Під час повторної зустрічі з ОСОБА_11 24.09.2016 приблизно о 10.00 годині, поблизу приміщення за адресою: АДРЕСА_4 (автомобільна мийка «Автобаня») ОСОБА_9 зменшив суму за повернення техніки до 1000 доларів США.

26.09.2016 року ОСОБА_14 звернулась до правоохоронних органів та під їх контролем далі діяла з метою викриття протиправних дій ОСОБА_9

01.10.2016 року о 10.46 год. ОСОБА_15 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні автомобіля «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , поблизу будинку АДРЕСА_5 , зловживаючи довірою останньої та повідомивши їй завідомо неправдиві відомості щодо неперешкоджання її діяльності у сфері лотерейного бізнесу за серпень-вересень 2016 року, заволодів у неї грошима в сумі 600 доларів США (за курсом НБУ 15 546, 60 грн).

При цьому ОСОБА_9 роз`яснив ОСОБА_11 , що їй необхідно самостійно отримати ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчука, після чого вилучена у неї техніка їй буде повернута.

06.10.2016 року об 11.10 год. поблизу торгового центру «Київ», за адресою: АДРЕСА_6 , у автомобілі марки «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_9 знову зменшив необхідну йому для вирішення проблем ОСОБА_11 щодо повернення техніки суму до 500 доларів США та надав їй для зразку копії аналогічних рішень суду.

У подальшому, ОСОБА_14 , діючи під контролем правоохоронних органів, через свого довірителя, звернулась до Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області із скаргою на дії співробітників органів внутрішніх справ та прокуратури у кримінальному провадженні № 12015170110001590 від 30.11.2015, щодо вилучення 13.07.2016 техніки, яка використовувалась у здійсненні лотерейної діяльності фізичною особою - підприємцем ОСОБА_12 .

13.10.2016 року слідчим суддею Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області винесено ухвалу про задоволення скарги та зобов`язано слідче відділення Крюківського відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУ НП України в Полтавській області повернути раніше вилучене співробітниками УСБУ в Полтавській області в указаного суб`єкта господарювання майно, зважаючи на безпідставність його вилучення.

Після цього о 20.50 год. 24.10.2016 року, поблизу торгового центру «Київ», за адресою вул. Зіньківська, 6/1 А, м. Полтава, перебуваючи у автомобілі «Мазда РХ 8» д. н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_11 передала копію ухвали Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області щодо повернення вилученої техніки ОСОБА_9 , який під приводом пришвидшення її виконання, продовжуючи свої шахрайські дії об 11.27 год. 25.10.2016 року по телефону повідомив ОСОБА_11 , що для повернення їй раніше вилученого майна вона повинна скласти два примірники заяви, один до Кременчуцької місцевої прокуратури, а інший до УСБУ в Полтавській області, із проханням повернути вилучену техніку, а також долучити до указаних заяв копії ухвали Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області. Указану заяву ОСОБА_14 повинна цього ж дня привести до приміщення УСБУ в Полтавській області, та передати йому, а іншу скерувати до прокуратури.

У подальшому, о 16.10 год. 25.10.2016 ОСОБА_14 , діючи під контролем правоохоронних органів, попередньо склавши два примірника заяви щодо повернення їй техніки, в автомобілі «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу вул. Соборності, 40 м. Полтави передала ОСОБА_9 заяву до УСБУ в Полтавській області із копією ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області, а останній повідомив, що скерує її за належністю.

31.10.2016 року прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_16 на підставі заяви ОСОБА_14 , поданої під контролем правоохоронних органів та ухвали Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області щодо повернення вилученого 13.07.2016 у фізичної особи - підприємця ОСОБА_17 майна у рамках указаного кримінального провадження підготовлено доручення №105/2-1590-15 на ім`я начальника Управління СБ України в Полтавській області.

02.11.2016 року, відповідно до резолюції, заступник начальника УСБУ в Полтавській області ОСОБА_18 уповноважив на виконання вказаного вище доручення співробітників відділу УСБУ в Полтавській області ОСОБА_19 та ОСОБА_20

03.11.2016 року о 9.22 год. ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 адресу зберігання вилученої у неї комп`ютерної техніки та з`ясував у неї відомості щодо автомобіля, яким вона має наміри її забирати.

В подальшому цього ж дня співробітники 3 сектору відділу Управління СБ України в Полтавській області, на підставі вищевказаного доручення прокурора повернули ОСОБА_11 частину вилученої 13.07.2016 у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 комп`ютерної техніки.

03.11.2016 року о 15.37 год., після повернення ОСОБА_11 раніше вилученої техніки, поблизу будинку АДРЕСА_5 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні автомобіля «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, повторно заволодів у останньої грошима в сумі 500 доларів США за начебто вирішене ним її прохання з повернення комп`ютерної техніки, а також 300 доларів США під приводом, що не здійснювались перешкоди її лотерейному бізнесу у жовтні 2016 року, а всього на суму 800 доларів США (за курсом НБУ - 20446,88 грн.), після чого негайно був затриманий, а отримані ним кошти вилучені. Таким чином, ОСОБА_9 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення цього злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у своїй апеляційній скарзі прохає вирок суду відносно ОСОБА_9 у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення занадто м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України, судом не враховано, що відповідно до підпункту «е» » пункту 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»,

Зазначає, що судом в основу встановлених судом доказів покладено показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо вчинення ним шахрайських дій по відношенню до ОСОБА_14 , і повністю відкинуті показання допитаних свідків обвинувачення та наявні в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій докази впливу обвинуваченого на працівників УСБУ в Полтавській області стосовно повернення техніки ОСОБА_21 та вимагання неправомірної вигоди щодо не перешкоджання ведення лотерейного бізнесу. Так, покази ОСОБА_9 , що він вводив в оману ОСОБА_14 щодо здійснення ним впливу на співробітників Служби безпеки України, в тому числі на ОСОБА_13 стосовно повернення вилученої у неї техніки та забезпечення подальшої безперешкодної роботи спростовуються протоколами негласних слідчих (розшукових) дій, де чітко зафіксовано розмови обвинуваченого з ОСОБА_13 з приводу отримання зразків ухвал на повернення техніки, які в подальшому обвинувачений передав ОСОБА_14 . Також, розмовами ОСОБА_13 з працівниками Служби безпеки України та Кременчуцької місцевої прокуратури з приводу організації підготовки та направлення доручення щодо повернення техніки ОСОБА_14 . Показання ОСОБА_9 , що він не передавав ОСОБА_13 будь-якої ухвали суду чи заяви, щодо повернення техніки ОСОБА_14 та взагалі не вів будь- яких розмов з ОСОБА_13 щодо процесу повернення техніки ОСОБА_14 , які

судом покладені в основу вироку спростовується протоколами негласних слідчих (розшукових) дій, де зафіксовані розмови ОСОБА_13 з співробітниками Служби безпеки України та працівниками Кременчуцької місцевої прокуратури з приводу організації підготовки та направлення доручення щодо повернення техніки ОСОБА_14 , а також показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які підтвердили, що ОСОБА_13 пересилав дані автомобіля, на якому заїде ОСОБА_14 за технікою співробітнику СБУ ОСОБА_22 , та особисто телефонував працівнику прокуратури ОСОБА_23 щодо підготовки та направлення доручення по поверненню техніки, особисто телефонував ОСОБА_24 щоб він наручно забрав доручення на повернення техніки в прокуратурі та завіз особисто йому, що свідок і зробив, а також свідок ОСОБА_20 підтвердив, що ОСОБА_13 мав на руках копію ухвали суду щодо повернення техніки ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , показали суду, що ОСОБА_9 чи інші особи не чинили на них впливу з питань повернення вилученої у ОСОБА_12 техніки, та що всі дії відбувались у межах чинного

законодавства на підставі відповідного рішення суду. Разом з тим, такий висновок суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, свідок ОСОБА_19 підтвердив, що міг залучити ОСОБА_13 як колишнього начальника 3 сектору для допомоги діючому тимчасово виконуючому обов`язки начальника 3 сектору ОСОБА_20 для надання консультацій з приводу процедури повернення техніки власникам.

Однак, свідок ОСОБА_20 повідомив суду, що на початку листопада 2016

року до нього звернувся на той час заступник начальника відділу БКОЗ УСБУ в Полтавській області ОСОБА_19 та повідомив, що є доручення Кременчуцького прокурора і ухвала суду про повернення майна власнику, а тому потрібно повернути це майно, проте хто є власником цього майна ОСОБА_20 не знав. При цьому ОСОБА_19 повідомив, що за допомогою він може звернутись до ОСОБА_13 , оскільки той перебував в минулому на посаді пов`язаній з протидією незаконного грального бізнесу. В той день ОСОБА_20 не знайшов ОСОБА_13 . Наступного дня ОСОБА_13 особисто прийшов до ОСОБА_20 , та в присутності ОСОБА_22 повідомив, що він має копію ухвали суду на повернення техніки, на що ОСОБА_20 відповів, що в нього є така ухвала, яку йому дав ОСОБА_19 . ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_20 , що уточнить інформацію і надасть йому дані стосовно власників, яким потрібно повернути вилучену техніку.

Згодом ОСОБА_20 доручив ОСОБА_22 скласти акт приймання-передачі вилученої техніки. У цьому питанні ОСОБА_13 допомагав ОСОБА_22 , шляхом пересилання через програми мобільного зв`язку «Viber» та «Watsapp» дані автомобіля «Мерседес Віто» на якому заїздили на територію гаражу ОСОБА_25 та ОСОБА_14 .

Також, свідок ОСОБА_22 повідомив суд, що за один-два дні до того, як

затримали ОСОБА_9 на отриманні неправомірної вигоди до нього зайшов його безпосередній керівник ОСОБА_20 та наказав, що потрібно терміново видати техніку з території гаражу СБУ власнику на підставі ухвали суду. Наступного дня зайшов ОСОБА_13 з ухвалою суду на повернення техніки та сказав, що необхідно її повернути та розповів детально за якою процедурою має відбуватись передача. Коли ОСОБА_22 та ОСОБА_20 прибули на територію гаражу по вул. Пушкіна для передачі техніки власнику, то на програму мобільного телефону «Watsaрр» йому

прийшло повідомлення від ОСОБА_13 з даними автомобіля «Мерседес Віто», на якому в подальшому приїхало дві жінки забирати техніку. Також, ОСОБА_22 повідомив, що під час видачі техніки виникло питання у власниці щодо відсутності відео реєстраторів та флешок, з даного приводу ОСОБА_20 набрав

ОСОБА_13 та повідомив про вказану проблему.

Свідок ОСОБА_23 повідомив, що здійснював процесуальне керівництво у

кримінальному провадженні №12015170110001590, в рамках якого

відпрацьовувались незаконні гральні заклади на території Полтавської області. За дорученням в рамках вказаного працівниками УСБУ в Полтавській області та УЗЕ НПУ в Полтавській області проводились обшуки в приміщення гральних закладів. У процесі повернення вилученої за результатами обшуків техніки в м. Полтава

приймали участь працівники СБУ за дорученнями Кременчуцької місцевої

прокуратури і тільки в разі наявності відповідної ухвали суду. ОСОБА_13

залефонував йому та повідомив, що до них надійшла скарга від власника щодо повернення вилученої техніки за адресою: АДРЕСА_2 . У зв`язку з тим, що його на місці не було, то з приводу надання доручення на повернення техніки потрібно зателефонувати ОСОБА_16 , якого він попросив підготувати вказане доручення в разі наявності ухвали суду. Також, ОСОБА_13 зателефонував йому та повідомив, що вказане доручення забере працівник СБУ ОСОБА_24 .

Свідок ОСОБА_24 повідомив, що в листопаді 2016 року до нього

зателефонував ОСОБА_13 та попросив заїхати та забрати документи у

Кременчуцькій місцевій прокуратурі у ОСОБА_23 , що це за документи він не повідомляв. Наступного дня після дзвінка ОСОБА_13 він був проїздом в м. Кременчуці, та оскільки ОСОБА_23 був відсутній на роботі, він зателефонував ОСОБА_16 та поросив останнього залишити документи про які його просив ОСОБА_13 у охоронця прокуратури, що ОСОБА_16 і зробив, ввечері того дня ОСОБА_24 заїхав в прокуратуру забрав документи і вже наступного дня передав їх ОСОБА_13 . Отже, вказані дії ОСОБА_13 свідчать про його безпосередню участь разом з ОСОБА_9 у процесі повернення техніки ОСОБА_14 , ОСОБА_26 на посадових осіб УСБУ в Полтавській області та Кременчуцької місцевої прокуратури задля прискорення видачі комп`ютерної техніки та не перешкоджання у її видачі.

За наслідками апеляційного розгляду прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.3 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з позбавленням прав обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна та з позбавленням військового звання «майор».

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно допитавши свідка ОСОБА_14 перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, розглянувши клопотання захисника про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, експерті висновки.

Колегія суддів відкидає апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.369-2 КК України, спростовуються зібраними по справі доказами.

Так, відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_9 перебував на посаді старшого оперуповноваженого в ОВС 1-го сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Полтавській області по виявленню і документуванню фактів корупції та проявів 03 в агропромисловому комплексі та земельній сфері і напрямок його діяльності не мав відношення до кримінального провадження щодо протидії незаконному ігорному бізнесу в рамках якого було вилучене майно, щодо повернення якого мала відношення заявниця ОСОБА_14 ..

А тому, він як оперуповноважений він взагалі не мав жодних повноважень самостійно виконувати процесуально - слідчі дії, підписувати процесуальні та інші документи, давати будь-кому вказівки чи розпорядження, вносити відомості до ЄРДР чи порушувати оперативні справи без відповідних доручень чи офіційних вказівок його керівництва, в його підпорядкуванні не було підлеглих йому працівників.

Таким чином, ОСОБА_9 не був особою, яка могла прийняти самостійно будь-яке процесуальне чи інше рішення щодо повернення майна ОСОБА_14 , а також не був особою, яка могла вплинути на прийняття такого рішення іншими особами УСБУ в Полтавській області.

Твердження апелента про те, що ОСОБА_9 являється службовою особою, оскільки наділений адміністративно- господарськими функціями, бо саме службова особа може бути суб`єктом відповідальності за вказаною нормою КК України, є безпідставними та надуманими.

Визначення поняття службової особи наведене у статтях 364, 368, 369 КК де зазначається, що службові особи, це особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

- Організаційно-розпорядчі обов`язки (функції) - це обов`язки пов`язані зі здійсненням керівництва трудовим чи іншим колективом, підприємством, організацією, наділенням ділянкою роботи з колективом, виробничою чи іншою діяльністю окремих працівників.

Характерною ознакою виконання певною фізичною особою організаційно-розпорядчих обов`язків є наявність у такої особи інших підлеглих осіб і здійснення керівництва їх виробничою, професійною та іншою діяльністю і її вимоги, адресовані цим особам є обов`язковими до виконання.

-Адміністративно-господарські обов`язки, що приписується ОСОБА_9 в обвинувальному Акті, включають у себе функції з управління чи розпорядження державним, колективним чи приватним майном.

Ознаками виконання особою адміністративно- господарських обов`язків є наявність у такої особи повноважень з управління чи розпорядження цим майном, яке їй ввірено чи перебуває у її віданні, або здійснення контролю за виконанням цих операцій (повноважень) з майном іншими особами та право давати цим особам вказівки і розпорядження, обов`язкові для виконання щодо використання цього майна.

Беручи до уваги вказане, колегія суддів зазначає, що ніякими організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками ОСОБА_9 не був наділений і таких обов`язків ніколи не виконував і жодних доказів з цього приводу сторона обвинувачення в судовому засіданні на підтвердження своєї позиції до суду не надали.

Крім того, допитані судом свідки, а саме керівники відповідних структурних підрозділів УСБУ в Полтавській області, інші працівники УСБУ та органів прокуратури, що мали відношення до вилучення 13.07.2016 року в рамках кримінального провадження майна, що належало ФОП ОСОБА_12 , та його подальшого повернення ОСОБА_14 , як представнику ОСОБА_12 , прямо вказали, що ОСОБА_9 не мав жодного відношення до виконання цих процесуально-слідчих дій та дій по поверненню вилученого майна.

Також свідки прямо зазначили, що ОСОБА_9 не звертався до жодного з них щодо повернення майна ОСОБА_14 та не виконував жодних доручень з цього приводу відповідними повноважними особами вказаних державних органів.

Такими свідками є керівники та інші працівники відповідних структурних підрозділів УСБУ в Полтавській області ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_28 та ОСОБА_20 , а також свідки - працівники прокуратури Полтавської області, які мали відношення до факту вилучення та повергнення майна ОСОБА_14 , ОСОБА_16 і ОСОБА_23 .

Обвинувачений ОСОБА_9 також постійно вказував, що він не мав ніякого відношення до вилученого майна у ФОП ОСОБА_12 , та його подальшого повернення ОСОБА_14 , як його представнику; що він не звертався до будь-кого з працівників УСБУ чи прокуратури щодо повернення вилученого майна ОСОБА_14 , а лише давав консультації останній на її особисте та з власної ініціативи прохання з цього приводу, знаючи передбачений діючим законодавством механізм його повернення.

Також ОСОБА_9 зазначив у своїх свідченнях, що ОСОБА_14 дійсно з власної ініціативи звернулася до нього через спільного знайомого ОСОБА_29 з проханням допомогти вирішити питання щодо повернення вилученого майна.

При цьому ОСОБА_14 сама заявила під час їх зустрічі, що згідна навіть надати грошову винагороду в сумі 1500 доларів США за повернення майна і при цьому сама назвала прізвище працівника УСБУ, який виконував доручення прокуратури про вилучення майна у ФОП ОСОБА_30 і який може допомогти його повернути, а це начальник 3-го сектору УСБУ ОСОБА_13 , а тому він ( ОСОБА_9 ) скористався цим фактом і вирішив заволодіти коштами ОСОБА_14 за вказаних обставин.

Жодних вимагань неправомірної вигоди від ОСОБА_14 та посилань при цьому на конкретні прізвища посадових осіб УСБУ, крім тих, які називала сама ОСОБА_14 , ОСОБА_9 не вчиняв.

Остання прямо вказала, що дійсно вчиняла дії по знайомству з ким-небудь з працівників УСБУ, щоб намагатись через нього вирішити питання щодо повернення вилученого у ФОП ОСОБА_12 майна і таким чином через свого колишнього чоловіка ОСОБА_29 познайомилась з ОСОБА_9 і дійсно заявляла, що згідна навіть надати матеріальну винагороду за сприяння в поверненні майна.

Також ОСОБА_14 прямо вказала, що ніякого тиску на неї в подальшому і вимагань з боку ОСОБА_9 не було. Претензій з цього приводу до нього вона особисто не мала і звертатись до правоохоронних органів з заявою на дії ОСОБА_9 наміру не мала. До неї звернулись з власної ініціативи працівнику внутрішньої безпеки УСБУ і саме на їх пропозицію вона написала заяву на ОСОБА_9 .

ОСОБА_14 підтвердила, що дійсно ОСОБА_9 надавав їх консультації щодо процедури повернення вилученого майна, але особисто сам ніяких дій при їй не вчиняв. Жодного разу не вказував, що кошти бере для себе, а лише посилався на керівництву УСБУ і названого нею особисто ОСОБА_13

. Звернути увагу на дані аудіо фіксації розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_14 і дані відео фіксації їх зустрічей в рамках НСРД по справі 1, 6 і 24 жовтня 2016 року, а також 3 листопада 2016 року, які повністю узгоджуються з показами не лише ОСОБА_9 , але й самої ОСОБА_14 щодо відсутності вимагань та висловлювань, за винятком тих, на які вказує обвинувачений та свідок.

За наведених вище обставин, колегія зазначає, що стороною обвинувачення в межах розумного сумніву не доведено, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.369-2 КК України, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК є правильною.

Також, до апеляційного суду надійшло клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Відповідно до ст. 49 КК України строк давності - це певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності (ст.ст. 284-288 КПК України).

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК України).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно з абз. 1, 2 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК України у порядку, встановленому КПК України. Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК України, а саме: у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення відбулося в листопаді 2016 року року. Судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 190КК України.

На момент розгляду клопотання санкція ч. 2 ст. 191 КК України передбачає основне покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

У відповідності до положень ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відносяться до категорії нетяжких злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Як вбачається з абз. 2 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_9 правопорушення листопад 2016 року минуло понад 5 років, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, не вчинив нового кримінального правопорушення, є особою раніше не судимою, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність., скасування вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 31 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 , звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 2 ст. 190 КК України.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 31 серпня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України щодо ОСОБА_9 закрити.

Зняти арешт з майна, що належить ОСОБА_31 , а саме: квартири в АДРЕСА_5 , за адресою: АДРЕСА_7 ; земельної ділянки площею 0,0694 га, кадастровий номер 5324080207:07:002:0593 за адресою: АДРЕСА_8 ; автомобілю Skoda Oktavia д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 .

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4