Вирок

від 31.08.2018 по справі 554/674/17

ОКТЯБРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ПОЛТАВИ

Справа № 554/674/17

ВИРОК

Іменем України

Дата документу 31.08.2018

Октябрський районний суд м. Полтави в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю: секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Полтави кримінальне провадження № 42016110330000082 від 27.09.2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, учасника бойових дій, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,-

встановив:

I. ФОРМУЛЮВАННЯ ОБВИНУВАЧЕННЯ, ВИЗНАНОГО СУДОМ ДОВЕДЕНИМ.

У вересні 2016 року (точної дати слідством не встановлено) до ОСОБА_6 , який перебував на посаді старшого оперуповноваженого 1 сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України (далі - відділу УСБУ) в Полтавській області звернулась ОСОБА_8 , що за довіреністю свого брата ОСОБА_9 займалась на той час лотерейним бізнесом.

Під час зустрічі остання просила надати їй консультації з питань повернення комп`ютерної техніки, вилученої співробітниками відділу УСБУ в Полтавській області, в тому числі ОСОБА_10 , під час обшуку 13.07.2016 року в приміщеннях «Лото Маркету» за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 60, зазначивши що дані слідчі дії зупинили діяльність указаного закладу та вона змушена шукати аналогічне обладнання.

Водночас, ОСОБА_6 , знаючи, що вилучена комп`ютерна техніка, щодо якої він немає жодних повноважень, перебуває в гаражі Управління Служби безпеки України в Полтавській області і для її повернення необхідна лише відповідна ухвала суду, вирішив шляхом обману і зловживання довірою потерпілої заволодіти її грошима, повідомивши, що вирішить це питання.

20.09.2016 року приблизно о 15.00 годині біля закладу громадського харчування «Кулінічі», за адресою: м. Полтава, вул. Сковороди, 7, ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення при черговій зустрічі повідомив ОСОБА_8 , що для вирішеня вказаного вище питання йому потрібно 1500 доларів США та щомісячно 300 доларів США за неперешкоджання її діяльності, хоча в силу своїх службових обов`язків не мав повноважень щодо перевірки лотерейного бізнесу.

Під час повторної зустрічі з ОСОБА_8 24.09.2016 приблизно о 10.00 годині, поблизу приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Огнівська, 2а (автомобільна мийка «Автобаня») ОСОБА_6 зменшив суму за повернення техніки до 1000 доларів США.

26.09.2016 року ОСОБА_11 звернулась до правоохоронних органів та під їх контролем далі діяла з метою викриття протиправних дій ОСОБА_6

01.10.2016 року о 10.46 год. ОСОБА_12 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні автомобіля «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , поблизу будинку №5 по вул. Коряка (Червоноармійська) м. Полтави, зловживаючи довірою останньої та повідомивши їй завідомо неправдиві відомості щодо неперешкоджання її діяльності у сфері лотерейного бізнесу за серпень-вересень 2016 року, заволодів у неї грошима в сумі 600 доларів США (за курсом НБУ 15 546, 60 грн).

При цьому ОСОБА_6 роз`яснив ОСОБА_8 , що їй необхідно самостійно отримати ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчука, після чого вилучена у неї техніка їй буде повернута.

06.10.2016 року об 11.10 год. поблизу торгового центру «Київ», за адресою: вул. Зіньківська, 6/1 А, у м. Полтава, у автомобілі марки «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_6 знову зменшив необхідну йому для вирішення проблем ОСОБА_8 щодо повернення техніки суму до 500 доларів США та надав їй для зразку копії аналогічних рішень суду.

У подальшому, ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, через свого довірителя, звернулась до Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області із скаргою на дії співробітників органів внутрішніх справ та прокуратури у кримінальному провадженні № 12015170110001590 від 30.11.2015, щодо вилучення 13.07.2016 техніки, яка використовувалась у здійсненні лотерейної діяльності фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 .

13.10.2016 року слідчим суддею Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області винсено ухвалу про задоволення скарги та зобов`язано слідче відділення Крюківського відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНПУ в Полтавській області повернути раніше вилучене співробітниками УСБУ в Полтавській області в указаного суб`єкта господарювання майно, зважаючи на безпідставність його вилучення.

Після цього о 20.50 год. 24.10.2016 року, поблизу торгового центру «Київ», за адресою вул. Зіньківська, 6/1 А, м. Полтава, перебуваючи у автомобілі «Мазда РХ 8» д. н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 передала копію ухвали Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області щодо повернення вилученої техніки ОСОБА_6 , який під приводом пришвидшення її виконання, продовжуючи свої шахрайські дії об 11.27 год. 25.10.2016 року по телефону повідомив ОСОБА_8 , що для повернення їй раніше вилученого майна вона повинна скласти два примірники заяви, один до Кременчуцької місцевої прокуратури, а інший до УСБУ в Полтавській області, із проханням повернути вилучену техніку, а також долучити до указаних заяв копії ухвали Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області. Указану заяву ОСОБА_11 повинна цього ж дня привести до приміщення УСБУ в Полтавській області, та передати йому, а іншу скерувати до прокуратури.

У подальшому, о 16.10 год. 25.10.2016 ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, попередньо склавши два примірника заяви щодо повернення їй техніки, в автомобілі «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу вул. Соборності, 40 м. Полтави передала ОСОБА_6 заяву до УСБУ в Полтавській області із копією ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області, а останній повідомив, що скерує її за належністю.

31.10.2016 року прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_13 на підставі заяви ОСОБА_11 , поданої під контролем правоохоронних органів та ухвали Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області щодо повернення вилученого 13.07.2016 у фізичної особи - підприємця ОСОБА_14 майна у рамках указаного кримінального провадження підготовлено доручення №105/2-1590-15 на ім`я начальника Управління СБ України в Полтавській області.

02.11.2016 року, відповідно до резолюції, заступник начальника УСБУ в Полтавській області ОСОБА_15 уповноважив на виконання вказаного вище доручення співробітників відділу УСБУ в Полтавській області ОСОБА_16 та ОСОБА_17

03.11.2016 року о 9.22 год. ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 адресу зберігання вилученої у неї комп`ютерної техніки та з`ясував у неї відомості щодо автомобіля, яким вона має наміри її забирати.

В подальшому цього ж дня співробітники 3 сектору відділу Управління СБ України в Полтавській області, на підставі вищевказаного доручення прокурора повернули ОСОБА_8 частину вилученої 13.07.2016 у приміщенні за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 60 комп`ютерної техніки.

03.11.2016 року о 15.37 год., після повернення ОСОБА_8 раніше вилученої техніки, поблизу будинку № 3 по вул. Коряка (Червоноармійській), м. Полтави, перебуваючи на передньому пасажирському сидінні автомобіля «Мазда РХ 8» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, повторно заволодів у останньої грошима в сумі 500 доларів США за начебто вирішене ним її прохання з повернення комп`ютерної техніки, а також 300 доларів США під приводом, що не здійснювались перешкоди її лотерейному бізнесу у жовтні 2016 року, а всього на суму 800 доларів США (за курсом НБУ - 20446,88 грн.), після чого негайно був затриманий, а отримані ним кошти вилучені. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення цього злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

II. КВАЛІФІКАЦІЯ ДІЙ ОБВИНУВАЧЕНОГО.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають переквалфікації із ч. 3 ст. 369-2 КК України (одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди) на ч. 1 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_8 01.10.2016 року та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України закінчений замах на заволодіння чужим майном останньої, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно 03.11.2016 року.

III. ДОКАЗИ НА ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВЕДЕНОГО ОБВИНУВАЧЕННЯ І МОТИВИ ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЇ.

А. Право, що підлягає застосуванню та його тлумачення.

Відповідно до ч. 3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України (ч.1 ст. 2 КК України).

У законодавстві України злочин (кримінальне правопорушення) передбачене кримінальнимзакономсуспільно-небезпечне, виннедіяння(дія чи бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11Кримінального кодексу України).

Частина 3 ст. 369-2 КК України, яка інкримінована обвинуваченому, передбачає кримінальну відповідальність, в тому числі, за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, є охоронювані законом суспільні відносини, на які спрямовано це посягання, а саме у сфері встановленого порядку службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», до якого відсилає Примітка вищезазначеної норми, в частині визначення переліку уповноважених на виконання функцій держави осіб, втратив чинність з 26.04.2015 року, тобто на момент інкримнованого обвинуваченому кримінального правопорушення вже не діяв.

Суд зазначає, що перелік указаних осіб є гіпотезою бланкетної правової норми та складовою об`єкту посягання, отже її обов`язковою частиною.

Водночас, злочинність діяння, його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються лише Кримінальним кодексом України (законом про кримінальну відповідальність), що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4 КК України), застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. 4 ст. 3 КК України).

При цьому суд зважає на вимоги ст. 7 Конвенції про захист прав людини і осовоположних свобод, відповідно якої нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.

Конституційний Суд України у Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005вказав, що із конституційнихпринципів рівностіі справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить досваволі (абзацдругий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

У справі Стіл та інші проти Сполученого Королівства Європейський Суд з прав людини вказує, що вимогаКонвенціїпункту 2 ст. 10 про те, що обмеження здійснення свободи вираження поглядів, яке має бути встановленезаконом, є рівнозначною вимозі, передбаченій у пункті 1 ст. 5 про те, що будь-яке позбавленнясвободимає бути законним.Суднаголошує: Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», у пункті 1 ст. 5 зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньо-державного права, а й те, що будь-яке позбавлення свободи відповідає меті ст. 5 і не є свавільним.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 12 липня 2001 р. у справі «Фельдек проти Словаччини» підкреслюється, що жодна норма не може вважатись законом, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для надання громадянинові можливості регулювати свою поведінку.

Невід`ємною складовою принципу верховенства права (ст. 8 Конституції України) є принцип правової визначеності, який являє собою сукупність вимог до організації та функціонуванняправової системиз метою забезпечення перш за все стабільного правового становища індивіда шляхом вдосконалення процесівправотворчостітаправозастосування .

Ст. 369-2 КК України прийнята внаслідок імплементації ст. 12 Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції. Офіційні переклади конвенцій мають назву «Зловживання впливом», однак англомовні тексти зазначених міжнародно-правових актів мають словосполучення «trading in influense», що українською означає «торгівля впливом».

У ст. 18 Конвенції ООН проти корупції указується на можливість вжиття кожною Державою-учасницею таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами низки дій, якщо вони вчинені умисно:

a) обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі чи будь-якій іншій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги, щоб ця посадова особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації чи державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги для ініціатора таких дій чи будь-якої іншої особи;

b) вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги.

Аналогічні формулювання маються і в ст. 12 Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією.

Однак чинна редакція ст. 369-2 КК сформульована занадто узагальнено (абстрактно), не містить уточнень, за допомогою яких законодавець недвозначно виражав би свою волю, та, як наслідок, основну ідею криміналізації зловживання впливом.

Крім того, у разі, коли уповноважена на виконання функцій держави особа при зловживанні впливом не задіяна в корупційному процесі, склад злочину, передбачений ст. 369-2 КК України не узгоджується із поняттям корупції, визначеним у ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції».

Також, всупереч ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції, де в контексті криміналізації зловживання впливом говориться про неправомірну перевагу, конструкція складу злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України сформована таким чином, що неправомірність переваги в кінцевому рахунку не є обов`язковою.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно статті 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів учасник конвенції не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору.

З огляду на те, що стаття 369-2 КК України не відповідає чинним профільним міжнародним договорам, що ратифіковані Україною, чітко не формулює умови за яких здійснюється позбавлення волі особи, тому не узгоджується із засадами юридичної визначеності.

Відтак, усі сумніви щодо наявності (відсутності) правових підстав юридичної відповідальності за означеною кримінально-правовою нормою суд зобов`язаний тлумачити на користь обвинуваченого (ч. 3 ст. 62 Конституції України).

Водночас, ч. 1 ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, де об`єктом виступають правовідносини у сфері чужої власності, а суб`єкт теж загальний.

Об`єктивну сторону цього злочину складає заволодіння майном під впливом обману чи зловживання довірою.

Обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридичне значимої інформації) характер.

Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).

Б. Докази та їх оцінка

Обвинувачений ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369-2 КК України своєї вини не визнав, однак повністю визнав фактичні обставини за яких ним було скоєно кримінальне правопорушення, при цьому не погодився з правовою кваліфікацією, вважаючи, що його дії мають кваліфікуватись за ч. 2 ст.190 КК України. Зазначив, що дуже шкодує про проявлену ним слабкість та піддатливість на уговори заявниці ОСОБА_11 , що привело його на лаву підсудних, дало негативну характеристику системі СБУ, забрало значну частину його здоров`я.

Після завершення навчання 5-го факультету (СБУ) НЮАУ ім. Я. Мудрого (м. Харків) був зарахований на службу в УСБ України в Полтавській області з серпня 2006 року, де і перебував до кінця 2017 року. Його посада на час скоєння кримінального правопорушення старший оперуповноважений в ОВС 1-го сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю (скорочено ВБКОЗ) УСБУ в Полтавській області. На вказаній посаді він перебував більше року і в його обов`язки входило: виявлення, документування фактів корупції та проявів організованої злочинності в агропромисловому комплексі та земельній сфері, а також виконання доручень та вказівок слідчих по цих справах.

Як оперуповноважений він не мав жодних повноважень самостійно виконувати процессуально - слідчі дії, підписувати процесуальні документи, давати будь-кому вказівки чи розпорядження, порушувати провадження чи оперативні справи без відповідних доручень чи офіційних вказівок його керівництва. У нього не було підлеглих працівників.

Орієнтовно в кінці липня чи на початку серпня 2016 року до нього звернувся знайомий ОСОБА_18 та повідомив, що у його дружини - ОСОБА_11 , виникли певні проблеми з працівниками прокуратури та УСБУ і попрохав з ним зустрітись при можливості. Через день чи два вони зустрілись з ОСОБА_19 в кафе "Старт" в м. Полтава і він йому розповів, що його дружина - ОСОБА_11 займається гральним бізнесом і у неї виникли значні проблеми з працівниками прокуратури та СБУ, які закрили її гральний бізнес і вилучили техніку. При цьому ОСОБА_20 попрохав його, як свого знайомого, допомогти вирішити питання щодо повернення його дружині вилученого техніки, оскільки, як він повідомив, ця справа не має ніякої перспективи, бо, на його думку, дружина жодних порушень не допускала. Оскільки він був зайнятий по роботі і не мав можливості з`ясувати будь-які питання, ОСОБА_18 ще кілька разів зустрічався з ним у м. Полтава та цікавився, чи не забув він щодо його прохання. На це він відповідав, що при наявності вільного часу, все з`ясує.

Пізніше до нього знову зателефонував ОСОБА_18 і повідомив, що їде у відрядження та попрохав його зустрітись безпосередньо з його дружиною ОСОБА_11 , яка не дає йому життя через ці проблеми. На цей раз ОСОБА_18 сказав, що його дружина солідна людина і в боргу не залишиться.

Через день чи наступного дня йому зателефонувала сама ОСОБА_11 і попрохала зустрітись з нею, повідомивши, що вона - дружина ОСОБА_21 , який дав їй його мобільний телефон.

Наступного дня чи через день - в середині серпня місяця, він зустрівся з ОСОБА_11 , як дружиною його знайомого ОСОБА_22 , яку раніше не знав, і вона розповіла про обставини за яких у неї виникли проблеми в бізнесі.

Зокрема, вона розповіла, що займається гральним бізнесом в м. Полтава і в липні 2016 року в приміщенні, розташованому у АДРЕСА_2 , яке нею використовується по договору оренди для грального бізнесу, співробітниками УСБУ у Полтавській області, в рамках кримінального провадження та на виконання доручення Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області і ухвали слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області було проведено обшук та вилучено всю наявну там техніку і що старшим під час проведення цього обшуку був працівник СБУ ОСОБА_10 та поцікавилась чи знає він цього працівника.

Після його відповіді, що ОСОБА_23 він знає, ОСОБА_11 , заявила що має бажання повернути вилучену техніку та висловила прохання посприяти їй в цьому, при умові що він, як співробітник УСБУ, має таку можливість.

При цьому ОСОБА_11 запитала, чи може в цьому допомогти ОСОБА_24 чи можливо інші працівники, якщо він самостійно цього не може вирішити, а також самостійно повідомила, що вона може віддячити тим працівникам, які їй в цьому нададуть допомогу та йому також.

ОСОБА_11 дослівно сказала, що при необхідності, згодна нести певні матеріальні витрати і за цим ніякі питання не будуть виникати. Вона згодна на розумні витрати.

Саме ОСОБА_11 перша заговорила про її згоду нести певні матеріальні витрати, тобто віддячити тим, хто буде сприяти поверненню вилученої техніки, саме вона перша підняла це питання і назвала прізвище ОСОБА_25 .

На час зустрічей з її чоловіком, а потім і з ОСОБА_11 не мав наміру отримати за це будь-які кошти, оскільки дійсно був знайомий з ОСОБА_19 і вважав, що допоможе йому, як своєму знайомому.

Власна ініціатива ОСОБА_11 щодо її згоди нести матеріальні витрати призвела врешті-решт до того, що він вирішив скористатись цим фактом та отримати від неї кошти для себе, але так, щоб вона цього не зрозуміла.

На час їх розмови з ОСОБА_11 він навіть нічого не знав про можливість чи неможливість повернення вилученої техніки, бо це не його напрямок роботи, а тому вимагати якісь кошти не міг.

Навіть на її прохання та запевнення щодо оплати за надану допомогу він спочатку відповів, що працює на іншій лінії та згідно функціональних обов`язків не має відношення до питань боротьби з нелегальним гральним бізнесом, а також не має відношення до даного кримінального провадження і взагалі і не може надати їй сприяння у вирішенні цього питання. Але може поцікавитись цим питанням та з`ясувати, де перебуває вилучене майно і які існують правові підстави його повернення і тому подібне.

Після цього, він з`ясував у когось з колег, що вилучена під час обшуку техніка була поміщена до гаражного приміщення УСБУ на вул. Пушкінська у м. Полтава на зберігання, а також те, що нею ніхто із слідчих давно не цікавився, тому для його повернення необхідно отримати відповідну ухвалу слідчого судді.

Коли він дізнався про обставини щодо вилученого у ОСОБА_11 майна, у нього виникла думка про можливість отримати певні грошові кошти від ОСОБА_11 під приводом, що ці кошти необхідно передати особам, які їй допоможуть вирішити всі питання щодо повернення вилученого майна.

Перебуваючи у складному матеріальному становищі, він погодився на пропозицію ОСОБА_11 і при наступній з нею зустрічі про це повідомив. Після його згоди на отримання коштів під час наступної зустрічі ОСОБА_11 стала цікавитись чи все вилучене майно їй повернуть та чи будуть в цьому допомагати ті особи, які це майно вилучали і хто саме. При цьому саме ОСОБА_11 вкотре назвала прізвище ОСОБА_25 . Також ОСОБА_11 поцікавилась, чи може він вирішити питання, щоб в подальшому вона мала "кришу" від працівників СБУ, щоб уникнути будь-яких ускладнень в її роботі. При цьому заявила, що розуміє, що за це також необхідно платити і що вона згодна в розумних розмірах. На всі ці питання він давав відповіді, що все буде добре і все майно їй повернуть, бо будуть це робити відповідальні особи і деяких вона, як з`ясувалось, і сама вже знає і що в їх силах. Також заявив, що питання її підтримки також вирішить, але це дійсно також буде коштувати певних витрат щомісячно. Під час цієї зустрічі він посилався, що з цих коштів він особисто нічого не матиме і не бажає мати, бо знайомий з її чоловіком, і всі ці кошти підуть тим працівникам УСБУ, які будуть їй допомагати вирішувати всі наявні питання в її підприємницькій діяльності.

Однак, про факт пропонування ОСОБА_26 йому грошових коштів та їх отримання від вказаної особи він ні з ким із співробітників УСБУ в Полтавській області в дійсності не спілкувався, наміру кому-небудь передавати ці кошти в дійсності не мав, а лише робив умисні безпідставні заяви щодо їх передачі певним особам, щоб особисто заволодіти цими коштами.

Під час наступної зустрічі з ОСОБА_11 , яка відбулась 01.10.2016 року на вул. Коряка, в її автомобілі Мазда він дійсно отримав від неї 600 доларів США, посилаючись, що це для інших працівників УСБУ, які будуть безпосередньо сприяти роботі її гральних автоматів та зараз вирішують питання повернення ОСОБА_11 майна, але дійсності ці гроші він використав на власні потреби.

В ході наступної зустрічі з ОСОБА_11 він порадив останній звернутись з даного приводу до Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області і отримати ухвалу про повернення тимчасово вилученого майна без якої повернути це майно не має можливості ні за які гроші.

При цьому він пообіцяв ОСОБА_11 надати зразок схожої ухвали і виконав свою обіцянку 06.10.2016 року, надіславши на її мобільний телефон відповідно фотокопію, яка була у нього як зразок у іншій справі. Цей зразок був у нього для власного досвіду.

Через деякий час, орієнтовно у жовтні місяці 2016 року, до нього вкотре зателефонувала ОСОБА_11 та повідомила, що вона вже отримала рішення суду про повернення тимчасово вилученого майна, яке може передати йому і знову заявила, що готова компенсувати понесені витрати.

На все це він вказав, що ухвалу суду необхідно офіційно направити поштою до прокуратури м. Кременчука, а копію направити до УСБУ в Полтавській області, що вона і зробила самостійно, а копію передала йому під час їх зустрічі в кінці жовтня біля ТРЦ "Київ".

Вказану копію з заявою він особисто передав в секретаріат УСБУ для подальшого її руху в офіційному порядку, як це передбачено відповідними Інструкціями по діловодству в УСБУ.

У подальшому він вчергове зустрівся з ОСОБА_11 , а саме 03.11.2016 року близько 15.30 год. у м. Полтава і вона йому передала йому 800 доларів США, як за надану допомогу в поверненні вилученої техніки в сумі 500 доларів так і 300 доларів США за начебто сприяння в її бізнесових справах. Після цього він був затриманий працівниками прокуратури та внутрішньої безпеки СБУ України.

В дійсності ОСОБА_24 не мав відношення до питання повернення вилученої техніки ОСОБА_11 , оскільки він до нього з цього питання не звертався і не говорив останньому про його стосунки і дії з ОСОБА_11 , так як не збирався передавати йому ніяких коштів.

Заперечив, що особисто організував пропуск автомобіля, яким ОСОБА_11 вивозила всю повернуту їй техніку, на території гаражів УСБУ, де ця техніка зберігалась.

Вказав, що розумів, що оскільки є офіційна ухвала суду, яка надійшла до керівництва УСБУ, то ця ухвала буде виконана і майно повернуть, але при цьому робив видимість своєї участі в цьому процесі, що не відповідає дійсності.

26.09.2016 року ОСОБА_11 звернулась до управління ВБ СБ України із заявою про притягнення до відповідальності ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за вимагання у неї неправомірної вигоди (т.2 а.с.112-114). Цього ж дня від начальника вказаного управління на адресу військового прокурора Центрального регіону України в порядку ст. 214 КПК України направлено повідомлення про виявлення в ході контррозвідувальних заходів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 110-111).

На підставі постанови прокурора від 29.09.2016 року у данному провадженні проведено негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину, під час якої ОСОБА_11 01.10.2016 року та 03.11.2016 року вручалась спеціальна техніка для аудіо-відео контролю ОСОБА_6 . Також їй надавались заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 600 та 800 доларів відповідно, які є оригінальним платіжними засобами та які під час зустрічей із нею безпосередньо отримав ОСОБА_6 (т.1 а.с. 231-249, т. 2 а.с. 2-11 ).

Протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.10.2016 року, 07.10.2016 року 26.10.2016 року, 04.11.2016 року 07.12.2016 року, 01.12.2016 року, підтверджують спілкування обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_8 та повністю узгоджуються із їх показаннями (т.2 а.с.140-165).

На проведення аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_6 і ОСОБА_10 та зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж за їх номерами телефонів було у встановленому законом порядку отримано дозволи Апеляційного суду Києва від 29.09.2016 року, які розсекречені, відкриті сторонам провадження та приєднані до справи (т. 2 а.с. 139).

Свідок ОСОБА_8 показала суду, що з 01.03.2016 року займалась лотерейним бізнесом в Лотомаркеті та мала відповідну довіреність від Погоржельського. 13.07.2016 року її працівниця ОСОБА_27 повідомила про обшук в приміщенні «Лотомаркету» по вулиці Жовтневій, 60. Зазначила, що при обшуку вилучили всю техніку, вели себе грубо. Під час обшуку ОСОБА_10 сказав, що з ним можна зв`язатися з приводу вилучених речей. В подальшому вона почала шукати вихід на ОСОБА_10 через інших людей, в тому числі через свого чоловіка. У вересні 2016 року під час розмови з ОСОБА_6 , остнній їй повідомив, що за одиницю техніки вона мала сплатити 100 доларів та 300 доларів за місяць роботи. На це вона зазначила, що таких грошей у неї немає, а є лише 500 доларів. Пізніше ОСОБА_6 повідомив, що їй потрібно звернутися до Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області та отримати ухвалу про повернення майна. В подальшом він зменшив суму за повернення техніки до 500 доларів і вона зраділа. 27.09.2016 року вона звернулась із заявою до внутрішньої безпеки СБУ.

01.10.2016 року їй надали відповідні кошти в сумі 600 доларів США, які вона передала ОСОБА_6 за неперешкоджання її діяльності у серпні та вересні цього року. В подальшому ОСОБА_6 надавав їй консультації та повідомляв, що техніку віддадуть лише на підставі відповідної ухвали суду. Далі вона за сприяння юриста ОСОБА_28 звернулась до Крюківського районного суду м.Кременчука, який за наслідками розгляду справи вирішив повернути вилучену в неї техніку, констатувавши, що вона правомірно вела підприємницьку діяльність. Після цього вона з ОСОБА_6 зустрілась біля ТРЦ Київ м.Полтави, де передала йому вказану ухвалу суду, на що він повідомив, що зв`яжеться пізніше. 03.11.2016 року вона з подругою забрала вилучену техніку за виключенням 6 флешок з гаража УСБУ по вулиці Пушкіна м.Полтави. ОСОБА_6 при цьому присутній не був. А пізніше цього ж дня при зустрічі з ОСОБА_6 передала йому вручені їй заздалегідь 800 доларів США за поверення техніки та безперешкодну роботу у жовтні 2016 року. Після чого останнього затримали.

Зазначила, що прямої вимоги надати кошти від ОСОБА_6 не було, вівся спокійний діалог зацікавлених сторін. Останній не озвучував наслідки її відмови надати кошти. В чому саме мали виражатись його діяльність щодо неперешкоджання її бізнесу вона не знає. Ініціатором зустічі з ОСОБА_6 була вона. Під час обшуку 13.07.2016 року приміщення «Лотомаркету» ОСОБА_6 присутній не був. Яка доля справи за фактом вилучення її техніки їй не відомо, її у справі ніхто не допитував. При цьому жодного листування з питань повернення вилученої техніки до зустрічі із ОСОБА_6 вона не вела. Наразі лотерейним бізнесом не займається.

Показання свідка ОСОБА_11 перевірялись на місці під час слідчого експерименту від 10.01.2017 року (т.1 а.с. 224-230).

Свідок ОСОБА_29 підтвердила, що за проханням ОСОБА_30 01.11.2016 року на власному автомобілі Мерседес Віто д.н. НОМЕР_2 перевозила з останньою її техніку, яку отримали в гаражі по вулиці Пушкіна м. Полтави. При цьому ОСОБА_31 показувала якісь документи, а кілька чоловіків вантажили. ОСОБА_6 не знає і там не бачила.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що на його обєкті по вулиці Соборності, 60 м.Полтави, де він займався лотерейним бізнеом 13.07.2016 року було проведено обшук працівниками УСБУ в Полтавській області. Пізніше йому зателефонувала сестра ОСОБА_11 та повідомила, що їй передали, що потрібно платити 300 доларів на місяць і 1000 доларів за повернення майна. Зі слів сестри спілкувалась вона з ОСОБА_32 , а в подальшому звернулась до правоохоронних органів та під їх контролем передавала йому гроші. Після чого отримала техніку. Усі документи для зайняття цим бізнесом він мав у наявності.

Правомірність діяльності ФОП ОСОБА_9 у місті Полтава підтверджується його чинними установчими документами, договором про розповсюдження білетів державних лотерей №ПО-22-02-2016 від 22.02.2016 року, ліцензійним договором №ЛПО-22-02-2016 від 22.02.2016 року, посвідченням розповсюджувача №МСЛ-438/ЗТ від 28.03.2016 року, актом про відкриття пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «МСЛ» від 28.03.2016 року, довіреністю від 19.05.2016 року на представлення інтересів ОСОБА_9 ОСОБА_11 ( т.2 а.с.94-121).

03.11.2016 року ОСОБА_6 було затримано та під час особистого обшуку з бокового карману сумки вилучено серед інших речей також 800 доларів США та мобільний телефон iPhone 6 № НОМЕР_3 (т. 1 а.с. 130-135, 136-141, 149-153).

Із висновку компютерно-технічної експертизи №8/2 від 02.1.2016 року, та протоколу огляду від 07.11.2016 року убачається, що в контактах вилученого в ОСОБА_6 мобільного телефону iPhone 6 виявлено смс листування з абонентом № НОМЕР_4 . Зокрема, вхідне смс повідомлення: «Ви2162са» та вихідне повідомлення: «Не можем найти ваши флешки, думаю они вам не нужны! Ок? (т. 1 а.с.143-148, 136-141).

Дані огляду мобільного телефону ОСОБА_11 № НОМЕР_4 містять аналогічні відомості, а також дані щодо спілкування її із ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 206-213).

Під час обшуку службового кабінету №43 УСБУ в Полтавській області було виявлено та вилучено серед інших речей доручення про проведення слідчих(розшукових) дій №105/2-1590-15 від 31.10.2016 року про організацію виконання ухвали слідчого судді від 13.10.2016 року, заяву ОСОБА_33 про повернення їй майна та акт прийому передачі майна (т. 1 а.с. 177-183, 184-185, 194).

Аналогічні відомості вилучено при тимчасовому доступі з приміщення Кременчуцької місцевої прокуратури 28.12.2016 року (т.2 а.с. 23-37), Крюківського районного суду м. Кременчука 10.01.2017 року (т.2 а.с. 38-45) та УСБУ в Полтавській області 29.12.2016 року (т.2 а.с.46-55).

Із вилученої копії ухвали слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.10.2016 року №537/1113/16к убачається, що скаргу ФОП ОСОБА_9 від 10.10.2016 року було задоволено та зобов`язано начальника слідчого відділення Крюківського відділення поліції Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області повернути ФОП ОСОБА_9 тимчасово вилучене в ході обшуку від 13.07.2016 року майно, а саме: 1 термінал, 21 системний блок DELL, роутер, 3 комутатори, 20 флешок та 1 відеореєстратор (т. 1 а.с. 186-187).

Згідно довіреності від 12.10.2016 року ФОП ОСОБА_9 уповноважив ОСОБА_11 представляти його інтереси в усіх установах (т. 1 а.с. 190).

Відповідно доручення від 31.10.2016 року №105/2-1590-15 прокурор Кременчуцької місцевої проуратури доручив начальнику УСБУ в Полтавській області виконання вищевказаної ухвали слідчого судді від 13.10.2016 року (т.2 а.с. 191). На дорученні мається рукописна резолюція щодо його виконання ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

На підставі рукописного акту прийому-передачі оперуповноваженим 3 сектору УСБУ в Полтавській області ОСОБА_34 на підставі ухвали слідчого судді від 13.10.2016 року було передано ОСОБА_11 як представнику ФОП ОСОБА_9 вилучені: термінал, роутер, 3 комутатори, 21 системний блок DELL, 20 флешок (т. 1 а.с.192).

Зазначені речі оглядались слідчим та визнані речовими доказами. При цьому виявилось, що не вистачає 8 флешок (т. 1 а.с.215-223).

Із оригіналу друкованої заяви ОСОБА_11 вбачається, що вона просила УСБУ в Полтавській області повернути їй вказане вище майно на підставі ухвали слідчого судді від 13.10.2016 року (т. 1 а.с.193).

Свідок ОСОБА_17 показав суду, що з липня 2016 року по січень 2017 року виконував обов`язки начальника 3 сектору ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області та до його обов`язків входила, в тому числі протидія нелегальному гральному бізнесу. У листопаді 2016 року заступник начальника ВБКОЗ Надточій викликав його та повідомив, що є ухвала суду про повернення вилученої комп`ютерної техніки та відповідне доручення Кременчуцької місцевої прокуратури. Він забрав указані документи та з цього приводу проконсультувався із ОСОБА_10 , який роз`яснив, що ухвалу суду потрібно виконувати, а пізніше він переписувався із ОСОБА_35 та повідомив номер автомобіля, що прибуде за технікою. Пізніше ОСОБА_17 з ОСОБА_34 відшукали та видали техніку двом жінкам, одна з яких мала відповідні документи. ОСОБА_6 там не було і він участі в поверненні техніки не приймав і нікого ні про що не просив.

Свідок ОСОБА_36 дав аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_37 повідомив суду, що з червня 2010 року до 16.08.2017 року він проходив службу в ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області та займався протидією незаконному гральному бізнесу. Підтвердив, що координував проведення обшуків у липні 2016 року в тому числі у ФОП ОСОБА_9 , під час якого в останнього було вилучено комп`ютерну техніку. ОСОБА_6 до вказаних дій не залучався і про будь-які його протиправні дії йому нічого не відомо.

Свідки: працівники УСБУ в Полтавськй області ОСОБА_16 , ОСОБА_38 а також працівники Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_39 та ОСОБА_13 показали суду, що ОСОБА_6 чи інші особи не чинили на них впливу з питань повернення вилученої у ОСОБА_9 техніки. Навпаки, всі дії відбувались у межах чинного законодавства на підставі відповідного рішення суду.

У ході обшуку в помешканні ОСОБА_10 03.11.2016 року серед інших речей вилучено 200 доларів США, які є оригінальними платіжними засобами та 01.10.2016 року були вручені ОСОБА_11 та останньою передані ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 195-201, т.2 а.с. 12, 13-22).

Свідок ОСОБА_10 , який перебуває на посаді начальника 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області показав, що з 2009 року по липень 2016 року він перебував на посаді начальника 3 сектору вказаного відділу та займався в тому числі протидією нелегельному гральному бізнесу. Підтвердив, що був присутнім 13.07.2016 року при обшуку приміщення «Лотомаркету» по АДРЕСА_2 , де до нього зверталася ОСОБА_11 з приводу повернення вилученої техніки, їй він залишав свій номер телефону, однак із нею не спілкувався. Зазначив, що про спілкування ОСОБА_11 та ОСОБА_6 йому не було відомо та останній не просив його допомоги в поверненні техніки. Приблизно наприкінці жовтня 2016 року до нього звертався один з працівників 3-го сектору ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області та просив проконсультувати з питань повернення техніки, на що він можливо пояснював встановлений законом порядок. ОСОБА_6 на той час займався агропромисловим комплексом та не мав жодного відношення до протидії нелегальному гральному бізнесу. До повернення техніки ОСОБА_11 відношення не має. З приводу вилучення у нього 200 доларів США, які використовувались під час контролю за вчиненням злчину пояснив, що точно не знає як ці кошти до нього потрапили, але не виключає, що вони могли втрапити до нього від ОСОБА_6 , у якого він восени 2016 року брав у борг приблизно 400-500 доларів США.

При цьому ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності не притягується, відтак правомірність його діяльності в рамках даного кримінального провадження у кримінально-правовому аспекті презюмується.

Суд зазначає, що 30.01.2017 року органами досудового розслідування військової прокуратури Центрального регіону України дії ОСОБА_6 перекваліфіковані з ч. 3 ст. 368 КК України (одержання неправомірної вигоди) на ч. 3 ст. 369-2 КК України (зловживання впливом, поєднаний з вимаганням) та останньому відповідно була змінена підозра (т.2 а.с. 72-92), відтак суд, виходячи з вимог ст.ст. 26, 337 КПК України, не вправі погіршувати становище обвинуваченого та розглядає справу лише в межах висунутого обвинувачення.

В. Висновки суду.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 ставилось у провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме: отримання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди за викладених у першому розділі цього вироку обставин.

Суд не погоджується із такою кваліфікацією дій обвинуваченого, позаяк вона не є доведеною в судовому засіданні, з огляду на стандарт доказування поза розумним сумнівом, виходячи з такого.

Як уже зазначалось вище ст. 369-2 КК України вочевидь суперечить положенням міжнародних договорів, ратифікованих в установленому законом порядку Україною, зокрема ст. 12 Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції, не узгоджується із засадами юридичної визначеності, оскільки відсилає до нечинного нормативно-правового акту, а саме Закону України «Про засади заподігання і протидії корупції».

Зважаючи, що вказані міжнародні договори мають вищу юридичну силу, ст. 369-2 КК України підлягає застосуванню в частині, що їм не суперечить, тому кримінальна карність у даному провадженні можлива лише за зловживання впливом на прийняття особою, уповноваженою на виконання функцій держави лише такого рішення, яке має ознаки «неправомірної переваги».

Інакше установлений законом порядок службової діялності осіб, уповноважених на виконання функцій держави не зазнає протиправного посягання, тобто відсутній об`єкт корупційного злочину.

З матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_8 в установленому законом порядку поскаржилась на дії правоохоронних органів (поліції та прокуратури) та отримала цілком законну ухвалу слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука, на підставі якої службові особи належного сектору УСБУ без участі ОСОБА_6 , отримавши відповідне доручення прокурора передали вилучену техніку безпосередньо заявниці.

Хронологія описаних в обвинуваченні подій свідчить про чітке дотримання процедури повернення свідку ОСОБА_8 майна. Відтак рішення уповноважених на виконання функцій держави осіб не носять ознаки «протиправної переваги».

Між тим, матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_6 прямо повідомляв ОСОБА_8 , що буде впливати на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а лише за дієвої ініціативи останньої погодився надати допомогу у поверненні їй вилученої техніки у законний спосіб. Усі припущення з цього приводу тлумачаться на користь обвинуваченого. Вимагання непрамомірної вигоди не підтверджується як самим свідком ОСОБА_8 так і матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій.

Відсутні також докази, що ОСОБА_6 здійснював будь-який вплив на таких осіб чи мав на це наміри, при цьому останній участі в розслідування справи про незаконний гарльний бізнес, в тому числі проведенні обшуків, не приймав, відповідних перевірок не здійснював, напаки працював у іншому секторі та займався іншою сферою діяльністю, його зв`язки із прокуратурою та судом також не підтверджені, тому не доведеним є його участь у корупційному процесі.

Усі допитані в справі свідки заперечили будь-який вплив на них ОСОБА_6 .

Водночас, його діяння містить об`єктивні та суб`єктивні ознаки шахрайства щодо ОСОБА_8 , де основним об`єктом посягання є все ж правовідносини у сфері власності особи.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення виразилась у двох епізодах заволодіння чужими коштами під впливом обману, зокрема повідомлення неправдивих відомостей щодо участі у вирішенні певних питань, «порційне» замовчування юридично-значимих фактів щодо дійсної процедури повернення майна, використання уразливого стану свідка, а також зловживання довірою, позиціонуючи себе впевненим співробітником правоохоронного органу зберігача вилученого майна та користуючись знайомством з чоловіком ОСОБА_11 .

Суб`єктивну сторону складає прямий умисел саме на заволодіння чужим майном із корисливих мотивів, а щодо впливу на службову діяльність певних службових осіб, коло яких в обвинуваченні взагалі не конкретизоване. Консультації та роз`яснення ОСОБА_11 з боку ОСОБА_6 яскраво підтверджують відсутність у нього намірів здійснення будь-якого протиправного впливу та переконують суд, що обвинувачений все ж не мав намірів порушувати службову діяльність.

Суб`єкт цього злочину загальний, тому для розмежування кваліфікації належність його до службових осіб не має правового значення.

За таких обставин, суд убачає підстави для перекваліфікації діянь обвинуваченого на ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

IV. МОТИВИ ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до невеликої тяжкості, матеріальні збитки відсутні.

Також суд бере до уваги особу обвинуваченого, який наразі звільнений з органів СБУ, за місцем служби характеризувався виключно позитивно, є учасником бойових дій, страждає на гіпертонічну хворобу 2 ступеня, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину щодо якої не позбавлений батьківських прав.

Згідно з висновком уповноваженого органу з питань пробації, ризик його небезпеки для суспільства та вчинення ним повторних правопорушень оцінюється як середній, його виправлення можливе без позбавлення волі.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнається: щире каяття, участь у бойових діях, наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Викладене дає підстави для висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у вигляді обмеження волі у межах санкцій частин 1 та 2 ст.190 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України.

Однак, під час розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про звільнення його від відбування покарання на підставі п. «в» ч. 1ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Зважаючи, що обвинувачений ОСОБА_6 на день набрання чинностіЗаконом України«Про амністіюу 2016році» - 07.09.2017 року є батьком малолітньої дитини ОСОБА_40 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якого не позбавлений батьківських прав, перешкод для застосування амністії не встановлено, тому клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, а обвинувачений звільненню від покарання на підставі п. «в» ч.1ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

V. МОТИВИ УХВАЛЕННЯ ІНШИХ РІШЕНЬ:

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді застави необхідно скасувати та зняти відповідні обмеження, в тому числі виїзду за кордон, повернувши відповідний паспорт.

Доля речових доказів вирішується в порядку ст. 100 КПК України.

Арешт майна обвинуваченого необхідно скасувати, оскільки санкція статті за доведеним обвинуваченням не передбачає конфіскації майна та з огляду на відсутність цивільного позову.

Підстави для позбавлення обвинуваченого військового звання майор відсутні, бо доведеним є вчинення ним злочину середньої тяжкості, а вказана додаткова міра покарання відповідно до ст. 54 КК України застосовується лише у разі вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 5457, 86 грн. підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

ухвалив:

ОСОБА_41 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання період його затримання із 03.11.2016 року по 05.11.2016 року включно, з розрахунку, що 1 день затримання відповідає 4 дням обмеження волі.

На підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від призначеного йому покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави скасувати та повернути її заставодавцю.

Скасувати застосовані до ОСОБА_6 обмеження, в тому числі виїзду за кордон та повернути йому паспорт для виїзду за кордон.

Арешт майна ОСОБА_6 скасувати.

Речові докази: диски та флеш карти із записами слідчих (розшукових) дій, а також документи зберігати при справі, вилучені грошові кошти в сумі 1000 доларів США звернути в дохід держави.

Стягнути із ОСОБА_6 на користь держави 5457 (п`ять тисяч чотириста п`ятдесят сім) грн. 86 к.

Роз`яснити обвинуваченому його право ознайомитись з протоколом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга може бути подана протягом 30 днів з дня проголошення вироку до Апеляційного суду Полтавської області через Октябрський районний суд м. Полтави.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

СуддяОСОБА_1