Ухвала

від 11.11.2024 по справі 314/2255/24

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 11.11.2024 Справа № 314/2255/24

ЗАПОРІЗЬКИЙАПЕЛЯЦІЙНИЙСУД

Єдиний унікальний №314/2255/24 Головуючий в 1інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/1048/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 2 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець м.Первомайська Миколаївськоїобласті,громадянин України,одружений,колишній снайпер(2категорії)-розвідник 1розвідувального відділення2розвідувального взводу2розвідувальної ротивійськової частини НОМЕР_1 ,який перебуваву розпорядженнікомандувача Десантно-штурмовихвійськ ЗбройнихСил України,солдат,зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 6 червня 2013 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 1700 гривень;

2) 5 червня 2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) 10 грудня 2018 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 27 жовтня 2021 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 1 грудня 2022 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 17 квітня 2024 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,за наступних обставин.

ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією, перебуваючи у розпорядженні командувача Десантно-штурмових військ ЗСУ з утриманням на всіх видах забезпечення та у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 03.12.2023, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від військової служби, не з`явився до місця несення служби, а саме до місця тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 , поблизу АДРЕСА_3 з відпустки, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до місця служби та військової частини не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв і перебував за межами місця служби.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання занадто суворим.

Просить призначити йому менш тривалий термін ув`язнення.

Разом з тим, 14 листопада 2024 року до початку розгляду апеляційної скарги захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення на підставі ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження обвинуваченим військової служби. В обґрунтування вказав, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.408 КК України, бажає продовжити проходити військову службу і командир військової частини НОМЕР_2 надав письмову згоду прийняти ОСОБА_7 для продовження проходження військової служби.

Обвинуваченому ОСОБА_7 судом було роз`яснено, що звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, про які заявив його захисник, передбачає закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і що в такому разі він буде зобов`язаний продовжувати проходити військову службу, а вразі повторного вчинення кримінального правопорушення положення закону, передбачені ч. 5 ст. 401 КК України до нього більше не можуть бути застосовані.

Після роз`яснення вказаних положень кримінального та кримінально процесуального закону обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання свого захисника та просив його задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти того, що до ОСОБА_7 можуть бути застосовані положення ч. 5 ст. 401 КК України.

Заслухавши в судовому засіданні апеляційного суду учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши заявлене стороною захисту клопотання, колегія суддів дійшла до таких висновків.

У зв`язку з поданням захисником клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі частини 5 статті 401 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне не розглядати доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Зміст зазначеного клопотання свідчить про те, що сторона захисту фактично відмовилася від підтримання апеляційної скарги під час судового засідання та звернулася з проханням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з метою продовження обвинуваченим військової служби.

Враховуючи вище викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що подальший розгляд апеляційної скарги є недоцільним, оскільки захисник та обвинувачений змінили свою правову позицію та просять застосувати до обвинуваченого положення закону, які передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності. Суд зазначає, що така процесуальна дія з боку сторони захисту свідчить про відмову від раніше заявлених вимог.

Таким чином, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень та керуючись принципами кримінального процесуального законодавства України, не розглядає доводи апеляційної скарги сторони захисту та переходить до вирішення питання про можливість звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності відповідно до чинного законодавства.

Колегія суддів, вислухавши думку учасників судового провадження, приходить до висновку, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України підлягає задоволенню з наступних підстав.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Згідно ч. 2 ст. 286 КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Згідно ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

Судовою колегією встановлено, що 24 лютого 2022 року Президентом України було видано Указ № 64/2022 «Про введення воєнного станув Україні»,який було затверджено Законом України 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні», у відповідності до якого в Україні введено воєнний стан.

Також Президентом України було видано Указ №69/2022 «Про загальну мобілізацію», яким постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Воєнний стан в Україні не одноразово продовжувався та діє на даний час.

Відповідно до вимог Закону України «Про оборону України»,особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Частиною 5 ст. 401 КК України визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був призваний на військову службу за мобілізацією 11 серпня 2023 року. Під час проходження служби займав посаду снайпера (2категорії) розвідник 1 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу 2 розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 .

В подальшому ОСОБА_7 надано додаткову відпустку за станом здоров`я двадцять шість діб. 03.12.2023 року, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, не з`явився з відпустки до місця несення служби тимчасового місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , поблизу АДРЕСА_3 , після чого свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини не приймав, про своє місце знаходження командуванню і в органи військового управління не повідомляв.

В судовому засіданні ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та заявив, що він виявив бажання продовжити військову службу.

Згідно письмової згоди командира Військової частини НОМЕР_2 військова частина згодна прийняти ОСОБА_7 для продовження військової служби у Військовій частині НОМЕР_2 на посаді розвідника номера обслуги розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав, виявив бажання повернутися до військової служби, наявність згоди від командира НОМЕР_2 , колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 401 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Крім цього, судом з`ясовано, що обвинувачений розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, без умовної можливості судового розгляду провадження з його вирішенням по суті.

Згідно положення ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовийобов`язокта військовуслужбу» військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби.

З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 284, 286, 404, 405, 407, 414, 418, 417, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 2 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно, але не пізніше 72 (семидесяти двох) годин прибути до Військової частини НОМЕР_2 Міністерства Оборони України.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_2 Міністерства Оборони України невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_7 .

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України закрити.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії хвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4