Рішення

від 12.11.2024 по справі 420/24950/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/24950/24

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Хлімоненкової М.В., розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Херсона до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Квартирно-експлуатаційного відділу міста Херсона до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, про визнання протиправним та скасування висновку, у якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-28-009462-а від 29 липня 2024 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірним висновком встановлено порушення процедури закупівлі UA-2024-03-28-009462-a від 29 липня 2024 року, а саме у тендерній документації Замовником не визначено для об`єднання учасників, як учасника процедури закупівлі, умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих Особливостей, чим не дотримано вимоги абзаців першого та дев`ятого пункту 28 Особливостей. Також висновком зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач зазначає, що поняття «учасника, учасників процедури закупівлі» значно ширше поняття «об`єднання учасників». Поняття «учасника, учасників процедури закупівлі» поглинає поняття «об`єднання учасників», поняття «об`єднання учасників» не заперечує поняття «учасника, учасників процедури закупівлі», а навпаки ототожнюється.

Позивач вважає, що суттєвого порушення процедури закупівлі ним не здійснено, відповідачем наведено у висновку суто формальну невідповідність, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції та не призвела до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави. Тому висновок є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Також позивач вважає, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в висновку не визначило конкретного способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду 09.08.2024 відмовлено у задоволені клопотання позивача про відстрочення сплати судового збору та позовну заяву залишено без руху, надано строк для подання до суду доказу сплати судового збору.

Після усунення недоліків, ухвалою від 19.08.2024 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у адміністративній справі, вирішив розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідач надав відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позову та стверджує, що пунктом 2 частини 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктом 28 Особливостей передбачено, що в тендерній документації для об`єднання учасників зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону. Не виконання вимог чинного законодавства є порушенням при проведенні процедури закупівлі, яке відображено у висновку про результати моніторингу вказаної закупівлі. Відповідач вважає, що в спірному випадку необмежене коло потенційних учасників, які здійснюють свою діяльність як об`єднання юридичних осіб, не мають в тендерній документації встановленого способу підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 Особливостей.

Щодо визначення Управлінням способу усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідач зазначив, що чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати процедури моніторингу процедури закупівлі. Визначений відповідачем спосіб усунення порушень, не суперечить приписам ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оскаржена вимога містить не лише зобов`язання про недопущення порушень у подальшому, а також і дії, які повинен вчинити Замовник. Відповідач вважає, що управління діяло відповідно до чинного законодавства, висновок нормативно обґрунтований та законний.

Позивач надав до суду відповідь на відзив, у якій заперечив невиконання ним вимог Закону «Про публічні закупівлі» та Особливостей, що, як вважає позивач, підтверджується змістом тендерної документації. Також позивач заперечує проти застосування висновків Верховного Суду, які відповідачем наведені у відзиві на позовну заяву, оскільки обставини справи, у яких вони зроблені, не є подібними до обставин справи яка розглядається.

У свою чергу, відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив у якому зауважує, що вимоги про те, що замовник зобов`язаний зазначити у тендерній документації умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції окремо для об`єднання учасників встановлюються як ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» так і п. 28 Особливостей. Також відповідач звернув увагу на практику Верховного Суду у схожих правовідносинах, якою підтверджується правомірність його дій у спірних правовідносинах, зокрема, і в частині визначення способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Дослідивши наявні у справі докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини.

Квартирно-експлуатаційним відділом м. Херсона було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-03-28-009462-а, за яким предметом закупівлі є деревина (дрова твердих порід) Код ДК 021:2015:03410000-7, кількістю 977 м.куб., що також підтверджується копією тендерної документації.

Переможцем процедури закупівлі було визначено ФОП ОСОБА_1 , із якою був укладений договір про закупівлю №1328 від 29.04.2024 на суму 3256341 грн.

Відповідно до наказу начальника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про початок моніторингів процедур закупівель №24-3 від 22.07.2024 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2024-03-28-009462-а.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-28-009462-а був складений висновок, затверджений 29.07.2024 начальником управління.

Відповідно до п.1 указаного Висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації про закупівлю; повноти та своєчасності відображення інформації, наявності документів, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі Постанова № 710); відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 в редакції 14.03.2024 (далі - Особливості); розгляду тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору чинному законодавству України та умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасність надання відповіді на запити органу державного фінансового контролю.

Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель Квартирно-експлуатаційного відділу м. Херсона (далі - Замовник) на 2024 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, що затверджена протоколом Уповноваженої особи б/дати та б/№; вимога Замовника про усунення невідповідностей ФОП ОСОБА_2 , протокол Замовника про відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 » від 10.04.2024 №35; вимога Замовника про усунення невідповідностей ФОП ОСОБА_3 , протокол Замовника про відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_3 від 10.04.2024№36; вимога Замовника про усунення невідповідностей ОСОБА_4 , протокол Замовника про відхилення тендерної пропозиції учасника ОСОБА_4 від 17.04.2024 №37; пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 ; протокольне рішення уповноваженої особи щодо розгляду тендерної пропозиції та намір укласти договір про закупівлю з переможцем ФОП ОСОБА_1 від 19.04.2024 б/№; повідомлення про намір укласти договір від 19.04.2024; договір про закупівлю від 29.04.2024№1328 на суму 3 256 341,00 гривень; додаткова угода від 08.05.2024 №1/1334; відповідь Замовника на запит від 22.07.2024; інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Також, у п.1 Висновку зазначено, що за результатом проведеного моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено, що у тендерній документації Замовником не визначено для об`єднання учасників, як учасника процедури закупівлі, умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих Особливостей, чим не дотримано вимоги абзаців першого та дев`ятого пункту 28 Особливостей. Надана Замовником відповідь від 26.07.2024 на запит органу державного фінансового контролю не спростовує факту вказаного порушення.

У відповідності до п.3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи такий висновок протиправним, а заходи, які ним визначені та направлені на недопущення подальших порушень непропорційними виявленим недолікам, позивач звернувся до суду із позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України вимогам.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII,) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 37 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Частиною першою статті 5 Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч.1, 2 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Статтею 17 Закону №922-VIII визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема визначено у яких випадках замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі, та визначено умови за яких замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника.

Частиною 1 та пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Відтак, як свідчить зміст п.37 ст.1 Закону №922-VIII, об`єднання учасників віднесено законодавцем до окремої категорії учасників процедури закупівлі поряд із фізичними особами, фізичними особами - підприємцями та юридичними особами. До об`єднання учасників належать: юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб як резидентів так нерезидентів; об`єднання юридичних осіб нерезидентів.

В свою чергу, положеннями ст.22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей щодо об`єднання учасників, як окремого учасника процедури закупівлі, визначені додаткові вимоги про зазначення для них у тендерній документації умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VIII та визначеним пунктом 47 Особливостей.

Таким чином, аналіз змісту ст.22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей дає підстави для висновку, що тендерна документація повинна містити інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством та окремо умови для об`єднання учасників щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VIII.

Зі змісту тендерної документації та додатків до неї вбачається, що нею не визначено окремо для об`єднання учасників умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VII та пунктом 47 Особливостей, що не заперечується і позивачем.

Це, безумовно, свідчить, що тендерна документація не відповідає вимогам ст.22 Закону №922-VIII, пункту 28 Особливостей та позивачем було допущено порушення процедури публічної закупівлі, яке Управління Південного офісу Держаудитслужби, як орган фінансового контролю, не вправі залишати без належного реагування.

Суд погоджується із твердженням відповідача, що внаслідок не зазначення у тендерній документації для об`єднання учасників умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VII та пунктом 47 Особливостей, потенційні учасники вказаної процедури закупівлі, які здійснюють свою діяльність як об`єднання учасників не мали в тендерній документації встановленого способу підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним статтею 17 Закону №922-VII та пунктом 47 Особливостей, що на думку суду, не відповідає принципам здійснення публічних закупівель, визначених у ст. 5 Закону №922-VII, зокрема, принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на роз`яснення щодо застосування законодавства у сферу публічних закупівель, наданих Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства у листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020, відповідно до яких замовник в тендерній документації встановлює умови для об`єднання учасників- резидентів, які є юридичними особами щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону аналогічно як для інших учасників процедури закупівлі. Водночас, у разі об`єднання учасників нерезидентів замовник в тендерній документації може встановити умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону, з урахуванням законодавства країни-реєстрації такого учасника.

Таким чином, зі змісту наведеного роз`яснення вбачається, що тендерна документація повинна містити умови для об`єднання учасників, які є юридичними особами, щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону, навіть за умови, що вони є аналогічними як для інших учасників процедури закупівлі.

Ні Закон ні Особливості не місять умов за яких замовник вправі не зазначати у тендерній документації для об`єднання учасників умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VIII та пункту 47 Особливостей.

Не зазначення вказаних умов у тендерній документації є порушенням процедури публічної закупівлі, що має наслідком визначення органом фінансового контролю способів усунення виявлених порушень.

Вимагаючи визнати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та скасувати його позивач посилається, зокрема, на те, що у висновку відповідачем не визначено конкретного способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також визначений ним спосіб усунення порушень є непропорційним виявленим недолікам.

З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку №552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Порядком №552. Відтак, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

При цьому, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

В оскаржуваному висновку, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, відповідач в оскаржуваному рішення чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, а саме, «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

З цього приводу суд зауважує, що згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Таким чином, зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Південним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, в межах наданих законом повноважень.

Відтак, суд вважає хибним твердження позивача, що відповідач не визначив конкретного способу усунення порушень, адже це спростровується змістом самого оскаржуваного рішення.

Окрім того, враховуючи те, що процедура торгів завершена, переможець визначений та з ним укладений договір на закупівлю, суд вважає, що визначений спосіб усунення виявлених порушень є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому. З огляду на ті порушення законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації, які були встановлені за результатами моніторингу, суд не вважає що спосіб усунення порушень є непропорційним виявленим недолікам, а також не вважає його занадто обтяжливим для позивача.

З цього приводу суд вважає за доцільне звернути увагу на правові висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 30.11.2023 у справі №160/20811/22, згідно яких зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності є прерогативою позивача.

При цьому, в указаній справі №160/20811/22, на постанову Верховного Суду по якій від 30.11.2023 вище міститься посилання, предметом розгляду був також висновок Держаудитслужби з визначеним способом усунення виявленого порушення - шляхом "притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення".

Відтак, підсумовуючи усе вищевикладене суд дійшов висновку, що Квартирно-експлуатаційним відділом міста Херсона в ході проведення процедури закупівлі UA-2024-03-28-009462-a були допущенні порушення Закону №922-VII та Особливостей при складанні тендерної документації, а саме, для об`єднання учасників замовником не були зазначені умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону №922-VII та пунктом 47 Особливостей. Встановивши вказане порушення під час моніторингу процедури закупівлі, у відповідності до вимог Закону №922-VII, Особливостей та в межах наданих повноважень Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області законного та обґрунтовано склало висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-28-009462-а від 29 липня 2024, яким визначило конкретний спосіб усунення виявлених порушень.

Суд вважає, що спірний висновок складений у відповідності до вимог чинного законодавства, а відтак відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування, позовні вимоги є необґрунтованими, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

З огляду на те, що суд за результатом розгляду справи дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, судові витрати не розподіляються.

На підставі викладеного, керуючись ст.242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд,

вирішив:

Позов Квартирно-експлуатаційного відділу міста Херсона до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-28-009462-а від 29 липня 2024 - залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Квартирно-експлуатаційний відділ міста Херсона, код ЄДРПОУ 08294952, адреса: селище Чкалова, 37, м. Херсон, Херсонська обл., 73008.

Відповідач: Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, код ЄДРПОУ 40477150, адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012.

СуддяМарина ХЛІМОНЕНКОВА

.