Рішення

від 15.11.2024 по справі 925/403/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2024 року м. Черкаси Справа № 925/403/24

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Лисенко Р.М., за участі представників сторін:

від прокуратури: Мохонько А.В., Антощук С.В.

від першого позивача: ПО Держаудитслужби: не з`явився;

від другого позивача: Черкаська міська рада: Кирман В.О. - за довіреністю;

від першого відповідача Департамент соцполітики: Тараненко К.О. - за довіреністю;

від другого відповідача: не з`явився;

від третьої особи ПМТВ АМК: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) та Черкаської міської ради до Департамента соціальної політики Черкаської міської ради (м. Черкаси) та до приватного підприємства "Захід - Монтажбуд" (м. Ужгород) про визнання недійсним договору про закупівлю № 12 від 29.03.2019 та стягнення 275 000 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Прокурором в інтересах держави заявлено позов про визнання недійсним договору поставки № 12 від 29.03.2019 укладеного між Департаментом соціальної політики Черкаської міської ради (код ЄДРПОУ 37853109) та приватним підприємством "Лісовий Край" (код ЄДРПОУ 36619043) (перейменовано на приватне підприємство "Захід - Монтажбуд" - код ЄДРПОУ 36619043) за результатом відкритих торгів № UA-2019-02-12-001048-с та стягнення 275 000 грн. з приватного підприємства "Захід - Монтажбуд" на користь Департаменту соціальної політики Черкаської міської ради, а з Департаменту соціальної політики Черкаської міської ради в сумі 275 000 грн. стягнути в дохід держави.

Позов обґрунтовано ст. 203, 228 ЦК України та порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у діях двох учасників закупівлі, в т.ч., ПП "Захід - Монтажбуд", що встановлено рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.04.2023 №60/36-р/к у справі № 102/60/104-рп/к.20.

Ухвалою від 28.03.2024 суд залучив до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (м. Київ).

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

В засідання з`явилися лише представники прокуратури, позивача Черкаської міської ради та відповідача Департаменту соцполітики Черкаської міської ради. Явка представників учасників справи в засідання не визнавалася обов`язковою.

Відзив на позов від ПП "Захід-Монтажбуд" не надійшов.

Згідно з ч. 9 ст. 165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою і має обґрунтувати, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви у справі, прокурором подано позов в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Черкаської міської ради у зв`язку із невиконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави у суді.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України Про публічні закупівлі).

Пунктами 8, 10, 11, 12 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

З матеріалів справи вбачається (а.с. 120 том 1) що прокурор звертався до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області з листом від 23.01.2024, у якому просив надати інформацію щодо проведеної закупівлі та відреагувати на виявлені порушення. На це перший позивач виклав пояснення з приводу проведеної ревізії в Департаменті соцзабезпечення та повідомив про відсутність власних повноважень на подання позовів до суду за захистом прав держави.

Отже позивач-1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

При цьому з системного аналізу пп. 8, 10-12 ч. 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п. 4 Положення, можна зробити висновок, що Позивач-1 у справі може вживати заходи та звертатися до суду для захисту прав держави.

Прокурор вважає, що дотримання встановлених законом правил проведення закупівель за бюджетний кошт є достатньою самоціллю для захисту інтересів держави. Тому у спірних правовідносинах слід застосувати визначені законом наслідки недійсності правочину та стягнути кошти в бюджет. У свою чергу, єдиним належним способом досягнення такої мети є визнання угод недійсними в судовому порядку.

За змістом ст. 215 ЦК України та ст. 202 ГК України виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель.

Отже, орган Держаудитслужби може і має бути позивачем за відповідним позовом про визнання недійсним договору.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

Учасниками спору не заперечується, що фінансування коштів на придбання товарів, які забезпечують діяльність Департаменту соцполітики Черкаської міської ради, здійснюється Черкаською міською радою, яку теж прокурорм визначено належним позивачем у справі.

У відзиві на позов (а.с. 156 том 1) Департамент соцполітики висловив свою незгоду із заявленим позовом та наслідками обраного прокурором способу захисту порушеного права. Обґрунтовує, що виявлені Антимонопольним комітетом України порушення з боку двох учасників при проведенні закупівель, не стосуються та не вчинялися Департаментом, який не повинен за це нести негативні наслідки у вигляді визнання виконаного обома сторонами договору недійсним. Спірні грошові кошти є коштами місцевого бюджету, а тому стягнення їх на користь держави Департамент вважає безпідставним.

Черкаська міська рада теж проти позовних вимог заперечує і просить в позові відмовити за всіма вимогами.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Заслухавши доводи і пояснення представників всіх присутніх учасників справи, суд вважає, що позов не підлягає до задоволення, виходячи з наступного:

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом соцполітики Черкаської міської ради (- далі Департамент) 12.09.2019 в системі Публічних закупівель Prozorro розміщено оголошення на проведення відкритих торгів UA-2019-02-12-001048-c для закупівлі товарів - дитячих речей першої необхідності при народженні дитини - щітка для волосся для немовлят, зубна щітка-масажер для перших зубів із очікуваною вартістю предмету закупівлі 400000,00 грн. (а.с. 47 том 1).

В закупівлі, що відбулася 05.03. 20149, взяли участь п`ять учасників, якими остаточно було подано такі цінові пропозиції :

- ФОП Ткаченко Сергій Михайлович - 278 000 грн.;

- ПП "Лісовий край" - 275 000 грн.;

- ФОП Загородня Ольга Анатолівна - 265 000 грн.;

- ФОП Колодезена Анастасія Миколаївна - 259 000 грн.;

- ФОП Козловський Дмитро Геннадійович - 187 500 грн.

З рішення АПК України (а.с. 81 том 1) вбачається, що Учасник закупівлі ПП "Лісовий край" (код 36619043) 14.12.2021 року змінило назву на Приватне підприємство "Захід Монтажбуд" (код 36619043) що підтверджується витягом ДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємсців та громадських формувань зі зміною місця знаходження підприємства на м. Ужгород Закарпатська область.

З Протоколу засідання тендерного комітету від 14.03.2019 (а.с. 54 том 1) бачається, що за результатами аналізу тендерних пропозицій всіх учасників, члени тендерного комітету Депараменту прийняли рішення про відхилення тендерних пропозицій з різних причин неповноти та недоліків документів у складі тендерної пропозиції, щодо таких учасників:

- ФОП Козловський Дмитро Геннадійович

- ФОП Колодезна Анастасія Миколаївна

- ФОП Загородня Ольга Анатолівна

Дане рішення тендерного комітету Департаменту про відхилення пропозицій вказаних осіб ніким з них не оскаржено та не скасовано.

Прокурор теж не заперечує правомірність відхилення Департаментом пропозицій вказаних учасників.

За доводами представника Департаменту, оскільки після відхилення перших трьох найнижчих по ціні пропозицій, залишилися пропозиції ще двох учасників з цінами 278 000 та 275 000 відповідно, тому Департамент визначив переможцем ПП "Лісовий край" (275 000 грн.). При цьому Департамент вказав про відсутність заперечень проти документації цього учасника. Оскільки переможцем вже було обрано ПП "Лісовий край" з меншою ціною, то відповідність тендерної пропозиції ФОП Ткаченко С.М. Департаментом не оцінювалася взагалі.

Протоколом засідання тендерного комітету від 14.03.2019 (а.с. 59 том 1) переможцем закупівлі оголошено ПП "Лісовий край".

29.03.2019 між Департаментом та ПП "Лісовий край" укладено Договір про закупівлю № 12 (а.с. 61 том 1) за умовами якого Департаменту поставляються щітки для волосся та зубів для немовлят на загальну суму 275 000 грн., а Департамент зобов`язується прийняти товар і провести за нього повний розрахунок.

За доводами всіх учасників справи їм відомо, що станом на час вирішення спору в суді, Договір № 12 вже виконано повністю обома його сторонами, спорів з приводу якості та кількості товару між сторонами договору немає.

12 грудня 2019 року Департамент розмістив Звіт про виконання договору про закупівлю на 5000 штук товару за ціною 275 000 грн. Докази оплати товару Департаментом на користь постачальника також надано суду в справу ( а.с.71-79 том 1).

Прокурор вказав, що 23 квітня 2023 року Адмінколегія Північного міжобласного територіального відділення АМК України прийняла рішення № 60/36-р/к у справі № 102/60/104-рп/к21 (а.с. 80 том 1).

Даним рішенням встановлено, що ПП "Захід Монтажбуд" (колишня назва ПП "Лісовий край") та ФОП Ткаченко С.М. подали свої тендерні пропозиції для участі у чотирьох закупівлях, які проводилися Департаментом, в т.ч. на придбання щіточок для волосся та зубів в пакунок малюка (UA-2019-02-12-001048-c).

За результатами розслідування АМК прийшов до висновку, що цими особами було вчинено узгоджені антиконкурентні дії, що стосуються спотворення результатів торгів під час їх участі у всіх процедурах закупівель, що є порушенням пункту 1 ст. 50 та пункту 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".

На ПП "Захід Монтажбуд" накладено штраф у розмірі 272 000 грн.

ФОП Ткаченко С.М. припинив свою підприємницьку діяльність (посилання витяг з ДР від 10.04.2023 № 30499002).

Висновок про узгодженість дій при участі у процедурі закупівлі між ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. з боку АМК зроблено на таких встановлених розслідуванням обставинах і доказах:

- для у часті у процедурах закупівель обидва учасники заходили в один день з одних ІР адрес з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі онлайн" ;

- обидва учасники мали зв`язок із однією і тією ж особою, що надавала свій контактний номер і ІР адресу обом учасникам та була фінансовим директором ПП "Лісовий край" (п. 37-41 рішення АМК);

- обидва учасники здійснювали спільну господарську діяльність, мали доступ до інформації один одного про таку діяльність, що сприяло в обміні даними для підготовки до участі в закупівлях;

- обоє цих учасників офіційно використовували для здійснення господарської діяльності один і той же номер телефону і АМК встановлено, що безпосередньо під час проведення закупівлі між цими учасниками здійснювалися телефонні дзвінки;

За результатами оцінки злагодженості дій вказаних осіб як учасників закупівлі, АМК прийшов до висновку, що поведінка ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. становить антиконкурентні угоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів. АМК вважає, що ці два учасники в закупівлях діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою для участі у конкурентних процедурах закупівель. При цьому координація дій може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці, діях та бездіяльності суб`єктів ринку, прийнятті об`єднаних рішень в любій формі. Цим здійснюється неправомірний вплив на закупівлі, які визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів у відповідності до встановлених законом процедур.

АМК вважає, що така поведінка ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. спотворила результати торгів, усунула конкуренцію та змагальність між ними, чим було порушено права замовників на отримання більш ефективних результатів закупівель, тим самим було вчинено антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом " Про захист економічної конкуренції".

Дане рішення від 20.04.2023 року Адмінколегії Північного міжобласного територіального відділення станом на час вирішення спору ніким не оскаржено та не скасовано.

За результатами розслідування ПП "Захід Монтажбуд" притягнуто до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 272 000 грн., як вже вказував суд.

Прокурор доводить поданим позовом, що при наявності висновків АМК, укладений між Департаментом та ПП "Лісовий край" договір по закупівлю № 12 від 29.03.2019 є недійсним, бо порушує вимоги ст. 203 та 228 ЦК України.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити, зокрема, інтересам держави і суспільства.

Частиною 2 ст. 228 ЦК України визначено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Прокурор доводить, що інтерес держави також може полягати в забезпеченні самого лише дотримання учасниками господарських відносин чинного законодавства, зокрема, стосовно формування виключно конкурентного середовища у публічних закупівлях.

Оскільки санкцією застосування ст. 228 ЦК України є стягнення саме в дохід держави всього одержаного стороною, яка мала умисел на укладення такого договору, то походження коштів на фінансування закупівель як з місцевого бюджету, не змінює визначені законом наслідки застосування ст. 228 ЦК України та не є підставою для відмови у їх застосуванні.

Суд вважає недостатнім для доведеності укладення спірного договору всупереч інтересам держави і суспільства, наявність лише висновків АМК стосовно встановлених фактів, які можуть свідчити про змову двох учасників на етапі початку процедури участі у закупівлях. Суд не вважає, що це беззаперечно призводить та само по собі свідчить про подальше спотворення результатів торгів саме діями сторони спірного договору ПП "Захід Монтажбуд", як учасника та технічного переможця закупівель. При цьому суд виходить з оцінки в сукупності таких встановлених за наявними у справі доказами обставин:

Суд не ставить під сумнів ніким з учасників справи не оскаржені висновки АМК України з рішення від 20 квітня 2023 року про те, що між двома учасниками закупівель ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. мали місце узгоджені антиконкурентні дії, спрямовані на спотворення результатів торгів без наміру змагальності у цінових пропозиціях.

Однак ці висновки зроблені на діях двох вказаних учасників лише на стадії подання тендерної документації для участі у торгах.

Дане рішення прийнято компетентним уповноваженим державою органом. Згідно ст. 1,3 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України" 26 листопада 1993 року № 3659-XII, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

З наявних у справі відомостей про проведені закупівлі від 05.03.2019 (а.с. 47-53 том 1) вбачається, що в торгах, які оголошені Департаментом щодо закупівлі щіточок для волосся та зубів для немовлят, крім ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М., взяли участь ще три учасника:

- ФОП Загородня Ольга Анатолівна;

- ФОП Колодезена Анастасія Миколаївна;

- ФОП Козловський Дмитро Геннадійович;

Щодо їх участі в закупівлях у прокурора немає доказів, що ці три особи або між собою, або із рештою двома учасниками ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М., були у зговорі щодо вчинення антиконкурентних дій та не діяли самостійно.

Одночасно в справі немає доказів, що ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. протиправно впливали на волевиявлення решти трьох часників при їх участі у аукціоні та на подання ними цінових пропозицій на кожному етапі, що б забезпечило перемогу ПП "Лісовий край".

На запитання суду представник Департаменту вказала, що протягом всіх раундів проведення торгів не було зафіксовано жодного факту порушення, підозрілої чи протиправної поведінки у процедурі проведення закупівель з боку учасників, зокрема і ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М., про що було б складено акт реагування.

Статтею 30 ЗУ "Про публічні закупівлі" визначено, що електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.

Для проведення електронного аукціону ціни / приведені ціни всіх тендерних пропозицій / пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна / приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну / приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни / приведеної ціни.

Електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни / приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.

Відомості про розмір мінімального кроку пониження ціни або приведеної ціни під час електронного аукціону зазначаються у відсотках або грошових одиницях.

Протягом кожного етапу електронного аукціону всім учасникам забезпечується доступ до аукціону, зокрема до інформації про позицію їхніх цін або приведених цін в електронній системі закупівель у списку від найвищої до найнижчої на кожному етапі проведення аукціону та інформації про кількість учасників на поточному етапі електронного аукціону без зазначення їхніх найменувань.

За правилами проведення торгів цінові пропозиції подаються його учасниками кількома раундами. При чому на першому етапі розкриваються цінові пропозиції всіх часників і учасник з найвищою ціновою пропозицією в кожному наступному раунді робить свою пропозицію найпершим.

З технічної точки зору, за результатами кожного раунду всі учасники бачать оголошені цінові пропозиції своїх конкурентів (без вказівки на їх назви) та з їх врахуванням можуть визначати свої наступні пропозиції, прораховуючи тим самим власні шанси на перемогу.

З самого початку ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. подали самі вищі цінові пропозиції - 395 000 та 400 000 відповідно (а.с. 52 том 1 ).

ФОП Козловський Д.Г. на кожному раунді свою найнижчу цінову пропозицію 187 500 (а.с. 52-53 том 1) не змінював.

У передостанньому другому раунді всі учасники бачили цінові пропозиції конкурентів (без їх назв), які фактично склали :

ПП "Лісовий край" - 395 000 грн.

ФОП Ткаченко С.М. - 278 000 грн.

ФОП Загородня О.А. - 277 000 грн.

ФОП Колодезна А.М. - 271 000 грн.

ФОП Козловський Д.Г. - 187 500 грн.

Отже для перемоги у торгах або ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. слід було лише поставити власну цінову пропозицію нижче ціни ФОП Козловського Д.Г. (187 500 грн. ).

Однак таких дій ці дві особи не вчиняли, тримаючи свої цінові пропозиції на рівні 278 000 та 275 000 грн. до самого кінця торгів.

Тобто вже у другому раунді, не маючи наміру знижувати свої пропозиції нижче пропозиції ФОП Козловського Д.Г. (учасники торгів бачили лише цю найнижчу цінову пропозицію), обоє учасників (ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М.) мали усвідомлювати збереження своїх найвищих цінових пропозиції як явний програш у торгах.

На думку суду це виключає маніпулювання цими учасниками процедурою закупівель.

З боку прокурора суду не було пояснено, як технічно спільна участь у торгах ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М., які до самого кінця тримали власні найвищі цінові пропозиції ( з якими були ознайомлені), допомагала цим особам так маніпулювати в процедурі закупівель, що в результаті ПП "Лісовий край" став переможцем торгів.

На думку суду, оскільки цим двом учасникам не було відомо, що тендерні пропозиції трьох попередніх учасників із меншими пропозиціями Департамент в подальшому відхилить через невідповідність їх вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі", то перемога у торгах ПП "Лісовий край" відбулася без будь-якого впливу на це з боку цього підприємства та ФОП Ткаченко С.М.

Представник Департаменту категорично заперечив, що ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М., могли б знати про подальше відхилення Департаментом пропозицій трьох інших учасників через невідповідність документації вимог Закону і якимось чином впливати на таке рішення тендерного комітету.

Через недоведеність зв`язку ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. із рештою трьома учасниками закупівель, ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. не знали і не могли знати про недоліки тендерної документації решти учасників щоб передбачати підставність подальшого її відхилення Департаментом.

Тільки за такої обставини, на думку суду, утримування найвищої цінової пропозиції мало б сенс для перемоги в торгах з вигодою для ПП "Лісовий край".

Прокурор також звертає увагу, що ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. тримаючи найвищі цінові пропозиції 278 000 та 275 000 грн. до самого кінця торгів, фактичного не змагалися між собою, а тому не створювали конкуренцію на торгах для пониження остаточної цінової пропозиції, яка була б більш вигідною для Департамента.

Цю обставину прокурор також вважає доказом протиправної домовленості вказаних учасників торгів для спотворення результатів закупівель.

Однак і ця обставина не пояснює ніяким чином, як саме тримання ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. власних найвищих цінових пропозицій до кінця торгів (якщо навіть саме в цьому полягала їх спільна домовленість), допомогло ПП "Лісовий край" стати переможцем торгів.

Також слід врахувати, що і ще двоє учасників ФОП Загородня О.А. та ФОП Колодезна А.М. під час раундів закупівель продовжували тримати власні цінові пропозиції на рівні 277 000 грн. та 271 000 грн., а потім знизилися до 265 та 259 тисяч відповідно.

Про відсутність змагальності між цими особами прокурор не стверджує.

З даного питання слід зазначити, що і учасники закупівлі турбуються в першу чергу про власні доходи, а не про те, щоб держава закупила товар по найнижчій ціні. Тому якщо їм не вигідно продавати товар державі по демпінговим цінам, то це не можна ставити в вину господарючому суб`єкту, який веде бізнес для отримання власних доходів і не бажає знижувати ціну нижче визначеного для себе порогу.

Всі проміжні цінові пропозиції учасників закупівель трималися приблизно в одному діапазоні (10-20 тис різниці) крім ФОП Козловський Д.Г., що вбачається з відомостей про Раунди закупівель (а.с. 53 том 1).

Суд вважає, що для доведеності протиправного наміру ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. на спотворення результатів закупівель, до такого наслідку як перемога ПП "Лісовий край", повинні привести саме їх протиправні спільні дії на всіх етапах процедури закупівель, а не лише на стадіях подання тендерної пропозиції, що було встановлено рішенням АМК.

Які конкретно спільні протиправні дії вчиняли ці учасники у раундах закупівель, щоб гарантовано забезпечити перемогу ПП "Лісовий край" - прокурор не вказує і доказів не надає. Натомість тримання найвищих цінових пропозицій до останього раунду свідчить про небажання ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. перемагати в торгах.

В даному конкретному випадку, до перемоги на торгах ПП "Лісовий край" призвело саме те, що найнижчі цінові пропозиці решти учасників, які логічно мали б стати переможцями торгів, були відхилені Департаментом.

Така перемога є технічною та випадковою, а не умисно регульованою.

Розрив прямого причинного зв`язку між узгодженими діями ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. на стадії подання тендерних пропозицій та результатом торгів у вигляді перемоги ПП "Лісовий край" до якої призвело виключно вольове рішення тендерного комітету за наслідками відхилення решти найнижчих цінових пропозицій, безперечно доводить відсутність протиправного впливу ПП "Лісовий край" на визначення його переможцем торгів.

Ця обставина виключає укладення спірного договору обома його сторонами чи лише ПП "Захід Монтажбуд" як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства (ст. 228 ЦК України).

Протиправності визначення переможцем закупівель ПП "Лісовий край" з боку Департамента прокурор не доводить. Умислу укласти спірний договір всупереч інтересам держави з боку Департамента прокурор не вбачає.

Представники Департаменту та Черкаської міської ради просять суд врахувати відсутність порушення прав держави (органу місцевого самоврядування) за результатами укладення спірного договору.

Так, з урахуванням розміщеного оголошення про торги, Департамент розраховував на укладення договору закупівлі з ціною не більше 400 000 грн., а уклав спірний договір із ціною закупівлі 275 000 грн. з ПП "Лісовий край" що є фінансово вигідним для бюджету територіальної громади.

Доводи прокурора, що якби ПП "Лісовий край" або ФОП Ткаченко С.М. належно змагалися між собою, то остаточна ціна могла б бути ще меншою (на скільки не відомо), суд вважає припущеннями і в певній мірі впливом на учасників торгів, для яких законодавцем не встановлено критеріїв змагальності у зменшенні цінових пропозицій, які учасники закупівель мають виконувати.

Департамент просить суд врахувати, що у випадку визнання недійсним спірного договору, який вже виконано обома сторонами (кошти сплачені на користь ПП "Захід Монтажбуд", а щіточки роздані новонародженим кілька років тому), Департамент опиниться в ситуації правої невизначеності та обов`язку вживати заходи до приведення сторін у первісний стан, на що слід витрачати кошти територіальної громади.

Департамент остерігається, що не виключеною є можливість за результатами визнання спірного договору недійсним подальшого пред`явлення позову з боку ПП "Захід Монтажбуд" до Департаменту про повернення щіточок, а при неможливості повернення їх в натурі - стягнення їх реальної вартості на час вирішення спору за правилами ст. 1212, 1214 ЦК України.

Це все може призвести до збільшення витрат міського бюджету на проведення нової закупівлі щіточок у пакунок немовлят за істотно вищими цінами у порівнянні з 2019 роком, що не відповідає інтересам територіальної громади.

Дані питання при обговоренні в засіданні між сторонами спору залишилися невирішеними, спір не врегульовано, відмови від позову не подано.

Отже суд приходить до висновку, що прокурором не доведено підстав для визнання недійсним договору поставки № 12 від 29.03.2019 як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства з умислом на це з боку ПП "Захід Монтажбуд". З наявних у справі документів суд не вбачає належних і допустимих доказів прямого причинного зв`язку між встановленими Антимонопльним комітетом Украни фактами антиконкурентних узгоджених дій ПП "Лісовий край" та ФОП Ткаченко С.М. і наслідком проведеної 05.03.2019 закупівлі через обрання переможцем торгів ПП "Лісовий край", що відбулося виключно внаслідок відхилення Департаментом тендерних пропозицій інших трьох учасників.

Оскільки не підлягає до задоволення основна позовна вимога про визнання недійсним договору поставки № 12 від 29.03.2019, укладеного між Департаментом соціальної політики Черкаської міської ради та ПП "Лісовий Край" (перейменовано на приватне підприємство "Захід - Монтажбуд" ), то не підлягає до задоволення і похідна вимога про застосування наслідків цього правочину у вигляді стягнення 275 000 грн. з ПП "Захід - Монтажбуд" на користь Департаменту соціальної політики Черкаської міської ради, а з Департаменту соціальної політики Черкаської міської ради в сумі 275 000 грн. -- в дохід держави.

У позові слід відмовити повністю.

При відмові в позові судові витрати покладаються на прокурора, яким сплачено судовий збір за подання позову.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 20 листопада 2024

Суддя Н.М. Спаських