Вирок

від 18.11.2024 по справі 203/2223/20

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/385/24 Справа № 203/2223/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 12020040030000881, щодо:

ОСОБА_6 ,який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Гнаровське Вільнянського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, раніше судимого, в останнє:

21.12.2022 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70, КК України, до 5 років позбавлення волі, який 21.03.2023 вироком Дніпровського апеляційного суду змінено в частині призначеного покарання та остаточно до відбуття визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 21.03.2023 та остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5років 1 місяць.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат. За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 19.04.2020 приблизно о 16 годині 55 хвилин знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо №212», що належить TОB «Сільпо Фуд», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 6а, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини вказаного магазину «Хамон Sierra Morena Серано 12мес кг», вагою 1,212 кг, вартістю, відповідно до висновку експерта судово- товарознавчої експертизи № 2050-20 від 14.05.2020, 907,99 гривень, без урахування ПДВ та 1089, 59 гривень, з урахуванням ПДВ, та в подальшому сховав у заздалегідь принесений з собою рюкзак чорного кольору.

Після чого, цього ж дня приблизно о 16 годині 59 хвилин, ОСОБА_6 утримуючи викрадений вищевказаний товар у своєму рюкзакі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшов через касову зону, не оплачуючи вартість товару та вийшов з приміщення магазину «Сільпо № 212» ТОВ «Сільпо-Фуд», таким чином зник з місця скоєння злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, шо належить магазину «Сільпо № 212» ТОВ «Сільпо Фуд», заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 907,99 гривень, без урахування ПДВ та 1089, 59 гривень, з урахуванням ПДВ.

Також, ОСОБА_6 , разом із ОСОБА_10 виник умисел на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, 02.05.2020 року близько 11 години 17 хвилин прибули до магазину «Сільпо-212», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а. Перебуваючи в приміщені вищевказаного магазину, ОСОБА_6 побачив у торгівельному залі молочні вироби, а саме: пачки масла сладкосливочного «LatteR безлактозное 82,5%» фольга вагою 200г, пачки масла «organic Milk органич экстр 82,6%» вагою 200г, сир «SierpC Королевский 45, сир «Ryki рыцкий Эдам коровье молоко 45%», та керуючись прямим, корисливим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи відповідно відведеній йому ролі, визначив предметом свого злочинного посягання перелічений товар, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд».

Після чого, реалізуючи свій прямий умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості знаходячись у торгівельному залі вищевказаного магазину, взяв з холодильних камер 3 пачки масла солодковершкового «LatteR безлактозное 82,5%» фольга вагою 200г», 3 пачки вершкового масла «organic Milk органич экстр 82,6%» вагою 200г», сир «SierpC Королевский 45%» загальною вагою 1,012 кг, сир «Ryki рыцкий Эдам коровье молоко 45%» загальною вагою 0,794 кг. та помістив їх до рюкзаку чорного кольору, що знаходився в торговому кошику магазину, який він утримував в руках.

Після чого, ОСОБА_6 діючи відповідно до відведеної йому ролі пройшов до центрального залу магазину «Сільпо - 212» де залишив біля одного із прилавків зазначений торговий кошик із рюкзаком в якому містились викрадені молочні вироби. Далі, ОСОБА_10 , реалізуючи свій прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи поруч із ОСОБА_6 обмінялась кошиками, тим самим почала утримувати в своїх руках кошик з рюкзаком у якому містились вищевказані товари та попрямувала до касових зон.

Так, цього ж дня, близько 11 годин 30 хвилин, ОСОБА_10 не збираючись розраховуватись за вищевказаний товар, що містився в рюкзаку, який ОСОБА_6 передав останній, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд», вартість якого, відповідно до висновку експерта становить 653 гривні 00 копійок, вважаючи свої дії непомітними для оточуючих, ОСОБА_10 пройшла касову зону зазначеного магазину, при цьому за вище перелічений товар не розрахувався.

Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме - таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину, за межами касової зони, ОСОБА_10 була зупинена працівниками охорони ТОВ «Сільпо-Фуд» Сільпо-212.

Також, ОСОБА_6 , 05.05.2020 приблизно о 16 годині 15 хвилин знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус 17», що належить ТОВ «Омега», розшташованому за адресою: м. Дніпро, пр. О.Поля, 104а, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини вказаного супермаркету дві пачки масла «Солодковершкове Селянське 73% ЗвениГора», вагою 200 грам та вартістю 47 гривень 50 копійок, без урахування ПДВ, кожна, та сир «Голандський 45% Пастораль», вагою 0,870 кг, вартістю 133 гривні 46 копійок, без урахування ПДВ, та в подальшому сховав у заздалегідь принесений з собою рюкзак чорного кольору.

Далі, ОСОБА_6 цього ж дня приблизно о 16 годині 19 хвилин, утримуючи викрадений ищевказаний товар в своєму рюкзаці, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшов через касову зону, не оплачуючи вартість товару, та вийшов з приміщення супермаркету «Варус 17» ТОВ «Омега», таким чином зник з місця скоєння злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого зміна, що належить супермаркету «Варус 17» ТОВ «Омега», заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 228 гривень 45 копійок.

Також, ОСОБА_6 02.09.2020 приблизно о 19 годині 35 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Червоний маркет», що належить ФОП « ОСОБА_11 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини коробку з соковижималкою марки «Crownberg СВ3401», вартістю, відповідно до висновку експерта судово- товарознавчої експертизи № 3909-20 від 22.09.2020, 519 гривень 92 копійки, без урахування ПДВ, та, тримаючи її в руках, підійшов до металічних антикрадіжних воріт, що розташовані при вході до магазину «Червоний маркет», де, поставивши коробку з соковижималкою на підлогу ліворуч від вищезазначених воріт, вийшов за територію вказаного магазину.

Продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 цього ж дня о 19 годині 38 хвилин, повернувся на територію магазину та взяв в руки, раніше залишену ним ліворуч від антикрадіжних воріт, коробку з соковижималкою марки «Crownberg СВ 3401», після чого, утримуючи при собі викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, що належить магазину «Червоний маркет», чим заподів ФОП « ОСОБА_11 » матеріальну шкоду на загальну суму 519 гривень 92 копійки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 22.09.2020 приблизно о 19 годині 50 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_6 , знаходячись на автомобільній парковці поблизу будівлі ТЦ «Переулок», розташованій за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_12 , та, шляхом ривка, відкрито, повторно заволодів майном потерпілої, а саме мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 6А» золотавого кольору imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 1619 гривень.

Доводячи свій прямий умисел до кінця, утримуючи при собі відкрито викрадений мобільний телефон, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1619 гривень.

Далі, ОСОБА_6 , 05.11.2020 приблизно о 15 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись в приміщенні магазину «Конфіскат», що належить ФОП « ОСОБА_13 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , діючи таємно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з вітрини вказаного магазину 1 шт. «Куртка колір «чорний» чол. арт. « НОМЕР_3 », вартістю 985 гривень 90 копійок, та одягнув під свою куртку, тим самим сховав її.

Далі, цього ж дня приблизно о 15 годині 10 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , утримуючи викрадений вищевказаний товар при собі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану куртку, пройшов повз касову зону, не оплачуючи вартість товару, однак був затриманий охоронцями магазину «Конфіскат» одразу ж після перетинання лінії входу до магазину. Тобто, своїми діями ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, що належить магазину «Конфіскат» ФОП « ОСОБА_13 », заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 985 гривень 90 копійок.

Також, 12.11.2020 приблизно о 21 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись на території центрального Автовокзалу, розташованого за адресою АДРЕСА_4 , керуючись раптово виниклим прямим умислом, спрямованим на повторне відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_14 , та під приводом надання допомоги, відкрито, шляхом ривка, повторно заволодів майном потерпілого, а саме чоловічою сумкою чорного кольору з логотипом «Polo», всередині якої знаходився чоловічий гаманець чорного кольору «Men-Bense», грошові кошти в розмірі 225 гривень, банківські картки: банку НОМЕР_4 , картка AT КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 та № НОМЕР_6 , банку НОМЕР_7 , банку Альфа-Банк № НОМЕР_8 , видані на ім`я ОСОБА_14 , які матеріальної цінності не мають, та мобільний телефон чорного кольору в чохлі чорного кольору марки «Xiaomi Redmi 5» imei1: НОМЕР_9 , imei 2: НОМЕР_10 з сім-карткою мобільного оператора лайф НОМЕР_11 , вартістю 1975 гривень.

Доводячи свій прямий умисел до кінця, утримуючи при собі відкрито викрадене вищевказане майно, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив повторне, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1975 гривень.

ОСОБА_10 разом із ОСОБА_6 02.05.2020 року близько 11 години 17 хвилин прибули до магазину «Сільпо-212», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а. Перебуваючи в приміщені вищевказаного магазину, ОСОБА_6 побачив у торгівельному залі молочні вироби, а саме: пачки масла сладкосливочного «LatteR безлактозное 82,5%» фольга вагою 200г, пачки масла «organic Milk органич экстр 82,6%» вагою 200г, сир «SierpC Королевский 45, сир «Ryki рыцкий Эдам коровье молоко 45%», та керуючись прямим, корисливим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи відповідно відведеній йому ролі, визначив предметом злочинного посягання перелічений товар, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд».

Після чого, реалізуючи свій прямий умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості знаходячись у торгівельному залі вищевказаного магазину, взяв з холодильних камер 3 пачки масла солодковершкового «LatteR безлактозное 82,5%» фольга вагою 200г», 3 пачки вершкового масла «organic Milk органич экстр 82,6%» вагою 200г», сир «SierpC Королевский 45%» загальною вагою 1,012 кг, сир «Ryki рыцкий Эдам коровье молоко 45%» загальною вагою 0,794 кг. та помістив їх до рюкзаку чорного кольору, що знаходився в торговому кошику магазину, який він утримував в руках.

Після чого, ОСОБА_6 діючи відповідно до відведеної йому ролі пройшов до центрального залу магазину «Сільпо - 212» де залишив біля одного із прилавків зазначений торговий кошик із рюкзаком в якому містились викрадені молочні вироби. Далі, ОСОБА_10 , діючи відведеній їй ролі реалізуючи свій прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи поруч із ОСОБА_6 обмінялись кошиками, тим самим почала утримувати в своїх руках кошик з рюкзаком у якому містились вищевказані товари та попрямувала до касових зон.

Так, цього ж дня, близько 11 годин 30 хвилин, ОСОБА_10 не збираючись розраховуватись за вищевказаний товар, що містився в рюкзаку, який ОСОБА_6 передав останній, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд», вартість якого, відповідно до висновку експерта становить 653 гривні 00 копійок, вважаючи свої дії непомітними для оточуючих, ОСОБА_10 пройшла касову зону зазначеного магазину, при цьому за вище перелічений товар не розрахувався.

Таким чином, ОСОБА_10 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, а саме - таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки на виході з магазину, за межами касової зони, ОСОБА_10 була зупинена працівниками охорони ТОВ «Сільпо- Фуд» Сільпо-212.

В зміненій апеляції :

- прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, - закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, з підстав втрати чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинанняменш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2022, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяця.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 24.05.2019, та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць 15 днів.

Зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення- з 13.11.2020 по 18.09.2021.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 вчинив 22.09.2020 та 12.11.2020, тобто в період іспитового строку за вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 та Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2019 та до ухвалення вироку Кінногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2022. Проте, суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 не розмежував стадій та порядку призначення покарання та помилково застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до, так і після ухвалення наведених вище вироків.

Зауважив, що при призначенні ОСОБА_6 остаточної міри покарання, суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, прокурор вказав, що судом першої інстанції не враховано те, що 13.11.2020 обвинуваченого затримано в порядку ст. 208 КПК України, а ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2020 обрано ОСОБА_6 , запобіжний захід у виді тримання під вартою та визначено заставу в розмірі 42040 гривень.

Зазначив, що під час судових засідань запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжувався до 18.09.2021, а тому вважав, що не зазначивши у резолютивній частині вироку рішення про застосування відносно обвинуваченого положень ч. 5 ст.72 КК України, суд погіршив становище обвинуваченого.

Вказує, про те, що на період інкримінованих ОСОБА_6 подій у 2020 році розмір податкової соціальної пільги становив 1051 грн., внаслідок чого викрадення майна на суму до 2102 грн. повинно кваліфікуватись, як адміністративне правопорушення, згідно Закону України №3886-ІХ від 18.07.2024 "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадання чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів", який набрав законної сили 09.08.2024 року. Враховуючи, що сума викраденого ОСОБА_6 майна за епізодами 19.04.2020, 05.05.2020 та 02.09.2020, 02.05.2020,05.11.2020 є меншою ніж 2102 грн., вважає, що судом повинно бути застосовано положення ч. 1 ст. 5 КК України, так як вищезазначеним законом поліпшується становище особи, через що закон має зворотню дію в часі, та поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом просили задовольнити апеляцію прокурора в частині декриміналізації, а в іншій частині відмовити, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст.186 КК України та доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК дані обставини не переглядаються.

Доводи прокурора щодо зворотної дії змін до ст. 185 КК України внаслідок набрання чинності Законом №3886-ІХ, є слушними, з огляду на таке.

Відповідно до 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. За частиною 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований і ст. 7 Конвенції про захист права та основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

Законом №3886-ІХ у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 НМ.

Звертається увага, положення що статті 185 КК України фактично містять відсилку до 51 КУпАП яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 НМ безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст. 51 КУпАП.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-ІХ кримінальна відповідальність за статтею 185 може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 НМ. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

А тому, для діянь, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення за статтею 185 КК України, але в яких вартість предмета кримінального правопорушення не перевищувала 2 НМ, обговорювана зміна «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК України.

Зазначене узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у справі №278/1566/21 від 07 жовтня 2024 року.

На день апеляційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України, що вплинули на розмір матеріальної шкоди, за заподіяння якої настає кримінальна відповідальність за крадіжку.

Приймається до уваги, що визначення суми, яка дорівнює 2 НМ, здійснюється виходячи з розміру НМ, що діяв на час вчинення відповідного діяння.

Відповідно до Податкового Кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за 185 КК України у 2020 році, тобто на час вчинення ОСОБА_6 інкримінованих кримінальних правопорушень у 2020 році, розмір однієї податкової соціальної пільги становив 1051 грн., а двох НМ- 2102, внаслідок чого викрадення майна на суму до 2102 грн. не може кваліфікуватись, як кримінальне правопорушення.

Згідно оскарженого вироку ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а саме трьох епізодів крадіжки: 19.04.2020 на суму 1089 грн.; 05.05.2020 на суму 228 грн.; 02.09.2020 на суму 519.92 грн., а також кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України, удвох епізодах: 02.05.2020 на суму 653 грн.; 05.11.2020 на суму 985.гривень.

З наведеного вбачається, що сума завданої шкоди по кожному епізоду станом на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень становить менше ніж 2102 грн.

А тому, оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК України, на підставі чого апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з подальшим закриттям кримінального провадження, у зв`язку з декриміналізацією закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Так, положеннями ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 24.05.2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а також вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2022 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, вироки Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2019 та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 визначено до самостійного виконання.

З наданих матеріалів слідує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 вчинив 22.09.2020 та 12.11.2020, тобто в період іспитового строку за вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020 та Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2019 та до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2022, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 21.03.2023 змінено в частині призначення покарання та призначено ОСОБА_6 5 років 1 місяць позбавлення волі.

За наведеного, є слушними доводи прокурора проте, що суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2019, так і вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин враховується правова позиція висловлена в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.01.2024 (справа №236/4167/20), згідно якої коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одна з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім часом призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК України.

У даній кримінально-правовій ситуації, з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України в період 22.09.2020 та 12.11.2020, тобто під час іспитового строку за вищезазначеними вироками Бабушкінського та Кіровського судів, однак до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2022, за таких обставин покарання згідно алгоритму визначеного ККСВС призначене за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за оскаржуваним вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2022.

Після чого відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком необхідно частково приєднати невідбуті покарання за вироками Бабушкінського та Кіровського судів, в період іспитового строку яких були вчинені злочини.

Також, приймається до уваги те, що 13.11.2020 обвинуваченого затримано в порядку ст. 208 КПК України, та ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2020 обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою з заставою, після чого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжувався до 18.09.2021.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховується у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Встановлене у ч. 5 ст. 72 КК України правило зарахування строку попереднього ув`язнення безпосередньо пов`язане з тим обсягом правообмежень, які особа зазнає у зв`язку із вчиненим злочином, та впливає на призначене покарання шляхом визначення його кінцевої тривалості (збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, строки судимості та інші передбачені КК України кримінально-правові наслідки для особи.

Отже, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 починаючи з 13.11.2020 до 18.09.2021 підлягає зарахуванню, з розрахунку один день попереднього ув`язнення на один день позбавлення волі.

З огляду на вищевикладене, колегія погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяця 15 днів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 12020040030000881, щодо ОСОБА_6 , в частині обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження № 12020040030000881, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України - закрити, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 12020040030000881, щодо ОСОБА_6 , в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання, - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2022, зміненим в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 21.03.2023, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяця.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироками Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 24.05.2019,та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.09.2020, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць 15 днів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, за період з 13.11.2020 по 18.09.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4