Постанова

від 21.11.2024 по справі 160/1947/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 листопада 2024 року м. Дніпросправа № 160/1947/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року (суддя Сліпець Н.Є.) в адміністративній справі за позовом Комунального підприємства «Благоустрій міста» Новомосковської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Благоустрій міста» Новомосковської міської ради звернулось до суду із адміністративним позовом Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18 січня 2023 року, про результати моніторингу закупівлі «Поточний ремонт пішохідної доріжки в районі будинку за адресою: Дніпропетровська обл., м. Новомосковськ, вул. Гетьманська, буд. 32 (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі: UА-2022-10-14-009526-а).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі «Поточний ремонт пішохідної доріжки в районі будинку за адресою: АДРЕСА_1 (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі: UА-2022-10-14-009526-а), за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-10-14-009526-а від 18.01.2023 року. Щодо встановлених відповідачем порушень, позивач зазначив, що доводи відповідача про те, що ФОП ОСОБА_1 не підтверджено кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в частині відсутності вказаних машин, не відповідають дійсності, оскільки вказаним підприємцем була надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка вимагалась замовником. Також, відповідачем не доведено висновку про завищення вартості тендерної пропозиції на суму адміністративних витрат у розмірі 4913,00 грн. За викладених обставин, позивач вважає висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі неправомірним та просить скасувати його в повному обсязі.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є не обґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм права. Апелянт вказує, що учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 завищено вартість тендерної пропозиції, оскільки у тендерній пропозиції відсутні підтвердження адміністративних витрат за попередній звітній період згідно даних бухгалтерського обліку, а відтак останній не мав підстав для нарахування у договірній ціні коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій в розмірі 4913,00 грн. без урахування податків. Також, учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не підтверджено кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922.

Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 14.10.2022 Комунальним підприємством «Благоустрій міста» Новомосковської міської ради була оголошена закупівля «Поточний ремонт пішохідної доріжки в районі будинку за адресою: АДРЕСА_1 (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі: UА-2022-10-14-009526-а).

Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 було визнано переможцем вказаних торгів.

Між позивачем та переможцем відкритих торгів фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 був укладений договір про надання послуг №ПР/11/11/2022 від 11.11.2022.

Східним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснено моніторинг закупівлі «Поточний ремонт пішохідної доріжки в районі будинку за адресою: АДРЕСА_1 (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

Предметом аналізу були питання: обрання предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимогам тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІ із змінами, розгляду тендерних пропозицій, своєчасного укладання та оприлюднення договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Благоустрій міста» Новомосковської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 31.10.2022 № 45/10/22, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 31.10.2022, договір про надання послуг з поточного ремонту від 11.11.2022 № ПР/11/11/2022, додаткову угоду від 22.11.2022 6/н.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок UА-2022-10-14-009526-а від 18.01.2022 про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.

У вказаному висновку, відповідачем було зазначено: «Моніторингом процедури закупівлі встановлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону N922. Замовником в тендерній документації не зазначено приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; в підпункті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації передбачено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону. 3 огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Моніторингом установлено, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 включено кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації у сумі 4 913,00 гривень.

Відповідно до пункту 1.2. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 (далі - Настанова) термін «адміністративні витрати» вживається у наступному значенні загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт. Пунктом 5.17. Настанови зазначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Відповідно до реєстраційних документів ФОП ОСОБА_1 не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, - не має апарату управління. З огляду на зазначене, ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат.

3 огляду на зазначене, внаслідок включення в договірну ціну адміністративних витрат у розмірі 4 913,00 грн (без урахування податків) ФОП ОСОБА_1 завищено вартість тендерної пропозиції, що суперечить вимогам пункту 2 розділу V тендерної документації, де зазначено, що при розрахунку ціни, за яку Учасник згоден виконати замовлення, враховується ціна предмету закупівлі, відповідно до цієї Документації, всі витрати, пов`язані з виконанням зобов`язань Учасника процедури закупівлі по виконанню договору, усі податки, збори та обов`язкові платежі відповідно до законодавства України.

Однак, на порушення вимог пункту 2 частини першої статі 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Крім того пунктом 1 Додатку 2 до тендерної документації Замовником визначено, що для підтвердження наявності обладнання, матеріально - технічної бази та технологій учасники процедури закупівлі надають довідку у довільній формі, де Учасник зазначає інформацію про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в тому числі спеціалізованої техніки для надання послуг відповідно предмету закупівлі.

У документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27.10.2022 Вих № 161, якою не підтверджено наявність будівельних машин і механізмів, які відповідно до Підсумкової відомості ресурсів мають використовуватись під час виконання послуг, а саме: компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згорання, тиск до 686 кПа (7 ат), продуктивність 2,2 куб.м/хв; віброущільнювачів (віброплит) з дизельним двигуном легкі, понад 100 кг; молотків відбійних пневматичних, при роботі від пересувних компресорних станцій, трамбівок електричних (працює від пересувної електростанція); насосу гідравлічного ручного.

Таким чином учасником ФОП ОСОБА_1 не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання, матеріально - технічної бази та технологій в частині відсутності вказаних машин і механізмів, що суперечить вимогам пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922 визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Крім того моніторингом процедури закупівлі установлено, що на порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , яким не надано у спосіб зазначений в пункті 5 розділу III тендерної документації та Додатку М62 до тендерної документації документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Норми пунктів 1,2,3 частини першої статті 31 Закону № 922 є імперативними, а отже обов`язковими до виконання.

Однак, на порушення вимог пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та уклав з ним договір про надання послуг з поточного ремонту від 11.11.2022 № ПР/11/11/2022 на суму 414 557,00 гривень. Відповідно до даних ЄДИНОГО ВЕБПОРТАЛУ ВИКОРИСТАННЯ ПУБЛІЧНИХ КОШТІВ (https://spending.gov.ua/new/transactions/search?page=1) оплата за договором склала 394283,00 гривень.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 31 Закону №922.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасного укладання та оприлюднення договору, - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг з поточного ремонту від 11.11.2022 № ПP/11/11/2022 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним відносинам, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст. 71 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Східний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Згідно з ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно матеріалів справи відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII (замовником не відхилено тендерну пропозицію та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір).

Так, відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону України №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

01.01.2014 року Міністерством розвитку громад та територій України завтерджено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва (32616)» (далі - Стандарт).

Згідно із розділом 1 Стандарту, цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво).

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Стандартом визначено, що договірна ціна це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду

Відповідно до п.4.7, 4.8 розділу 4 Стандарту прямі витрати у вартості будівництва визначаються за ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2.

Решта витрат, які враховуються у вартості будівництва, визначаються розрахунково.

Згідно пп.4.8.1 п.4.8 розділу 4 Стандарту до таких витрат належать:

- загальновиробничі витрати;

- витрати на зведення та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд або пристосування та використання існуючих та новозбудованих будинків, будівель і споруд сталого типу;

- витрати на виконання будівельних робіт у зимовий період;

- витрати на виконання будівельних робіт у літній період;

- інші витрати замовника і підрядних будівельних організацій, пов`язані із здійсненням будівництва;

- витрати на утримання служби замовника;

- витрати на підготовку експлуатаційних кадрів;

- витрати на проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд;

- кошторисний прибуток;

- адміністративні витрати будівельних організацій;

- ризики всіх учасників будівництва;

- витрати, пов`язані з інфляційними процесами.

При визначенні кошторисної вартості будівельних робіт загальновиробничі витрати, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій та прибуток визначаються відповідно до положень, встановлених ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.

Пунктом 5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва (59411)» (далі- Настанова), визначено, що адміністративні витрати будівельної організації, які враховуються у вартості об`єкту будівництва, - це загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Перелік витрат, що враховуються показниками при обчисленні адміністративних витрат, наведено у додатку Г.

Пунктом 5.3 Настанови встановлено правила визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, зокрема, у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).

Розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).

При обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних виключаються такі адміністративні витрати:

- витрати на врегулювання спорів у судових органах;

- відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо;

- витрати на перебазування будівельних організацій;

- витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам

будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку);

- витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг);

- витрати з операційної оренди;

- витрати зі страхування майна;

- витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.

Розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни.

Надаючи оцінку встановленому порушенню, колегія суддів зазначає, що основний вид діяльності Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) є 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель, а додаткові, зокрема, наступні: 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; 43.31 Штукатурні роботи; 43.33 Покриття підлоги й облицювання стін; 43.34 Малярні роботи та скління; 43.39 Інші роботи із завершення будівництва; 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у.; 81.29 Інші види діяльності із прибирання; 38.11 Збирання безпечних відходів.

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 установлені основні правила з визначення вартості будівництва, та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій.

При цьому, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не обмежує його застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності.

Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування, визначені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281).

Розділом V Настанови №281 врегульовано порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни).

Підпунктом 5.17. Настанови №281 встановлено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 №573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Перелік адміністративних витрат наведений у Національному положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» Затверджене Наказом Міністерства фінансів України від 31.12.99 № 318 (далі - НП(С)БО 16), яке визначає методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про витрати підприємства та її розкриття в фінансовій звітності.

Відповідно до НП(С)БО 16 адміністративні витрати - це загальногосподарські витрати, спрямовані на управління підприємством і його обслуговування. Склад цих витрат визначено пунктом 18 НП(С)БО 16.

Для обліку адміністративних витрат використовується рахунок 92.

Рахунок 92 «Адміністративні витрати» призначений для відображення загальногосподарських витрат, пов`язаних з управлінням та обслуговуванням підприємства.

До загальногосподарських витрат, зокрема, належать витрати на утримання адміністративно-управлінського персоналу, витрати на їх службові відрядження, витрати на утримання основних засобів, інших матеріальних необоротних активів загальногосподарського призначення (оренда, амортизація, ремонт, комунальні послуги), охорона, юридичні, аудиторські, транспортні послуги, поштово-телеграфні, канцелярські витрати, сума податків, зборів (обов`язкових платежів).

Відповідно до пп. 5.18. Настанови №281 визначено, що при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних, виключаються такі адміністративні витрати:

витрати на врегулювання спорів у судових органах;

відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо;

витрати на перебазування будівельних організацій;

витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку);

витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг);

витрати з операційної оренди;

витрати зі страхування майна;

витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.

За доводами апеляційної скарги, скаржник у спірному випадку не ставить питання щодо неправомірності визначення ФОП адміністративних витрат, які включені до договірної ціни, відповідач взагалі заперечує право фізичної особи-підприємця на включення таких витрат до договірної ціни, оскільки, за його позицією, вказане право мають лише будівельні організації, які визначають такі витрати за наслідком ведення бухгалтерського обліку. Отже, за позицією відповідача, оскільки позивач не є будівельною організацію та в силу вимог податкового законодавства не зобов`язаний вести бухгалтерський облік, так як перебуває на спрощеній системі оподаткування, то останній не має права на включення адміністративних витрат при формування договірної ціни.

З приводу такої позиції, колегія суддів, що усі суб`єкти підприємницької діяльності, незалежно від обраної організаційної форми здійснення підприємницької діяльності, мають рівні права та обов`язки, зокрема, в частині доступу до публічних закупівель, у зв`язку з чим ФОП, який не надає послуги з благоустрою території самостійно (одноособово), не позбавлений права на формування адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних із здійсненням задекларованої діяльності.

В іншому випадку, якщо прийняти до уваги позицію відповідача, такий підхід буде мати ознаки дискримінації, оскільки одні суб`єкти підприємницької діяльності, обравши певну організаційну форму провадження господарської діяльності, будуть мати право на формування договірної ціни з урахуванням адміністративних витрат, а інші, не дивлячись на наявність адміністративних витрат, такого права мати не будуть.

З цього приводу слід звернути увагу і на те, що Настанова №281 не обмежує її застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності. При цьому, заслуговує на увагу і те, що чинне законодавство не визначає такої організаційної форми здійснення підприємницької діяльності як «будівельна організація».

У спірному випадку встановлено, що довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 62 від 27.10.2022 підтверджується наявність у ФОП ОСОБА_1 працівників для виконання робіт: («Поточний ремонт пішохідної доріжки в районі будинку за адресою: АДРЕСА_1 (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», а саме: двох монтажників-будівельників.

Отже, із врахуванням принципу недискримінації та рівних прав учасників процедури публічних закупівель, відсутності прямої заборони та несуперечливості суті правовідносин, колегія суддів констатує допустимість у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово).

З урахуванням викладеного, слід дійти висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, у зв`язку з її відповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, що свідчить про неправомірність оскаржуваного висновку відповідача.

Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддяТ.І. Ясенова

суддяО.В. Головко

суддяА.В. Суховаров