Постанова

від 23.10.2024 по справі 160/1304/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 160/1304/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Юрко І.В., Чабаненко С.В., секретар судового засідання Беседа Г.Р., за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Кришталевич В.М., розглянувши в режимі відеоконференції матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2022 року в адміністративній справі №160/1304/22 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі відповідач, прокуратура), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення його з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України;

- поновити його на посаді прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді у Дніпровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону;

- стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 96 376,98 грн., починаючи з 24.12.2021 року по дату прийняття судового рішення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2022 року відмовлено в задоволені позову.

Позивач, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду, прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування скарги зазначено, що відповідно до наказу Міністра оборони України від 03 жовтня 2018 року № 631 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Наказом керівника Військової прокуратури Південного регіону України від ' 10 жовтня 2018 року №687к позивача призначено на посаду прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

Тобто, укладення контракту про проходження військової служби у Збройних силах України та призначення на посаду прокурора військової прокуратури, це є дві різні дії які вчинені двома різними державними органами влади та є два різних накази державних органів які необхідно оскаржувати.

У разі оскарження наказу Міністра оборони України про проходження військової служби № 631 від 03 жовтня 2018 року або наказу про припинення військової служби та оскарження наказу керівника військової прокуратури Південного регіону України від 10 жовтня 2018 року №687к про призначення позивача на посаду прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України або звільнення з посади прокурора, це будуть різні предмети позовних вимог та будуть різні відповідачі/позивачі у судовому провадженні.

Предметом звернення позивача до адміністративного суду, є скасування неправомірно прийнятого наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, яка припинила свою діяльність на підставі наказу ОГП від 02 березня 2021 року №54, а наказ про звільнення позивача з посади прокурора датований 24 грудня 2021 року, тобто через 9 місяців після припинення діяльності військової прокуратури, таким чином, предметом позову, є звільнення саме з посади прокурора військової прокуратури.

Суд виходить з того, що предметом звернення до суду, є звільнення з військової служби у зв`язку з чим, позивач не будучи військовослужбовцем Збройних сил України, не може виконувати свої повноваження як прокурор військової прокуратури (Військова прокуратура припинила свою діяльність 15 березня 2021 року), що на думку скаржника, з огляду на вищевикладені обставини, є помилковим.

17 жовтня 2019 року Законом № 113-ІХ, виключно п. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», таким чином, посади прокурорів військових прокуратур можуть займати громадяни які не є військовослужбовцями Збройних Сил України. На посади прокурорів військових прокуратур/прокурорів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері призначаються громадяни які відповідають загальним вимогам ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Так, після 17 жовтня 2019 року, посади прокурорів, військової прокуратури можуть займати особи, які відповідають загальним вимогам, передбаченим ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, твердження суду щодо звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, у зв`язку з припиненням (розірванням) дії контракту про проходження військової служби у Збройних силах України, є хибним.

Наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 ОСОБА_1 звільнений з військової служби за контрактом на підставі п. 18 розділу 2 Закону 113-ІХ та підпункту «Г», п. 2 ч. а ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

На підставі п. 18 Розділу 2 Закону 113-ІХ, з позивачем достроково припинено контракт про проходження військової служби, (однак не звільнено з посади прокурора) для подальшого призначення (переведення) на посаду прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Перебування на посаді прокурора спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, особами які проходять військову службу за контрактом, не передбачено, тобто твердження суду, що звільнення позивача з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХП, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, та подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури є неможливим, не відповідає дійсності, та суперечить ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» та п. 18 Розділу 2 Закону 113-ІХ.

15 березня 2021 року військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, припинила свою діяльність і розпочала роботу Дніпровська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якій працював позивач, як прокурор військової прокуратури (звільнений з військової служби 01 березня 2021 року), отримував заробітною платню, премії та інші види заохочень, соціальних нарахувань до 31 грудня 2021 року.

Станом на 31 грудня 2021 року з не невідомих обставин, позивача так і не призначено/переведено на відповідну посаду прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, однак звільнено з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

У зв`язку з виключенням 17 жовтня 2019 року п. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» та звільнення позивача 01 березня 2021 року з військової служби за контрактом на підставі п. 18 розділу 2 Закону 113-ІХ, що передбачає переведення/призначення на посаду у Дніпровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Скаржник зауважує, що фактично позивач не будучи військовослужбовцем займав посаду прокурора військової прокуратури протягом 9 місяців, вказане не суперечить вимогам ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Так, у разі розірвання контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, позивач має право залишатись на посаді прокурора у військовій прокуратурі.

Також, прокурори військової прокуратури зараховуються у резерв на підставі настання обставин передбачених в п. 18 Розділу 2 Закону 113 - IX.

Відповідно до наказу МО України №71 від 01 березня 2021 року, позивача звільнено з військової служби за контрактом, на підставі п. 18 Розділу 2 Закону 113-ІХ, тобто з метою подальшого зарахування до резерву прокурорів в Офісі генерального прокурора.

Отже, оскаржуваний наказ № 1104к про звільнення позивача з посади прокурора прийнятий з порушенням ст.ст.5, 16 та ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», порушує конституційні права позивача передбачені ст. 43 Конституції України, в частині права на працю.

Також скаржник зазначає, що суд всупереч принципам та засадам адміністративного судочинства, належним чином не дослідивши рапорт, який на думку суду підписаний позивачем, який у судових засіданнях останній стверджував, що будь-яких рапортів про звільнення з військової служби та звільнення з посади прокурора військової прокуратури, не складав, не подавав та не підписував, суд діючи у порушення ч. 1, п. 3,5,7, 8 ч. 2 та 11.4 ч. 3 Ст. 2 КАС України, надав оцінку вказаному рапорту.

Таким чином, вважає, що обставини щодо складання та підписання рапорту судом не встановлені в повному обсязі та не досліджені.

Суд діючи у порушення вимог ст. 102 КАС України, надав оцінку суперечливому доказу, а саме рапорту про який позивач неодноразово зазначав, що його походження та підписання позивачу не відоме та останній не складав та не підписував вказаний рапорт.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

В обгрунтування зазначено, зокрема, що позивач який проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХП, п. 153 Положення був відряджений до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Наказ Міністра оборони України, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас є чинним та позивачем у судовому порядку не оскаржувався.

Відповідно до п. З Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пункт 21 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачає, що військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

На виконання вказаних вимог Закону Генеральним прокурором видано наказ від 17.02.2021 року, згідно із п. 1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021 року спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) введено зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур). Загальну штатну чисельність реорганізованих військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) у кількості 510 одиниць зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора .

З 15.03.2021 року (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (у тому числі Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону) та початок функціонування Дніпровської СП ВОС, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено.

З урахуванням скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону наявні підстави для звільнення позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Так, проходження військової служби за контрактом в органах військової прокуратури для ОСОБА_1 закінчилося лише з дня, зазначеного у наказі про його звільнення з посади в державному органі, до якого він був відряджений, а не з дня виключення Законом № 113-ІХ ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», як помилково вважає позивач.

Висновки щодо правового статусу відряджених військовослужбовців зробив Верховний Суд за результатами розгляду справ №640/13503/19 (постанова від 17.11.2020р.) та № 826/25061/15 (постанова від 13.06.2018р.).

Отже, звільнення ОСОБА_1 з військової служби тягне за собою звільнення з посади прокурора, так як він був відряджений до Генеральної прокуратури України саме для проходження військової служби на прокурорсько-слідчих посадах. В іншому випадку втрачається сенс проходження військової служби в органах військової прокуратури, так як інших обов`язків проходження військової служби в прокуратурі немає.

Також зазначає, що предметом доказування у справі № 160/1304/22 є законність чи незаконність наказу керівника СП ВОС ПР від 24.12.2021 року №1104к, яким позивача звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України.

Підставою для видання спірного наказу слугував наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 року № 71, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Наказ Міністра оборони України від 01.03.2021 року № 71 є чинним, позивач указаний наказ у судовому порядку не оскаржує.

Відповідно до п. 233 Положення звільнення з указаної підстави не передбачає ініціативи військовослужбовця у формі рапорту.

Ураховуючи викладене, подання чи не подання позивачем рапорту щодо його звільнення з військової служби, посади та органів прокуратури, (який ОСОБА_1 отримав на свій запит від Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України та особисто надав суду разом із позовною заявою), не впливає на законність/незаконність оскаржуваного наказу відповідача та не стосується предмета позову.

Отже, обставини написання та підпису позивачем рапорту не стосуються предмета доказування та не мають значення для правильного вирішення справи.

Від позивача надійшли заперечення на відзив.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що трактування відповідача, щодо прокурори військової прокуратури в першу чергу є військовослужбовці, і на них не розповсюджується дія Закону України «Про прокуратуру», не відповідає дійсності.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

З огляду на те, що позивач проходив військову службу в органах прокуратури, до правовідносин, які виникли між ним та органом прокуратури, де він проходив військову службу, підлягають застосовуванню як Закон України «Про прокуратуру», так і Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також і інші законодавчі акти, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

На час прийняття відповідачем оскаржуваних наказів Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, затвердженим Президентом України, відсутній.

Щодо посилання відповідача на Положення №1153/2008, то вказане Положення регулює порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, а не в органах військової прокуратури.

Оскаржуваний наказ від 24 грудня 2022 року №1104к, не містить будь-якого посилання на ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в якій зазначені, загальні умови звільнення прокурора і посади, припинення його повноважень на посаді.

У оскаржуваному наказі, містяться посилання на ч. 2 п. 245 Положення № №1153/2008 відповідно до якого, днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на і підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Тобто, відрядженні військовослужбовці, звільняються з військової служби за рішенням військового командування, тобто у випадку позивача за рішенням Міністра Оборони України, а звільнення з посади яку обіймав військовослужбовець, приймається наказом (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Судом не досліджено порядок призначення на посади прокурорів які успішно пройшли атестацію, підстави звільнення з військової служби та підстави призначення на посади прокурорів у спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.

На час звільнення ОСОБА_1 з військової служби, рішення про неуспішне проходження атестації, відсутнє. Яким чином обіймати посаду прокурора після 16 березня 2021 року до часу проходження атестації, було невідомим, до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, не переведено, відповідну атестацію не проведено.

Рішення про звільнення прокурорів які не успішно/успішно склали іспит, повинно бути прийнято до 01 вересня 2021 року, однак вказані рішення не приймались. Таким чином, підстави для звільнення ОСОБА_1 з займаної посади були відсутні.

Таким чином, після 01 вересня 2021 року позивача необхідно було призначити на рівнозначну посаду у Дніпровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Щодо твердження відповідача, про ліквідацію, реорганізацію органів військової прокуратури, позивач зазначає, що відповідно до листа Офісу генерального прокурора від 28 грудня 2021 року № 27/3-5244 вих.21, у якому зазначено, що юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» 11 вересня 2020 року перейменовано без зміни ідентифікаційного коду у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону, код ЄДРПОУ 38296363.

Відомості, про ліквідацію та реорганізації юридичної особи, тобто військової прокуратури Південного регіону України (нова назва Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону), до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб ~ підприємців та громадських формувань, не внесені.

Відповідно до листа з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 28 грудня 2021 року 25-4826 вих.21 відбулось перейменування юридичної особи на підставі п. 2 Наказу Офісу генерального прокурора від 05.02.2020 року № 66.

Таким чином, твердження відповідача, що органи прокуратури, ліквідовані та реорганізовані, суперечить вимогі ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» не відповідає дійсності.

Станом на сьогодні, Дніпровська спеціалізована прокуратура, виконує однакові функції як і військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону. Особовий склад військової прокуратури і наказом №ЗШ від 17 лютого 2021 року зарахований до резерву Офісу генерального прокурора, якій з 16 березня 2021 року подальшому не будучі військовослужбовцями Збройних Сил України, призначений на аналогічні посади у Спеціалізовані прокуратури у військовій та оборонній сфері, тобто фактично відбулось перейменування органу прокуратури без зміни, ані у штатному розписі, ані зміни у функціональних обов`язків, тощо.

Щодо посилання про неуспішне проходження атестації, зазначає, що Рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте в порушення строків визначених у п. 22 Розділу 2 Закону № 113-ІХ, (встановлено, що тимчасово до 01 вересня 2021 року приймаються відповідні рішення, а саме рішення щодо: звільнення прокурорів Офісу генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів, органу прокуратури здійснюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором.

Крім того, рішенням Дніпровського адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі 160/23620/21, рішення про неуспішне проходження атестації, скасоване.

Від позивача надійшли пояснення по справі.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 24.12.2021 року №1104к є саме рапорт ОСОБА_1 , по якому проведено судову експертизу. Відповідно до рапорту у останньому проситься звільнити як з військової служби так і прокурора ОСОБА_1 . Рапорт складений та підписаний, не встановленою особою тобто безпосередньо ОСОБА_1 будь-який рапорт не складав та не підписував.

Від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо правомірності прийнятого наказу.

Позивач в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 з 10.10.2018 ргоку обіймав посаду прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (перейменовано на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону).

04.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації.

Протоколом №4 від 28.10.2020 року Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого позивачу призначено проходження іспиту на 04.11.2020 року.

Відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач отримав 74 бали (вербальний блок), 98 балів (абстрактно-логічний блок); 86 - середній арифметичній бал.

Наказом Офісу Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 93 бали.

Протоколом №10 засідання Першої кадрової комісії від 04.11.2020 року затверджено Список осіб, які 04.11.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, в якому під №63 зазначено ОСОБА_1 86 балів.

Позивачем складено заяву від 04.11.2020 року до Першої кадрової комісії з проханням перенести тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку зі скаргами на самопочуття.

07.11.2020 рокку позивач повторно направив заяву; довідку № 3903 від 05.11.2020 року Військово-медичного клінічного центру Східного регіону про те, що він з 05.11.2020 року знаходиться на стаціонарному лікуванні; результат дослідження біоматеріалу від 05.11.2020 року №55446 про те, що у ОСОБА_1 виявлено РНК вірус SARS-CoV-2.

Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року за насідком розгляду заяви позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено, що зазначені у заяві ОСОБА_1 факти знайшли своє підтвердження; його заяву задоволено; виключено останнього зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу №10 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 31.08.2021 року членами комісії проголосовано проти включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Протоколом №11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1, до якого під №209 включено ОСОБА_1 з 86 балами. Таке рішення прийнято Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 р. № 10, від 06.11.2020 р. № 11, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 р. № 10, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 р. № 8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 р. - 09.11.2020 р., набрали менше 93 бали.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №209 від 13.09.2021р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 р. № 474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту та він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 р. № 71 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим

Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24.12.2021 р. №1104к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України з 30.12.2021 р.

Підставою для прийняття наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України був його рапорт, копія якого міститься в матеріалах справи /а.с.20, 63, 64/.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) Військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Військові звання вищого офіцерського складу військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

За приписами підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За змістом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:

після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з пунктом 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Так, Верховним Судом у постанові від 06.10.2021 року у справі № 420/5104/20 досліджувалося питання з приводу того, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

У вказаній справі Верховний Суд вказав, що за правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

Після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» виключено.

Досліджуючи питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (тобто, чи звільнення з військової служби (з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 року у справі № 420/5104/20 виходив з того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

У військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Тобто, у постанові від 06.10.2021 року у справі № 420/5104/20 Верховний Суд виснував, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Отже, у своїй практиці Верховний Суд неодноразово зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру».

Вказаний висновок викладений у постановах Верховного Суду, зокрема, від 24.12.2021р. у справі № 640/304/20 та від 06.10.2021р. у справі №420/5104/20, від 25.10.2022р. у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022р. у справі № 640/26378/19, від 04.11.2022р. у справі № 640/386/20, від 29.11.2022р. у справі № 380/2490/20, від 26 жовтня 2023 року у справі № 420/8938/20 тощо.

Перевіряючи обставин цієї справи, суд вказує, що наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 р. № 71 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим

Отже, наказом від 01.03.2021 р. № 71 позивача звільнено саме з військової служби у запас. Вказаний наказ є чинним та не скасований.

Так, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24.12.2021 р. №1104к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України з 30.12.2021 р.

Спірний наказ від 24 грудня 2022 року №1104к, не містить будь-якого посилання на ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а містить посилання на ч. 2 п. 245 Положення № №1153/2008.

Разом з цим, підставою для прийняття наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України був його рапорт.

Отже, підставою для прийняття оскаржуваного наказу, яким позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури, є його рапорт, а не припинення контракту (розірвання) про відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, про що зазначено у наказі.

Зі змісту рапорту вбачається, що позивач просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Зазначив, що бажає в подальшому працювати в органах прокуратури. Просив звільнити з прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та направити для зарахування на військовий облік.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду клопотання ОСОБА_1 про призначення судової експертизи задоволено. Призначено у справі №160/1304/22 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу почеркознавчу експертизу на вирішення якої поставлено питання: - чи виконано підпис від імені ОСОБА_1 від імені якого зазначено підпис у рапорті про звільнення з військової служби у запас за підпунктом г п.2 ч.5 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою.

Відповідно до Висновку експерта № 476-24 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи у адміністративній справі № 160/1304/22, встановлено, що підпис від імені ОСОБА_1 , що розміщений під друкованим текстом у рапорті про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без дати - виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою, з наслідуванням його справжньому підпису.

Отже, на даний час рапорт позивача який був підставою для прийняття спірного наказу відсутній з огляду на його подання та підписання невідомою особою.

Відсутність або встановлення у ході розгляду справи як неналежної правової підстави для прийняття індивідуального правового акту є самодостатньою та обов`язковою підставою для скасування цього правового акту як такого, оскільки в силу принципу верховенства права не може існувати без будь-якої правової підстави правовий акт, який обмежує права і свободи особи.

Отже, з огляду на підстави прийняття спірного наказу та нормами якими керувався відповідач, оскаржуваний наказ не відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий відповідачем з порушенням норм матеріального права та не з законодавчо передбачених підстав, що є підставою для його скасування.

Щодо питання поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018рр. по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019р. по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019р. по справі № 826/751/16, від 27.06.2019р. по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019р. по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019р. по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019р. по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019р. по справі № 816/584/17, від 15.04.2020р. по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020р. по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013р. по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Проте, відповідно до листа Офісу генерального прокурора від 28 грудня 2021 року № 27/3-5244 вих.21, у якому зазначено, що юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» 11 вересня 2020 року перейменовано без зміни ідентифікаційного коду у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону, код ЄДРПОУ 38296363.

Відомості, про ліквідацію та реорганізації юридичної особи, тобто військової прокуратури Південного регіону України (нова назва Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону), до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, не внесені.

Відповідно до листа з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 28 грудня 2021 року 25-4826 вих.21 відбулось перейменування юридичної особи на підставі п. 2 Наказу Офісу генерального прокурора від 05.02.2020р. № 66.

Дніпровська спеціалізована прокуратура, виконує однакові функції як і військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, 01.01.2022р.

Щодо стягнення з прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999р. зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 23 Порядку № 100. при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

У пункті 4 цього Порядку, визначено перелік виплат яка не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону « 21/62 від 11.10.2024р., що середньоденне грошове забезпечення позивача складає 497,18 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення - 722 дні.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з 01.01.2022р. по 23.10.2024р., становить 358963,96 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням стягується на користь позивача з відповідача, у штаті якого перебував позивач та яким йому виплачувалася заробітна плата.

Щодо стягнення витрат на проведення експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 та 3 статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Загальний порядок розподілу судових витрат урегульовано статтею 139 КАС України.

Частина 1 статті 139 КАС України встановлює, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. (ч. 3 ст. 139 КАС України).

Стаття 137 КАС України визначає, що свідку у зв`язку з викликом до суду відшкодовуються витрати, що пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту та наймом житла, а також виплачується компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять.

Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно до розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно до розміру мінімальної заробітної плати.

Спеціаліст, перекладач, експерт отримують винагороду за виконані роботи (надані послуги), пов`язані із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків.

У випадках, коли сума витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача, експерта або проведення експертизи повністю не була сплачена учасниками справи попередньо (авансом), суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).

У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача чи експерта, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

За частиною 7 ст. 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ч.9 ст. 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

За наслідками проведеної експертизи до матеріалів справи долучений висновок експерта.

Вартість проведення економічної експертизи склала 18174,72 грн.

Суд зазначає, що відповідач не спростовував проведення експертизи та понесені витрати на її проведення.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, з урахуванням наявних доказів обґрунтованості стягнення витрат за проведеною експертизою на користь позивача у сумі 18174,72 грн.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції дійшов помилково висновку про відсутність підстав для часткового задоволення позову. Тому судове рішення підлягає скасуванню з частковим задоволенням позову.

Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2022 року в адміністративній справі №160/1304/22 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2022 року в адміністративній справі №160/1304/22 - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з 01 січня 2022 року.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону код на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2022 року по 23.10.2024 року в розмірі 358963,96 грн., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону код на користь ОСОБА_1 судові витрати пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 18174,72 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць в розмірі 15163,99 грн. допустити до негайного виконання.

Вступна та резолютивна частина постанови складена та проголошена в судовому засіданні 23.10.2024 року, в повному обсязі постанова складена 25 листопада 2024 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати складання повного судового рішення.

Головуючий - суддяС.В. Білак

суддяІ.В. Юрко

суддяС.В. Чабаненко