Ухвала

від 02.10.2024 по справі 519/1091/24

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1254/24

Справа № 519/1091/24 1-кс/519/290/24

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

представника власника та володільця майна - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ «Перлина Регіону» та володільця майна ФОП ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Южного міського суду Одеської області від 01.08.2024 року про арешт майна в кримінальному провадженні №12024162200000135 від 20.07.2024 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №12024162200000135 від 20.07.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, та накладено арешт на майно, а саме: два предмети, ідентичні за своєю конструкцією, що складаються з металевої шафи без маркування та металевої труби, умовно визначені № 1 та № 2, та являють собою складові частини пристрою блокування руху на ділянках доріг (шлагбаум), які зберігаються у відділення поліції №4 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області, із забороною відчуження, розпорядження та користування ними.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник ТОВ «Перлина Регіону» та ФОП ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Адвокат посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки арешт на майно накладено безпідставно, не має ознак речових доказів у кримінальному провадженні, визначених ст.98 КПК, а накладення арешту на майно порушує права ФОП ОСОБА_7 як орендатора (володільця) даного майна та право власності ТОВ «Перлина Регіону» на дане майно.

Адвокат вказує, що на підставі договору купівлі-продажу обладнання за №10/07/20 від 10.07.2020 року ТОВ «Перлина Регіону» придбало у ФОП ОСОБА_9 2 шлагбаума «САМЕ G3250» в базовій комплектації (тумба, плата управління, пружина балансування, стріла для шлагбаума).

В подальшому, 10.06.2024 року власник вищевказаного майна передав його в оренду за договором ФОП ОСОБА_7 для проведення підприємницької діяльності.

В свою чергу, ФОП ОСОБА_7 укладено 10.06.2024 року з ТОВ «Блек Сі Рів?єра» договір на організацію, експлуатацію, утримання, обладнання майданчиків для платного паркування транспортних засобів. Предметом вказаного договору є передача ТОВ «Блек Сі Рів?єра» ФОП ОСОБА_7 права на організацію вищевказаної діяльності на території с. Фонтанка Одеського району Одеської області.

Адвокат вказує, що вищевказані майданчики платного паркування транспортних засобів розташовані на території земельних ділянок, які знаходяться в приватній власності ТОВ «Блек Сі Рів?єра» та ТОВ «Перлина Регіону».

Представник також зазначає, що відповідно за рішенням виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області №45 від 07.04.2021 року безпосередньо сільською радою надано дозвіл та зобов`язано ТОВ «Блек Сі Рів?єра» на встановлення вищевказаного обладнання та органом місцевого самоврядування встановлена зона платного паркування.

Тому на підставі вказаних документів ФОП ОСОБА_7 розпочато проведення робіт на виконання укладеного 10.06.2024 року з ТОВ «Блек Сі Рів?єра» договору на організацію, експлуатацію, утримання, обладнання майданчиків для платного паркування транспортних засобів, що на думку адвоката виключає самовільність, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій по встановленню вищевказаних шлагбаумів та в?їзних-виїзних терміналів.

На думку адвоката, вищевказані дії ФОП ОСОБА_7 виключають можливість кваліфікувати її дії за ст.356 КК України, так як не є самовільними та не могли потягнути за собою ніякої шкоди громадянам, державним чи громадським інтересам або інтересам власника, при цьому власник земельної ділянки Фонтанська сільська рада своїм рішенням зобов`язала встановити дане обладнання.

Представник вважає, що під час проведення вищевказаної слідчої дії дізнавачем відділу поліції порушено вимоги КПК, права власника та права ФОП ОСОБА_7 на проведення підприємницької діяльності, також дізнавачем порушено вимоги ч.1 ст.236 КПК, оскільки огляд проводиться за правилами проведення обшуку, однак не було допущено його як адвоката та представника володільця та власника майна, а також дізнавачем не було вручено другий примірник протоколу обшуку.

Крім того, адвокат вказує, що прокурором в клопотанні не зазначено документів, що підтверджують право власності на майно.

Іншими учасниками кримінального провадження ухвала слідчого судді оскаржена не була.

До початку апеляційного розгляду, прокурор Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 надіслав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити в її задоволенні.

Будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду, прокурор в судове засідання не з?явився, клопотань про відкладення судового засідання не подавав.

За наведених обставин, відповідно до ч.4 ст.405, ст.422 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутності прокурора.

Крім того, в умовах воєнного стану, колегія суддів вважає, що відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення учасників судового розгляду бажання на прибуття до суду, оскільки це може становити загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача; вислухавши представника власника майна ТОВ «Перлина Регіону» та володільця майна ФОП ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб - суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, але п.10 ч.1 ст.393 КПК регламентовано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

Статтею 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник чи володілець майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів, вбачається, що шлагбауми належать ТОВ «Перлина Регіону» та їх володільцем на підставі договору оренди була ФОП ОСОБА_7 .

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених у ст.41 Конституції України, ст.ст. 24, 64-2, 173, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, представник ТОВ «Перлина Регіону» та ФОП ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 є особою, який вправі звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Перевіривши доводи апеляційної скарги щодо незаконності ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, колегія суддів приходить до висновку, що розглянувши клопотання прокурора, слідчий суддя, не звернув уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст.171 КПК, та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для накладення арешту на майно. Ухвалу слідчого судді не можна вважати законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 173 КПК визначено, що слідчий суддя вправі відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК.

Ініціювання прокурором питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.171 КПК з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Апеляційний суд вважає, що клопотання прокурора про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст.171 КПК, оскільки відсутнє належне обґрунтування підстав, мети та обґрунтування необхідності накладення арешту на майно (ст.170 КПК).

У порушення абз.2 ч.2 ст.171 КПК до клопотання не додано відповідних оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Із матеріалів судової справи вбачається, що в провадженні Сектору дізнання ВП №4 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №12024162200000135 від 20.07.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України.

З обставин викладених у клопотанні прокурора вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено, що 20.07.2024 року, о 18.22 год., до СПД №1 ВП №4 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області надійшла заява ОСОБА_11 щодо самовільного, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій з боку невстановлених осіб, правомірність яких оспорюється, на території с.Фонтанка бульвар Лісний Одеського району Одеської області (ЄО 3702 від 20.07.2024 року).

За даним фактом 20.07.2024 року розпочато кримінальне провадження №12024162200000135 за попередньою правовою кваліфікацією ст.356 КК України.

В клопотанні прокурор вказує, що під час проведення першочергових слідчих дій, будучи опитаною ОСОБА_11 пояснила, що 20.07.2024 року, близько 10:30 год., остання здійснюючи рух на власному транспортному засобі по дорозі, що розташована в межах пляжно-паркової зони (узбережжя) АДРЕСА_1 , не змогла вільно проїхати через те, що на виїзді з узбережжя невстановлені особи розмістили діючий пункт пропуску для транспортних засобів, що являє собою шлагбаум та отримували кошти за здійснення проїзду через нього, у зв`язку з чим остання вимушена була оплатили кошти в розмірі 150 грн., копію фіскального чеку про що додала до пояснення, та вважає, що таким чином невстановлені особи порушують її право та інших людей на вільне переміщення дорогами населеного пункту, не маючи на те законних підстав.

Також в клопотанні прокурор зазначає, що, будучи опитаними ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , котрі також у вказаний день рухались за вказаним маршрутом, підтвердили факт встановлення пункту пропуску для транспортних засобів, що являє собою шлагбаум розташований в межах пляжно-паркової зони (узбережжя) АДРЕСА_1 та оплати коштів за здійснення виїзду з паркової зони з боку невстановлених осіб, на підтвердження чого надали фіскальні чеки про сплату, відповідно на суми 180 грн. та 240 грн.

В подальшому, в ході проведення першочергових слідчих дій особи, котрі здійснювали прийняття оплати за проїзд, перешкоджаючи тим самим вільному руху транспортних засобів в межах пляжно-паркової зони села Фонтанка Одеського району Одеської області за координатами 46,55764° Пн, 30,85029° СХ та назвались ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відмовились надавати будь-які пояснення з приводу своєї діяльності та надавати будь-які дозвільні документи на вказану діяльність.

20.07.2024 року, в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості розташованої за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено встановлені на ділянці дороги, що має асфальтне покриття, 2 (два) предмети, ідентичні за своєю конструкцією, що складаються з металевої шафи без маркування та металевої труби, умовно визначені № 1 та № 2, що являють собою складові частини пристрою блокування руху на ділянках доріг (шлагбаум) у кількості двох штук, котрі в ході огляду місця події було демонтовано, опечатано та вилучено до ВП №4 ОРУП№2 ГУНП в Одеській області.

21.07.20.24 року постановою старшого дізнавача сектору дізнання ВП №4 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_16 вилучені в ході огляду місця події речі (предмети) визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

22.07.2024 року поштовим відправленням через відділення «Укрпошти» органом досудового розслідування направлено до місцевого суду клопотання прокурора про арешт вищевказаного майна вилученого 20.07.2024 року в ході огляду місця події, а саме: два предмети, ідентичні за своєю конструкцією, що складаються з металевої шафи без маркування та металевої труби, умовно визначені № 1 та № 2, та являють собою складові частини пристрою блокування руху на ділянках доріг (шлагбаум).

31.07.2024 року вказане клопотання було отримано Южним міським судом Одеської області та цього ж дня зареєстроване.

Клопотання прокурора мотивоване тим, що в кримінальному провадженні виникла необхідність в накладенні арешту на вищевказане майно з метою збереження речових доказів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що ініціювання прокурором питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, вилучене 20.07.2024 року під час огляду місця події майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

За змістом ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною 2 статті 171 КПК визначено, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що посилання прокурора про наявність підстав для накладення арешту на зазначене в клопотанні майно, не ґрунтуються на вимогах процесуального закону (власником якого згідно долучених адвокатом документів є ТОВ «Перлина Регіону» та володільцем якого є ФОП ОСОБА_7 ).

Так, обґрунтовуючи необхідність накладення арешту на вилучене під час огляду місця події майно, прокурор в клопотанні посилається на те, що вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні, має значення для встановлення обставин кримінального провадження, та може бути використане як доказ вчинення кримінального правопорушення.

Однак, звертаючись із клопотанням про накладення арешту, прокурором фактично не зазначені встановлені в ході досудового розслідування обставини скоєння кримінального правопорушення, на підставі яких подається клопотання.

Так фактично клопотання прокурора містить лише посилання про те, що надійшла заява ОСОБА_11 , на підставі якої були внесені відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування у скоєнні кримінального правопорушення за попередньою кваліфікацією за ст.356 КК України; викладені пояснення опитаних ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також вказано про проведення огляду місця події - ділянки місцевості розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено шлагбауми.

Тобто виклад встановлених органом досудового розслідування обставин можливого вчинення кримінального правопорушення прокурором в клопотанні не зазначено, на що слідчим суддею уваги звернуто не було.

Колегія суддів також звертає увагу, що стороною обвинувачення до клопотання не долучено відповідних доказів щодо можливої події кримінального правопорушення із правовою кваліфікацією за ст.356 КК України.

Диспозиція ст.356 КК України передбачає відповідальність за самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

В клопотанні не зазначено дату, час, місце скоєння можливого самоправства, в чому саме воно полягало, яку саме значну шкоду було завдано та кому, а також ким вчинено (встановленими чи невстановленими особами).

Колегія суддів також звертає увагу, що в порушення п.3 ч.2 ст.171 КПК, звертаючись із клопотанням про накладення арешту на майно, прокурором не долучено документів, які підтверджують право власності на майно, що на думку прокурора належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним чи третіми особами таким майном.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що звертаючись із клопотанням про арешт майна, прокурором не встановлено кому належить ділянка місцевості, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на якій було проведено огляд, у володінні кого перебуває, якими документами підтверджується; не встановлено наявність чи відсутність дозвільної документації у юридичних чи фізичних осіб на проведення певних видів діяльності на ній; не встановлено та не підтверджено доказами кому саме належать вилучені під час огляду місця події шлагбауми.

Клопотання прокурора не містить належного обґрунтування підстав та мети накладення арешту на зазначене майно, окрім посилання на загальні норми кримінального процесуального законодавства, які регламентують застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Обґрунтовуючи подане клопотання прокурор вказує, що вилучені під час огляду місця події шлагбауми є речовими доказами у кримінальному провадженні, у зв`язку із чим потребують додаткового огляду та проведення ряду судових експертиз, без проведення яких неможливо встановити істину по справі.

Водночас, на думку колегії суддів, доводи прокурора про те, що вказане в клопотанні майно є речовим доказом кримінального правопорушення, відповідно до ст.98 КПК, є необґрунтованими.

Так, долучені до клопотання про накладення арешту на майно матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що вказане майно зберегло на собі сліди кримінального правопорушення, є засобом, предметом чи об`єктом кримінально караного діяння, та відповідно є речовим доказом у даному кримінальному провадженні з відповідною правовою кваліфікацією.

Постанова дізнавача від 21.07.2024 року про визнання вилученого під час огляду місця події майна речовими доказами є необґрунтованою, оскільки містить лише формальне послання на загальні положення ст.98 КПК, однак в ній відсутні висновки про те, за якими критеріями майно відноситься до речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Дані обставини свідчать про формальність винесення постанови про визнання вилученого майна речовими доказами у кримінальному провадженні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора не містить належного обґрунтування підстав та мети накладення арешту на вилучене майно, крім необґрунтованого припущення можливої причетності майна до скоєння кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі адвокат вказує, що арешт на майно накладено безпідставно, оскільки ФОП ОСОБА_7 здійснюється діяльність на підставі всіх необхідних дозвільних документів, а вищевказані шлагбауми та в?їзні - виїзні термінали встановлені на підставі рішення виконавчого комітету Фонтанської сільської ради, тому адвокат вважає, що вилучене органом досудового розслідування майно не має відношення до кримінального провадження.

При цьому, адвокат посилається на такі обставини та документи.

На підставі договору купівлі-продажу обладнання за №10/07/20 від 10.07.2020 року ТОВ «Перлина Регіону» придбало у ФОП ОСОБА_9 2 шлагбаума САМЕ G3250 в базовій комплектації (тумба, плата управління, пружина балансування, стріла для шлагбаума).

В подальшому, 10.06.2024 року власник вищевказаного майна передав його в оренду за договором, відповідно до вимог діючого законодавства, як рухоме майно ФОП ОСОБА_7 для проведення підприємницької діяльності.

В свою чергу, ФОП ОСОБА_7 укладено 10.06.2024 року з ТОВ «Блек Сі Рів?єра» договір на організацію, експлуатацію, утримання, обладнання майданчиків для платного паркування транспортних засобів. Предметом вищевказаного договору є передача ТОВ «Блек Сі Рів?єра» ФОП ОСОБА_7 права на організацію вищевказаної діяльності на території с.Фонтанка Одеського району Одеської області.

Вищевказані майданчики платного паркування транспортних засобів розташовані на території земельних ділянок, які знаходяться в приватній власності ТОВ «Блек Сі Рів?єра» та ТОВ «Перлина Регіону».

Земельна ділянка площею 2,7291 га кадастровий номер: 5122786400:02:003:1860 знаходиться у власності ТОВ «Блек Сі Рів?єра» на підставі договору купівлі-продажу від 22.09.2016 року посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_17 та зареєстрований в реєстрі за №977, при цьому відповідно до п.1.4 даного договору на частину земельної ділянки площею 0,3617 га встановлений земельний сервітут згідно договору укладеного 21.09.2016 року з Фонтанською сільською радою для проходу та проїзду лише на велосипеді.

Земельна ділянка площею 0,7019 га кадастровий номер: 5122786400:02:003:1862 знаходиться в власності ТОВ «Блек Сі Рів?єра» на підставі договору купівлі-продажу від 22.09.2016 року посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_17 та зареєстрований в реєстрі за №978, при цьому відповідно до п.1.4 даного договору на частину земельної ділянки площею 0,1743 га встановлений земельний сервітут згідно договору укладеного 21.09.2016 року з Фонтанською сільською радою для проходу та проїзду лише на велосипеді.

Земельна ділянка площею 6,23 га кадастровий номер: 5122786400:02:003:0197 знаходиться в власності ТОВ «Перлина Регіону» на підставі акту приймання-передачі нерухомого майна серії та номер 873,874 від 10.04.2017 року та державного акту на право власності на земельну ділянку серія та номер: 010852400992 від 24.03.2008 року видавник відділ земельних ресурсів у Комінтернівському районі.

Земельна ділянка площею 0,2461 га кадастровий номер: 5122786400:02:003:0363 знаходиться в власності ТОВ «Перлина Регіону» на підставі витягу з Державного земельного кадастру серія та номер: НОМЕР_1 від 20.04.2021 року, видавник Державний земельний кадастр.

Враховуючи вищевказані права на земельну ділянку, відповідно до рішення виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області за №45 від 07.04.2021 року:

-затверджено запропоновану ТОВ «Блек Сі Рів?єра» схему проїзду до узбережжя с.Фонтанка та організації дорожнього руху (Додаток №1), надалі за текстом іменується -«Схема»;

-встановлено зону платного паркування на території узбережжя, що належить до приватної власності ТОВ «Блек Сі Рів?єра» відповідно Схеми, передбаченої п.1 цього рішення;

-зобов`язано ТОВ «Блек Сі Рів?єра» відповідно до вимог законодавства організувати проведення всіх необхідних робіт по встановленню всіх технічних засобів для організації дорожнього руху та зони платного паркування, у тому числі встановлення паркоматів, шлагбаумів, автоматичних в?їзних та виїзних терміналів, приладів для сплати вартості послуг за користування майданчиками для платного паркування тощо; зобов`язано ТОВ «Блек Сі Рів?єра» організувати встановлення іншого обладнання та засобів необхідних для організації зони платного паркування відповідно до вимог законодавства.

Тобто, адвокат вказує, що безпосередньо Фонтанською сільською радою надано дозвіл та зобов?язано ТОВ «Блек Сі Рів?єра» на встановлення вищевказаного обладнання та органом місцевого самоврядування встановлена зона платного паркування.

Відповідно до вищевказаних документів ФОП ОСОБА_7 розпочато проведення робіт на виконання укладеного 10.06.2024 року з ТОВ «Блек Сі Рів?єра» договору на організацію, експлуатацію, утримання, обладнання майданчиків для платного паркування транспортних засобів, що виключає самовільність, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій по встановленню вищевказаних шлагбаумів та в?їзних - виїзних терміналів.

Адвокат стверджує, що 20.07.2024 року господарська діяльність ФОП ОСОБА_7 здійснювалась на підставі всіх необхідних дозвільних документів з використанням вищевказаного обладнання, у зв`язку із чим вважає, що працівниками поліції безпідставно було вилучено майно, а слідчим суддею безпідставно накладено на нього арешт.

Адвокат наполягає на тому, що вищевказані дії ФОП ОСОБА_7 виключають можливість кваліфікувати її дії за ст.356 КК України, так як не є самовільними, та не могли потягнути за собою ніякої шкоди громадянину, державним чи громадським інтересам або інтересам власника, при цьому власник земельної ділянки Фонтанська сільська рада своїм вищевказаним рішенням зобов`язала встановити дане обладнання.

Таким чином, адвокат вказує, що накладення арешту на вилучене майно порушує права власника майна ТОВ «Перлина Регіону» та права ФОП ОСОБА_7 як орендатора (володільця) вилученого майна та її права на проведення підприємницької діяльності.

Колегія суддів звертає увагу, що документи, які долучені до клопотання прокурора не містять інформації щодо спростування вказаних адвокатом доводів.

Крім того, прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явився, та не скористався можливістю доведення наявності підстав для накладення арешту на майно та інших документів не подавав.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що з матеріалів судового провадження вбачається, що адвокатом ОСОБА_6 при розгляді клопотання в місцевому суді долучені зокрема такі копії документів:

-копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, на підтвердження того, що ОСОБА_7 зареєстрована як фізична особа-підприємець (51-52);

-копію договору купівлі-продажу №977 від 22.09.2016 року, укладеного між Фонтанською сільською радою Лиманського району (Продавець), та ТОВ «Блек Сі Рів?єра» (Покупець), відповідно до умов якого - відповідно до рішення за №190-VII від 12.03.2016 року Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області продає та передає у приватну власність, а ТОВ «Блек Сі Рів?єра» купує та приймає у приватну власність земельну ділянку із земель рекреаційного призначення, розташовану за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:02:003:1860, загальною площею 2,7291 га (а.п.84-86);

-копію договору купівлі-продажу №978 від 22.09.2016 року, укладеного між Фонтанською сільською радою Лиманського району (Продавець), та ТОВ «Блек Сі Рів?єра» (Покупець), відповідно до умов якого - відповідно до рішення за №190-VII від 12.03.2016 року Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області продає та передає у приватну власність, а ТОВ «Блек Сі Рів?єра» купує та приймає у приватну власність земельну ділянку із земель рекреаційного призначення, розташовану за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:02:003:1862, загальною площею 0,7019 га (а.п.88-91);

-копії інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об?єкта нерухомого майна (а.п.82-83, 87-88) та інші;

-копію договору купівлі-продажу обладнання №10/07/20 від 10.07.2020 року, укладеного між ТОВ «Перлина регіону» (Покупець) та ФОП « ОСОБА_9 » (Продавець), відповідно до умов якого Продавець продає, а Покупець приймає у власність і оплачує за Товар, а саме за шлагбаум САМЕ G3250 в базовій комплектації - 2 шт., контролер петлі САМЕ SMA - 2 шт. (Обладнання) (а.п.53-55);

-копію додатку до Договору №10/07/20 від 10.07.2020 року - Специфікація від 10.07.2020 року, якою ТОВ «Перлина регіону» (Покупець) та ФОП « ОСОБА_9 » (Продавець) узгодили найменування товару шлагбаум САМЕ G3250 в базовій комплектації - 2 шт., контролер петлі САМЕ SMA - 2 шт., їх кількість та ціну (а.п.56);

-копію видаткової накладної №1007 від 17.07.2020 року на вищевказаний товар (а.п.57);

-копії рішення виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області №45 від 07.04.2021 року, відповідно до якого вирішено:

1) затвердити запропоновану ТОВ «Блек Сі Рів?єра» схему проїзду до узбережжя с. Фонтанка та організації дорожнього руху (Додаток №1);

2) встановити зону платного паркування та території узбережжя, що належить до приватної власності ТОВ «Блек Сі Рів?єра» відповідно до Схеми, передбаченої п.1 цього рішення;

3) зобов`язати ТОВ «Блек Сі Рів?єра» погодити Схему, передбачену цим рішенням в Управлінні національної поліції Одеської області;

4) обов`язок щодо організації виконання вищевказаних робіт покласти на ТОВ «Блек Сі Рів?єра» , якому необхідно відповідно до вимог законодавства: встановити інформаційні знаки та знаки урегулювання дорожнього руху відповідно до затвердженої Схеми, погодженої з УПП Одеської області; відповідно до вимог законодавства організувати проведення всіх необхідних робіт по встановленню всіх технічних засобів для організації дорожнього руху та зони платного паркування, у тому числі встановлення паркоматів, шлагбаумів, автоматичних в?їзних та виїзних терміналів, приладів для сплати вартості послуг за користування майданчиком для платного паркування тощо; організувати встановлення іншого обладнання та засобів необхідних для організації зони платного паркування відповідно до вимог законодавства тощо (а.п.104-105)

-копію договору оренди обладнання від 10.06.2024 року, укладеного між ТОВ «Перлина регіону» (Орендодавець) та ФОП « ОСОБА_7 » (Орендар), відповідно до умов якого Орендодавець надає, а Орендар приймає в строкове платне користування майно, що належить Орендодавцю: систему автоматичного паркування БП-000191, встановлена на твердому покритті (асфальт), що розташовані за адресою: с. Фонтанка, вул. Лісовий бульвар; шлагбаум G3250 (комплект) БП-000190; шлагбаум G3250 (комплект) БП-000189; комплект шлагбаума G3250, 00-000331; комплект шлагбаума G3250, 00-000330; комплект шлагбаума G3250, 00-000329; комплект шлагбаума G3250, 00-000328; система автоматичної в?їзної та виїзної стійки, шлагбауму, диспетчерського пункту, встановлені на твердому покритті (асфальт), що розташовані за адресою: с. Фонтанка, вул. Фонтанський спуск. Загальна вартість майна, що орендується становить 539671,76 грн;

-копію договору на організацію, експлуатацію, утримання, обладнання майданчиків для платного паркування транспортних засобів від 10.06.2024 року, укладеного між ТОВ «Блек Сі Рів?єра» в особі директора ОСОБА_18 (Сторона 1) та ФОП « ОСОБА_7 » (Сторона 2). За предметом договору Сторона 1 надає за плату Стороні 2 право на організацію та експлуатацію, утримання, обладнання майданчиків для платного паркування транспортних засобів, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , що вказані на Схемі, та є Додатком №1 цього Договору, на земельних ділянках, що на праві приватної власності належать Стороні 1, а також здійснення розрахунків з юридичними та фізичними особами за паркування їхнього автотранспорту. Майданчики для паркування вважаються переданими в експлуатацію Сторони 2 з моменту підписання Сторонами акту приймання-передачі (а.п.68-71).

Таким чином, з урахуванням доводів адвоката та долучених ним копій документів, вказані обставини можуть свідчити про законність зайняття господарською діяльністю ФОП « ОСОБА_7 ». З урахуванням не долучення стороною обвинувачення доказів протилежного.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що в ході перегляду оскарженої ухвали слідчого судді щодо правомірності накладення арешту на вилучене під час огляду місця події майно, колегія суддів не повинна здійснювати аналіз господарських операцій на предмет їх реальності, оскільки відповідна оцінка цієї діяльності може бути проведена лише за результатом здійснення податкової перевірки платників податків, підстави та порядок проведення якої визначено положеннями Податкового кодексу України. Предметом розгляду в даному провадженні є виключно перевірка правомірності накладення арешту на майно, яке було виявлене в ході огляду місця події в конкретному кримінальному провадженні з відповідною правовою кваліфікацією, а не здійснення господарських операцій між юридичними особами, фізичними особами-підприємцями та іншими суб`єктами господарювання.

Крім того, колегія суддів позбавлена можливості перевірити можливість співвідношення вказаних копій документів та земельної ділянки, де було проведено огляд місця події, оскільки прокурором не конкретизовано кадастрового номеру цієї земельної ділянки.

Також колегією суддів встановлено, що в клопотанні про накладення арешту прокурор посилається на необхідність призначення ряду експертиз у кримінальному провадженні, однак не долучає жодного підтвердження, що в ході досудового розслідування були призначенні якісь експертні дослідження, для проведення яких необхідно зокрема вилучене майно.

За наведених вище обставин, ініціювання в клопотанні прокурора питання про накладення арешту на майно, вилучене в ході огляду місця події майно, право власності на яке належить юридичній особі, а право володіння належить фізичній особі-підприємцю та не скасовані у передбаченому законом порядку, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд вважає, що під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно, поза увагою слідчого судді залишилося те, що для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності, володіння повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання прокурора про накладення арешту на майно та апеляційного розгляду, відсутні достатні законні підстави для застосування обмежувальних заходів щодо майна, власником якого є ТОВ «Перлина Регіону» та володільцем якого є ФОП ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, покладені в основу оскарженої ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання прокурора, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з прийняттям нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання про накладення арешту.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Перлина Регіону» та ФОП ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Южного міського суду Одеської області від 01.08.2024 року в кримінальному провадженні №12024162200000135 від 20.07.2024 року, якою накладено арешт на вилучені 20.07.2024 року в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , два предмети, ідентичні за своєю конструкцією, що складаються з металевої шафи без маркування та металевої труби, умовно визначені № 1 та № 2, та являють собою складові частини пристрою блокування руху на ділянках доріг (шлагбаум), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 про накладення арешту в кримінальному провадженні №12024162200000135 від 20.07.2024 року на речі вилучені 20.07.2024 року в ході проведення огляду місця події - ділянки місцевості розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на два предмети, ідентичні за своєю конструкцією, що складаються з металевої шафи без маркування та металевої труби, умовно визначені №1 та №2, та являють собою складові частини пристрою блокування руху на ділянках доріг (шлагбаум).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4