Ухвала

від 28.10.2024 по справі 521/10901/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/1121/24

Справа № 521/10901/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ),

перекладача - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» в особі директора ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.12.2023 року в кримінальному провадженні №12022162470000631 від 24.05.2022 року, щодо:

ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Могилів-Подільський Вінницької області, громадянина Молдови, не маючого освіти, неодруженого, не працюючого, без постійного місця мешкання та місця реєстрації, раніше судимого:

- 07.12.2020 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин;

- 29.12.2021 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.ст.70,71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 08.12.2022 вироком Одеського апеляційного суду вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 року скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та 1 (один) місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В силу ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), за сукупністю злочинів, до покарання призначеного в даному кримінальному провадженні, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднано частину невідбутого покарання, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 08.12.2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати із 27 грудня 2023 року.

Вироком суду в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте за вироком Одеського апеляційного суду від 08.12.2022 року, а саме з 05.05.2021 року по 29.12.2021 року та з 08.12.2022 року по 27.12.2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 24.05.2022 року по 08.12.2022 року.

Залишено без задоволення цивільний позов ТОВ «Модерн-Рітейл» до ОСОБА_9 про стягнення 26085 (двадцять шість тисяч вісімдесят п`ять) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), в період дії воєнного стану на всій території України, а саме 24.05.2022 року у період часу з 11:00 год. до 11:30 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , поряд із магазином «Копійка», переслідуючи корисливий, злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ТОВ «Модерн-Рітейл», а саме мідні магістральні трубки кондиціонера марки «Olmo Osh-24FR9».

У той же час та у тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, з метою особистого збагачення, переконавшись, що його дії залишаються непомітними для інших осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, заліз на дах магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого, підійшов до кондиціонеру марки «Olmo Osh-24FR9» та використовуючи раніше заготовлене знаряддя злочину - викрутку, розкрутив бовти та за допомогою раніше заготовлених пласкогубців, шляхом зрізу, викрав з кондиціонеру 6 фрагментів мідних трубок, вагою 2,39 кг., загальною вартістю 525,80 грн. та реверсивний клапан із маркувальними позначками «SHE-7H-34U-P» з фрагментом мідної трубки та фільтром, вартістю 316,33 грн.

Далі, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , помістив викрадене майно до рюкзаку, який носив з собою на плечах, після чого, зістрибнув із даху на поверхню землі та почав тікати, таким чином виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками поліції, в результаті чого, ТОВ «Модерн-Рітейл» було попереджене завдання матеріального збитку, на загальну суму 842,13 грн.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 та потерпілий ТОВ «Модерн-Рітейл» в особі директора ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

Захисник просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Захисник вказує, що вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки частина обвинувальних доказів здобута з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, а інша частина доказів - самі по собі, та в сукупності прямо не підтверджують обставин викладених в обвинувальному акті.

Також захисник вказує про неврахування місцевим судом порушення прав ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) при його затриманні, недопустимість та неналежність доказу висновку експерта №СЕ-19/116-22/9239-ТВ від 24.06.2022 року, а також необґрунтованість показань свідків, оскільки свідок ОСОБА_15 є працівником поліції, зацікавлений в обвинуваченні ОСОБА_9 (ОСОБА_9), а свідок ОСОБА_16 не був безпосереднім очевидцем незаконних дій ОСОБА_9.

Потерпілий ТОВ «Модерн-Рітейл» в особі директора ОСОБА_12 просить вирок скасувати в частині залишення без задоволення цивільного позову ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ», та ухвалити новий вирок, яким задовольнити в повному обсязі цивільний позов ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ» до ОСОБА_9 (ОСОБА_9) про стягнення 26085 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Апелянт вказує, що потерпіла сторона ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ» мала можливість самостійно визначити вартість викраденого майна, і наявні в матеріалах кримінального провадження документи стосовно вартості майна, не суперечать вимогам ст.ст.84-86 КПК, а тому підстави для проведення експертизи на установлення грошової вартості викраденого майна відсутні.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду, прокурором Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_17 направлені до суду заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в яких прокурор просить залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок суду без змін.

У судовому засіданні обвинуваченому ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) було роз`яснено, що 09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18.07.2024 року, яким скасовано кримінальну протиправність діяння для діянь, предметом посягання яких було майно на суму, що не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти закриття провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, наполягали на продовженні розгляду поданої ними апеляційної скарги, яку просили задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого; вислухавши думку представника потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» - ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника і потерпілого, просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; колегія суддів дійшла висновку про таке.

За статтею 479-2 КПК України (далі - КПК) суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), який заперечив проти закриття провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, наполягав на продовженні розгляду апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про необхідність розгляду кримінального провадження у загальному порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, визначених ст.479-2 КПК.

Перевіряючи вимоги апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) не визнав свою вину та зазначив, що таємного викрадення майна ТОВ «Модерн-Рітейл» не вчиняв. Підстав з яких свідки його обмовляють йому не відомо. Обвинувачений пояснив, що 23.05.2021 року, перебуваючи біля магазину «Копійка», що розташований на вул. Малиновського в м. Одесі, просив у людей гроші на їжу, оскільки після приїзду з Молдови до м. Одеси, не мав постійного місця проживання та роботи в м. Одесі, у зв`язку із чим жебракував. Через деякий час до нього підійшов незнайомий чоловік, та повідомив, що може допомогти із тимчасовою роботою. Наступного дня, в ранковий період часу, за попередньою домовленістю вони знову зустрілись біля магазину «Копійка», та вказаний чоловік сказав, що треба залізти на дах, показавши який саме, і прибрати сміття. Після чого він піднявся на дах магазину, зібрав сміття у пакет, потім побачив кондиціонер, біля якого знаходився рюкзак. Взявши пакет зі сміттям та рюкзак, він спустився з даху, показав рюкзак тому чоловіку, після чого викинув рюкзак разом зі сміттям в сміттєвий бак. В подальшому, він зайшов до магазину «Копійка», де очікував вказаного незнайомця, який мав з ним розрахуватись за виконану роботу. Не дочекавшись незнайомця, він знову пішов до сміттєвого баку, звідки забрав рюкзак, в якому знаходилися металеві трубки, щоб їх продати та виручити хоч якісь грошові кошти. В той час, коли він саме витягнув рюкзак зі сміттєвого баку, до нього підбігли якісь чоловіки, почали погрожувати пістолетом, один вдарив його по ребрах, другий почав щось перевіряти, запитали чий рюкзак та що в ньому знаходиться. Вказаним особам він повідомив, що прибирав на даху, де і взяв рюкзак, в якому знаходяться металеві трубки, з метою продажу металу для придбання їжі. Вказані чоловіки його не слухали та наполягали на тому, що він зламав кондиціонер та зняв з нього трубки з метою продажу. Також вказані чоловіки представилися працівниками поліції та примушували його підписати документи в зізнанні в крадіжці, погрожували прострілити ноги. Внаслідок чого, він злякався та погодився визнати свою провину.

Крім того, відповідаючи на уточнюючі питання, обвинувачений повідомив суду, що коли спустився з даху, до нього ніхто не підходив, він сам підійшов до чоловіка, який найняв його прибрати сміття на даху магазину. Рюкзак з металевими трубками він взяв на даху, показав його тому незнайомому чоловіку, але той сказав що це йому не потрібно, можна залишити собі, а його почекати в магазині. Побувши в магазині десь хвилин п`ять, він вийшов на вулицю, пішов до сміттєвого баку і тут до нього підбігли працівники поліції. В рюкзаку були якість металеві трубки, пакет та цигарки. Плоскогубці та викрутку в рюкзак поклали працівники поліції, а саме той з поліцейських, який вдарив його. Працівники поліції йому погрожували прострілити ноги, тому він дуже боявся сказати правду. Після приїзду адвоката, він також не казав правду, оскільки боявся.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода обвинуваченого з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК.

Водночас, обвинувачений та його захисник до суду апеляційної інстанції клопотання про дослідження доказів не подавали, лише висловили незгоду з висновками суду, зробленими на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, з аналізу яких суд дійшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, а тому апеляційний розгляд проводиться в межах доводів апеляції.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, є обґрунтованими.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок відповідає вимогам КПК України.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) винуватим за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на показання представника потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» ОСОБА_21 , який надав суду послідовні та логічні показання щодо дати, місця та обставин скоєного відносно ТОВ «Модерн-Рітейл» злочину.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» ОСОБА_21 пояснив, що працює на посаді заступника начальника відділу безпеки ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ». 24.05.2022 року, приблизно об 11:45 год., із телефонного дзвінка старшого зміни охорони магазину дізнався, працівники поліції затримали чоловіка, який пошкодив їхній кондиціонер, забравшись на дах магазину «Копійка». Після чого, звернувся до відділення поліції з заявою про скоєний відносно ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ» злочин, якому завдано матеріальних збитків. При цьому, представник потерпілого в повному обсязі підтримав цивільний позов ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ», на суму 26085,00 грн. за вартість кондиціонера «Olmo Osh-24FR9», оскільки кондиціонер відновленню не підлягає.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання представника потерпілого ОСОБА_21 допустимим доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, оскільки показання представника потерпілого об`єктивно підтверджуються показами свідків у кримінальному провадженні, а саме показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Допитаний судом першої інстанції, свідок ОСОБА_15 будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань, та приведеним до присяги, повідомив місцевому суду, що 24.05.2022 року разом зі своїм напарником знаходились на чергуванні, були в цивільному одязі, патрулювали вул. Малиновського в м. Одесі. Під час патрулювання, їх увагу привернув хлопець, який знаходився на даху магазину «Копійка», складалося враження що він проводить там якісь роботи. Зовнішнє цей хлопець був схожий на мігранта, тому вони вирішили підійти до нього та перевірити документи. Коли підійшли ближче до стіни будинку, в якому розташований магазин, цей хлопець вже спустився з даху, в руках в нього був рюкзак. Вони запитали чи є він працівником магазину «Копійка», його прізвище, ім`я та по батькові, та чи має при собі документи. Хлопець назвався, його перевірили по базі, в розшуку він не перебував. Це був обвинувачений, який розповів, що родом з Молдови, документів та рідних в Одесі не має, засобів для існування також не має, ночує у підвалах. Він сам повідомив, що на даху зламав кондиціонер, витягнув з нього металеві трубки, після чого розкрив рюкзак, показав що там в рюкзаку. В рюкзаку дійсно були металеві трубки, крім цього там було знаряддя для демонтажу. Вони викликали слідчо-оперативну групу, після прибуття якої, ОСОБА_9 розповів як він знімав з кондиціонера на даху металеві трубки, потім їх добровільно видав і все знімалося на камеру. Після того як оформили огляд місця події, всі поїхали до відділу поліції для дачі пояснень.

Свідок ОСОБА_16 будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань, та приведеним до присяги, пояснив місцевому суду, що у травні 2022 року він працював водієм у відділенні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яка розташована у приміщенні біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Коли він під`їхав на автомобілі до « ІНФОРМАЦІЯ_3 », то побачив як з даху стрибнув хлопець (обвинувачений). Свідок подумав, що він стрибнув саме тому, що побачив як він під`їхав. Коли хлопець зістрибнув з даху, до нього одразу підійшли два чоловіка, а вже через хвилин п`ять-десять вже всі втрьох підійшли до нього та представилися. Чоловіки показали посвідчення працівників поліції та представилися йому, хлопець який тільки що стрибнув з даху був поруч з ними, в нього була якась сумка. Йому пояснили причину, чому хлопець намагався швидко піти, показали відкриту сумку в якій знаходилися якісь інструменти.

Також свідок ОСОБА_16 уточнив, що з того моменту як ОСОБА_9 зістрибнув з даху, та до того як до нього підійшли поліцейські, минуло всього декілька хвилин, вони йшли йому на зустріч. Обвинувачений пройшов приблизно метрів 10-15 від того місця, де стрибнув. Коли вони підійшли, сумка була відкрита, там були якісь інструменти та металеві предмети. Автомобіль, на якому він приїхав, зупинився приблизно в п`яти метрах від того місця, де стрибнув ОСОБА_9 , та він бачив як ОСОБА_9 стрибнув з даху та почав швидко уходити, як на зустріч йому йшли чоловіки, які потім представилися працівниками поліції, Все це відбулося дуже швидко, протягом п`яти хвилин.

Показання представника потерпілого ОСОБА_21 також об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, які були здобуті в межах кримінального провадження на стадії досудового розслідування, що є достатнім для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, а саме:

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 24.05.2022 року, відповідно до якого оперуповноваженим СКП ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області прийнято усну заяву від ОСОБА_23 , в якій зазначена особа просить вжити заходи до невідомої особи, яка 24.05.2022 року в період часу з 10:00 до 11:00 годин, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_1 , таємним шляхом пошкодивши зовнішній блок кондиціонеру, таємно викрав комплектуючі кондиціонеру «Olmo Osh-24FR9», який належить ТОВ «МОДЕРН-РІТЕЙЛ» магазин «Копійка», завдавши шкоду біля 30000 грн.;

- протоколом огляду місця події від 24.05.2022 року, із ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого слідчим у присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , за участю ОСОБА_9 , проведено огляд ділянки місцевості із грантовим покриттям, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та має приблизні розміри 10 м х 5 м. Напроти вказаної ділянки на відстані приблизно 0,5 см розташований супермаркет «Копійка». Далі, з правої сторони вказаної будівлі магазину «Копійка» знаходяться металеві двері із врізаним замком, за яким розташована ділянка розміром 0,5 м х 3 м на поверхні якого перебуває сміття. Так, з лівої сторони від зазначених дверей, на відстані близько 2 м. на поверхні стіни зафіксований металевими прутами металеві сходи, вільний край яких закінчується на даху вищевказаної будівлі. Поряд із металевими сходами на вказаній стіні на відстані приблизно 2,5 м від дверей, зафіксований металевий каркас сірого кольору. Напроти вказаного каркасу на правій стороні від вказаних дверей, на відстані близько 2,5 м. на правій стінці із бетонним покриттям із керамічною плиткою (кафелем) зафіксований металевий каркас довжиною 2 м. Поряд із даним каркасом на відстані близько 2 м. від вхідних дверей, на поверхні бетонної стінки із керамічною плиткою (кафелем), напроти металевих сходинок та на відстані приблизно 2м. від землі, на металевому каркасі сірого кольору закріплено кондиціонер білого кольору «Демо спліт 2», який на момент огляду перебуває у напіврозібраному стані, при цьому всередині вказаного кондиціонеру відсутні металеві та мідні трубки. На момент огляду присутній ОСОБА_9 , який на запитання слідчого чи має він при собі речі та речовини, які отримані незаконним шляхом, останній відповів, що при собі має рюкзак в середині якого наявні трубки з міді, викрутка та плоскогубці. В подальшому ОСОБА_9 добровільно надав слідчому рюкзак рожевого кольору, із елементами жовтого, зеленого та білого кольорів із закріплених у нижній правій частині етикетці із надписом «Premium quality Oneill sine, nineteen fifty two» з якого ОСОБА_9 дістав трубку із металевого матеріалу світло-коричневого кольору; 1 трубку із металу світло-коричневого кольору із кінцями у вигляді спіралей та перекрученими вільними кінцями; 1 трубку металева світло-коричневого кольору, при цьому на поверхні трубки наявна фарба чорного кольору та резинова накладка чорного кольору, яка закріплена до трубки за допомогою джгута білого кольору із пластику, кінці вказаної трубки перекручені; 1 трубку із металу світло-коричневого кольору із елементом фарби чорного кольору із блоком живлення чорного кольору із написом SHF -10L3 AC220-240 V 50 /60 Hz 4,5/3,5w 20H902x; 1 трубку із металу світло-коричневого кольору із перекрученими кінцями та на кінці якої зафіксована гумова накладка чорного кольору та пластиковий джгут білого кольору; 1 металеву трубку світло-коричневого кольору із елементами чорного кольору та перекрученими кінцями; 1 пластикову трубку світло-коричневого кольору із гумовою чорного кольору на кінці, із перекрученими кінцями. Далі, ОСОБА_9 також добровільно видав інструменти, які знаходились у вищевказаному рюкзаку, а саме викрутку із рукояткою сірого кольору із елементами жовтого кольору та вирізьбленим надписом «Chrome Vanadium», плоскогубці чорного кольору із елементами оранжевого кольору. Під час огляду виявлено: 7 фрагментів металевих трубок світло-коричневого кольору; 1 рюкзак рожевого кольору із елементами зеленого, жовтого і білого кольору; 1 викрутку із рукояткою сірого кольору із елементами жовтого кольору; 1 плоскогубці чорного кольору із елементом оранжевого кольору. Протокол огляду місця події від 24.05.2022 року підписаний слідчим СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , понятими ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , спеціалістом криміналістом ОСОБА_28 , свідком ОСОБА_15 , обвинуваченим ОСОБА_9 .. Під час огляду застосовувалися технічні засоби, процесуальна дія - огляд місця події від 24.05.2022 року фіксувалася на відеокамеру «Panasonisk HC-V260». Зауважень від учасників вказаної слідчої дії не надходило;

- постановою про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 25.05.2022 року, відповідно до якої визнано речовими доказами 7 фрагментів металевих трубок світло-коричневого кольору, 1 рюкзак рожевого кольору, з елементами жовтого, зеленого та білого кольорів, 1 викрутку із рукояткою сірого кольору із елементом жовтого кольору, 1 плоскогубці чорного кольору з елементом оранжевого кольору;

- протоколом огляду речей від 31.05.2022 року з ілюстраціями до нього, відповідно до якого проведено огляд речей, з якого убачається, що об`єктом огляду є прозорий сейф-пакет № INP4001994, в середині якого знаходиться рюкзак рожевого кольору із елементами жовтого, зеленого та білого кольорів;

- протоколом додаткового огляду місця події від 31.05.2022 року з ілюстраціями до нього, відповідно до якого 31.05.2022 року, в період часу з 16:00 години до 16:18 годин, слідчим, в присутності понятих: ОСОБА_25 та ОСОБА_29 , за участю спеціаліста, із застосуванням фотоапарату «Canon» проведено додатковий огляд місця події, а саме ділянки місцевості приблизними розмірами 0,5 м на 3 м із ґрунтовим покриттям на поверхні якого наявне сміття, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Вказана ділянка також огороджена бетонними стінками та металевими дверима із врізаним замком. Так, з лівої сторони від вказаних дверей, на відстані близько 2 м. на поверхні стінки зафіксовані металевими прутами металеві сходи, вільний край яких закріплюється на даху вищевказаної будівлі. Поряд із металевими сходами на вказаній стіні на відстані близько 2,5 м від дверей зафіксований металевий каркас сірого кольору. Напроти вказаного каркасу на правій стороні від вказаних дверей, на відстані близько 2,5 м. на правій стінці із бетонним покриттям та керамічною плиткою зафіксований металевий каркас довжиною 2 м. Поряд із даним каркасом, на відстані близько 2м. від вхідних дверей, на поверхні бетонної стінки із керамічною плиткою, а саме напроти металевих сходинок та на відстані близько 2м. від землі на металевому каркасі сірого кольору закріплено кондиціонер білого кольору із надписом «Olmo». Права сторона вказаного кондиціонеру перебуває у відчиненому стані, при цьому металеві листи, які утворюють корпус даного кондиціонеру, перебувають у зігнутому стані. Безпосередньо всередині вказаного кондиціонера наявні трубки металеві магістралі зі слідами відкусу. В подальшому спеціалістом-криміналістом було відібрано 3 зразки (фрагменти) металевих трубок (магістралей), які розташований всередині кондиціонеру шляхом відкусу, при цьому край фрагментів металевих трубок, які були здійснені спеціалістом-криміналістом позначені наліпками білого кольору із надписом «Коитр». Так, вилучені 2 фрагменти металевих трубок (магістралей) світло-коричневого кольору та 1 фрагмент металевої трубки чорного кольору;

- постановою про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 31.05.2022 року, відповідно до якої 2 фрагменти металевих трубок світло-коричневого, 1 фрагмент металевої трубки чорного кольору, які знаходилися в кондиціонері «Olmo» визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження;

- протоколом огляду документів від 31.05.2022 року з ілюстраціями до нього, відповідно до якого слідчим проведено огляд наданого ТОВ «Копійка-центр» м. Одеса, вулиця М.Малиновського,27 із відеозаписом з камери відеоспостереження, яка розташована в приміщенні вказаного супермаркету (за 24.05.2022 року). Огляд проводився за допомогою ПК та програми фіксації кадрів відеозображення та збереження їх у документі. Проведеним оглядом встановлено: при відкритті оптичного диску білого кольору, за допомогою ПК встановлено наявність семи відеофайлів: NVR_ch1_main_20220524100000_20220524102000. При відтворенні вказаного відеозапису встановлено, що зйомка здійснюється за допомогою камери відеоспостереження, яка розташована в приміщенні супермаркету ТОВ «Копійка-центр» в м. Одеса по вул. Малиновського, 27. В лівому верхньому кутку зображення фіксується дата та час запису. Відеозапис кольоровий. Огляд відео проводилося за допомогою функції стоп-кадр. 24.05.2022 року 10:19:24-10:24:25 на ілюстраціях №№1-2 зображено чоловіка, який одягнутий в кофту синього кольору із надписом білого кольору «9», на голові якого вдягнутий капюшон (далі чоловік№1). Чоловік №1 перебуває на вулиці біля вхідних автоматичних дверей супермаркету. 24.05.2022 року 10:14:07 на ілюстрації №3 зображено чоловіка №1, який перебуває в приміщенні супермаркету біля колони сірого кольору та поруч зі стелажами. На плечах вказаного чоловіка перебуває рюкзак світлого кольору із елементами рожевого та білого кольорів;

- постановою про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 31.05.2022 року, відповідно до якої визнано речовими доказами документи у вигляді відеозапису з камер відеоспостереження, які розташовані в приміщенні ТОВ «Копійка-центр» за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, 27 від 24.05.2022 року, який збережений на оптичний диск;

- висновком експерта №CE-19/116-22/10610-TP Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 15.07.2022 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого із наданих до дослідження семи виробів (трубок) вилучених 24.05.2022 року під час огляду місця події за фактом крадіжки майна ТОВ «Модерн-Рітейл» за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, буд.27, фрагмент трубки габаритними розмірами 251х70х41 мм складав раніше одне ціле з одним із наданих на дослідження трьох фрагментів трубок (довжиною 77 мм), вилучених з кондиціонеру 31.05.2022 року під час додаткового огляду місця події за тим же фактом; виріб з трубками габаритними розмірами 262х134х67 мм складав раніше одне ціле з наданим на дослідження фрагментом трубки довжиною 79 мм; фрагмент трубки габаритними розмірами 214х110х75 складав раніше одне ціле з фрагментом трубки довжиною 32 мм.;

- протоколом огляду предметів від 25.07.2022 року, відповідно до якого слідчим із залученням двох понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , проведено огляд предметів, яким встановлено, що на ілюстраціях №№ 1-2 зображено сейф-пакет білого кольору №4123680. В подальшому було здійснено розпакування вказаного сейф-пакету в якому було виявлено трубки жовто-коричневого кольору, фрагменти трубок та пласкогубці. На ілюстраціях №№3-4 зображено трубки жовто-коричневого кольору у зігнутому стані, загальною вагою 0,760 г. На ілюстраціях №№5-6 зображено трубки жовто-коричневого кольору у зігнутому стані, до яких припаяний фільтр та реверсивний клапан, загальною вагою 1,600 г. На ілюстраціях 7-8 зображено трубку жовто-коричневого кольору у зігнутому стані, загальною вагою 0,150 г. На ілюстраціях №№9-10 зображено трубку жовто-коричневого кольору у зігнутому стані, загальною вагою 0,410 г. На ілюстраціях №№11-12 зображено трубку жовто-коричневого кольору у зігнутому стані, загальною вагою 0,410 г. На ілюстраціях №№13-14 зображено трубку жовто-коричневого кольору загальною вагою 0,250 г. На ілюстраціях №№15-16 зображено трубки жовто-коричневого кольору у зігнутому стані, припаяні між собою, загальною вагою 0,410 г. На ілюстрації №17 зображено металеві пласкогубці сірого кольору із рукоятками оранжевого кольору із елементом чорного кольору;

- висновком експерта товарознавчої експертизи № 23-5224 від 29.11.2023 року, відповідно до якого ринкова вартість подібних 6 (шести) фрагментів мідних трубок, вагою 2,39 кг, які були вилучені у ОСОБА_9. під час проведення огляду місця події, станом на 24.05.2022 року, складала 525 (п`ятсот двадцять п`ять) грн. 80 коп. Ринкова вартість подібного реверсивного клапану із маркувальними позначками «SHE-7H-34U-P» з фрагментом мідної трубки та фільтром, які були вилучені у ОСОБА_9 під час огляду місця події, станом на 24.05.2022 року склала 316 (триста шістнадцять) грн. 33 коп.

Дослідивши вказані докази, місцевий суд визнав їх належними, допустимими, достовірними, такими, що узгоджуються із показаннями представника потерпілого, свідків і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості, з чим погоджується апеляційний суд.

Колегія суддів, враховує той факт, що як у суді першої інстанції, так і суді апеляційної інстанції, сторона захисту фактично не заперечують того, що обвинувачений ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 знаходився біля магазину «Копійка», після чого заліз на дах, звідки спустив рюкзак, а в подальшому його було затримано працівниками поліції та виявлено в нього рюкзак, в якому знаходились зокрема металеві трубки від кондиціонеру.

Однак, обвинувачений наполягає на тому, що на дах піднявся за пропозицією раніше незнайомого йому чоловіка з метою прибрати там сміття. Кондиціонеру ніби не ламав, трубки з нього не викрадав, а лише знайшов на даху цей рюкзак із металевими трубками.

Разом з тим, колегія суддів вважає вказані доводи обвинуваченого безпідставними, оскільки вони спростовують доказами у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції вірно надав критичної оцінки показам обвинуваченого про невизнання своєї винуватості, з посиланням на не скоєння ним злочину, а також його доводам щодо здійснення фізичного та психологічного вплину на нього працівниками поліції, які місцевий суд обґрунтовано визнав як способом захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Питання щодо можливого застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) недозволених методів під час його затримання та досудового розслідування кримінального провадження, а саме фізичного та психологічного вплину на нього працівниками поліції, про які заявляє обвинувачений, було детально досліджено апеляційним судом.

Так, ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.04.2024 року задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та доручено Другому слідчому відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві, провести перевірку обставин, викладених у поясненнях обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) щодо застосування до нього працівниками поліції недозволених методів під час затримання та досудового розслідування кримінального провадження №12022162470000631 від 24.05.2022 року, шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування.

25.10.2024 року на адресу апеляційного суду надійшло повідомлення слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_32 про те, що кримінальне провадження №620241500200000561 від 19.04.2024 року, відомості щодо якого були внесені до ЄРДР на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 10.04.2024 року, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК, у зв`язку із відсутністю в діях службових осіб ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та надано копію постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 25.10.2024 року.

Відповідно до вказаної постанови, в ході службового розслідування, призначеного наказом ОРУП №1 ГУНП в Одеській області №670 від 12.06.2024 року, встановлено, що 24.05.2022 року, приблизно о 11:30 год. під час патрулювання співробітники ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області капітан поліції ОСОБА_33 та старший лейтенант поліції ОСОБА_15 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , на даху магазину виявлено невідому особу, яка знаходилась біля кондиціонеру. Поліцейські попросили вказаного громадянина спуститись вниз , підійшовши до останнього представились працівниками поліції, пред`явили свої службові посвідчення для ознайомлення та запропонували пред`явити документи, що посвідчують особу, однак документів при собі громадянин не мав, але представився як ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Далі поліцейськими було запропоновано ОСОБА_9 показати вміст рюкзака, на що останній погодився та дістав з нього плоскогубці, викрутки та мідні магістральні трубки, які він зняв з кондиціонера магазину. Після чого поліцейські звернулись до представника магазину ТОВ «Модерн-Рітейл», який перевірив кондиціонер та повідомив, що при огляді на ньому виявлені пошкодження та не вистачає складових деталей, а саме мідних магістральних труб.

Про вказану подію старшим лейтенантом поліції ОСОБА_15 повідомлено чергову частину ВП №1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області та відповідно до Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України від 08.02.2019 року №100, повідомлення внесене до ІКС ІПНП ВП №1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області за №11090 від 24.05.2022 року та на місце направлено слідчого зазначеного відділу поліції - старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 .

По прибуттю на місце події слідчим ОСОБА_10 у складі слідчо-оперативної групи встановлено особу, підозрювану у вчиненні вказаного злочину, а саме ОСОБА_9 , проведено огляд місця події із застосуванням засобів технічної фіксації, в ході якого останній надав слідчому мідні трубки та знаряддя злочину, які в подальшому були вилучені, за результатами чого складено відповідний протокол.

В подальшому слідчим відділенням ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області внесені відомості до ЄРДР за №12022162470000631 від 24.05.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, та 24.05.2022 року, о 13:04 год., ОСОБА_9 затримано в порядку ст.208 КПК, за підозрою у вчиненні ним вказаного злочину.

Для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_9 призначено адвоката ОСОБА_8 .

Далі, всіх учасників події запрошено і доставлено до адміністративної будівлі ВП №1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області для встановлення всіх обставин справи.

Того ж дня, 24.05.2022 року, складом конвойного наряду здійснено конвоювання ОСОБА_9 до ІТТ №1 ГУНП в Одеській області.

Згідно відомостей, отриманих від ІТТ №1 ГУНП в Одеській області, ОСОБА_9 доставлено до ІТТ 24.05.2022 року, о 18:11 год., та під час проведення медичного огляду перед поміщенням до ОСОБА_36 тілесні ушкодження не виявлено.

Відповідно до записів журналу первинного обстеження осіб, які помішуються до ІТТ № 1 ГУНП в Одеській області, під обліковим №431 є запис про те, що ОСОБА_9 власноручно поставив підпис стосовно відсутності в нього будь-яких скарг.

25.02.2022 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у закінченому замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, в умовах воєнного стану.

Із висновку зазначеного службового розслідування від 26.06.2024 року вбачається, що відомості, які стали підставою для його призначення визнано такими, що не знайшли свого підтвердження. Порушень службової дисципліни з боку окремих працівників ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області в ході службового розслідування не встановлено.

Згідно медичної довідки №411/ОММЧ-21-24-ВН від 07.10.2024 року, отриманої від Філії ДУ «Центр охорони здоров?я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській та Одеській областях, встановлено, що ОСОБА_9 27.05.2022 року прибув до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», був оглянутий черговим медичним працівником, при огляді тілесних ушкоджень не виявлено, скарг не висловлював.

Крім того, у ході допитів в якості свідків співробітників ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_37 , старшого лейтенанта поліції ОСОБА_15 , старшого сержанта поліції ОСОБА_10. та інших, вказані службові особи надали покази, які підтверджують зазначений вище перебіг подій, та наголосили, що в ході досудового розслідування ОСОБА_9 відмовився від надання показів, скориставшись положеннями ст.63 Конституції України, не бажав проведення за його участю слідчого експерименту. При цьому, від ОСОБА_9 та його захисника жодних зауважень чи клопотань не надходило, а також не надходило скарг про те, що співробітники поліції чинили до нього фізичний та/або психологічний тиск, під час виявлення ОСОБА_9 на місці події та в подальшому у нього будь-які тілесні ушкодження були відсутні, останній на стан здоров?я не скаржився.

Таким чином, в постанові слідчий вказує, що проведеним всебічним, повним та безпосереднім дослідженням відомостей, отриманих під час досудового розслідування даного кримінального провадження, не встановлено фактичних даних, достатніх, належних та допустимих доказів, які свідчили б про вчинення службовими особами ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Відтак, беручи до уваги те, що факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, під час здійснення службовими особами ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області своїх функціональних обов`язків та досудового розслідування у кримінальному провадженні №12022162470000631 від 24.05.2022 року не підтвердився та в діях вказаних службових осіб відсутній склад зазначеного кримінального правопорушення і жодній особі не повідомлено про підозру, слідчий дійшов висновку, що кримінальне провадження №62024150020000561 від 19.04.2024 року підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказана постанова слідчого на день прийняття рішення апеляційним судом, стороною захисту не оскаржувалась.

З огляду на все вищезазначене, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) щодо застосування до нього недозволених методів під час його затримання та в ході досудового розслідування кримінального провадження, колегія суддів визнає неспроможними та направлені на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.

Місцевим судом встановлено, що під час судового розгляду прокурором поза розумним сумнівом доведено, що після вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину, у обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) були виявлені шість мідних магістральних труб, реверсивний клапан, до кондиціонера «Olmo», а також знаряддя злочину (викрутка, пласкогубці) за допомогою яких здійснено розкрутку болтів кондиціонера та зрізано магістральні труби та реверсивний клапан.

В ході огляду компакт-диску, який було надано ТОВ «Копійка центр» та на якому міститься відеозапис з камери відеоспостереження, яка розташована в приміщенні вказаного супермаркету місцевим судом також встановлено, що на ньому зображені події, які відбуваються в приміщенні супермаркету 24.05.2022 року о 10:19 год. та 24.05.2022 року о 10:14 год. Зокрема, з 10 хв. 14 сек. на відеозаписі зображено, як молодий хлопець з рюкзаком на спині перебуває у приміщенні супермаркету ТОВ «Копійка-центр». З відеозапису вбачається, як той же хлопець, о 10:19 год., перебуває на вулиці біля вхідних дверей супермаркету. Відтворення відеозапису, який знаходиться на компакт-диску здійснювалося в судовому засіданні місцевого суду за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , який впізнав себе на відеозаписі. Таким чином, в результаті перегляду відеозапису встановлено, що вже о 10:14 год. ОСОБА_9 був з рюкзаком, який він, за його версією підібрав на даху магазину, де здійснював прибирання, потім викинув у сміттєвий бак, потім зайшов до магазину почекав незнайомця, який обіцяв з ним розрахуватися, потім вийшов з магазину, знов пішов до сміттєвого контейнера, забрав рюкзак і тут до нього підійшли працівники поліції, погрожуючи пістолетом.

Місцевим судом зазначено, що після перегляду вказаного відеозапису обвинувачений ОСОБА_9 змінив свої покази та повідомив, що коли він забрав рюкзак зі сміттєвого баку, знов зайшов до приміщення супермаркету ТОВ «Копійка-центр» і саме це відображено на переглянутому відеозапису.

Однак, судом першої інстанції вірно враховано, що в ході досудового розслідування вилучався ком пакт-диск з усіма відеозаписами з камер відеоспостереження, розташованих в приміщенні магазину ТОВ «Копійка-Центр» за 24 травня 2022 року у період до 11 години, будь-яких інших відеозаписів, де б обвинувачений ОСОБА_9 перебував у приміщенні магазину без рюкзаку, відсутні. Місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_9 дає суду неправдиві покази.

Доводи сторони захисту про порушення прав ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) при його затриманні місцевим судом та колегією суддів не встановлено.

Твердження сторони захисту про те, що показання свідків є необґрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_15 є працівником поліції, зацікавлений в обвинуваченні ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), а свідок ОСОБА_16 не був безпосереднім очевидцем незаконних дій ОСОБА_9 , колегія суддів також визнає необґрунтованими, оскільки вони детально були перевірені місцевим судом, а декларативні доводи сторони захисту не спростовують цих висновків.

Так, надаючи оцінку показам свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , судом першої інстанції встановлено, що вказані покази є ґрунтовні, виразні, які викладені ними досить сумлінно та без перебільшень.

Так, свідок ОСОБА_16 , який є випадковим свідком подій, які сталися 24.05.2022 року, хоча і не бачив як обвинувачений, знаходячись на даху магазину розкручував болти кондиціонеру, а потім зрізав металеві трубки, тобто самого факту скоєння злочину обвинуваченим, але докладно та послідовно передав зовнішню обстановку подій, які з ним відбулись у день злочину, які дії були здійсненні працівниками поліції відносно обвинуваченого, поведінку самого обвинуваченого, який бачив, як ОСОБА_9 зістрибнув з даху, зміг описати яке майно було у сумці, яка була відкрита та представлена йому на огляд. Свідок ОСОБА_16 також впевнено, без будь-яких протиріч показав на обвинуваченого ОСОБА_9 , як на особу, яка на його очах стрибнула з даху магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в п`яти метрах від того місця, де свідок припаркував свій автомобіль, а тому бачив всі події, а саме як до ОСОБА_9 підійшли працівники поліції, через який час це сталося, що відбувалося далі.

Свідок ОСОБА_15 також надав детальні та логічні пояснення.

Місцевий суд дійшов висновку, що оскільки покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 надані ними невимушено, повністю підтверджуються обставинами встановленими під час судового розгляду і співвідноситься з іншими доказами у кримінальному провадженні, суд обґрунтовано визнав їх достовірними.

Також місцевим судом спростовані доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 24.05.2022 року, порядку виявлення та вилучення у ОСОБА_9 шести мідних магістральних труб та реверсивного клапану із маркувальними позначками «SHE-7H-34U-P» кондиціонера «Olmo», а також висновку експерта товарознавчої експертизи №23-5224 від 30.11.2023 року

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів у кримінальному провадженні є необґрунтованими та безпідставними.

Сукупність наведених у вироку доказів спростовує доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.

Таким чином, доводи обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності вироку суду першої інстанції фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на матеріалах справи та зводяться до формальної незгоди з висновками суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив та проаналізував всі докази в їх сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно оцінені надані стороною обвинувачення докази, а порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів колегією суддів не встановлено.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також особу обвинуваченого, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), за сукупністю злочинів, до покарання призначеного в даному кримінальному провадженні, шляхом часткового складання призначених покарань, місцевим судом приєднано частину невідбутого покарання, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 08.12.2022 року, та остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що після ухвалення оскарженого вироку, на час апеляційного розгляду, 09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18.07.2024 року, яким скасовано кримінальну протиправність діяння для діянь, предметом посягання яких було майно на суму, що не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, яке мало місце 24.05.2022 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК УКраїни, у 2022 році становила - 2481 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), які мали місце у 2022 році було попереджено заподіяння матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 842 грн.13 коп.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2481 грн. - станом на 2022 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) не надав свою згоду на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.1-2 ч.2 ст.284, ч.2 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.1-2 ч.2 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи не надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.1-2 ч.2 ст.284, ч.2 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Щодо апеляційної скарги потерпілого та заявленого цивільного позову ТОВ «Модерн-Рітейл» до ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) про стягнення 26085 (двадцяти шести тисяч вісімдесяти п`яти) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити, що відповідно до ст.129 КПК суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. За таких обставин, у випадку закриття кримінального провадження на підставі п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття кримінального провадження у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду. З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) закрито з нереабілітуючих підставах, цивільний позивач має право звернутися до суду з позовом про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.

Окрім цього, згідно з ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

За змістом наведеної норми КПК процесуальні витрати сторони обвинувачення на проведення експертиз у певному кримінальному провадженні здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України без окремого судового рішення, а їх покладення на обвинуваченого здійснюється лише у разі ухвалення обвинувального вироку за умови належного документального підтвердження.

За таких обставин судові витрати за проведення судової трасологічної експертизи на суму 4530 (чотири тисячі п`ятсот тридцять) гривень 00 копійок та за проведення повторної товарознавчої експертизи № 23-5224 від 29.11.2023 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз на суму 7169 (сім тисяч сто шістдесят дев`ять) гривень 40 копійок, - необхідно компенсувати за рахунок держави.

Також апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ТОВ «Модерн-Рітейл» в особі директора ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.12.2023 року в кримінальному провадженні №12022162470000631 від 24.05.2022 року, яким ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ) засуджений за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, - скасувати.

Закрити кримінальне провадження №12022162470000631 від 24.05.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, на підставі п.1-2 ч.2 ст.284 КПК, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 27.05.2022 року на майно, яке було вилучено 24 травня 2022 року під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 - 7 фрагментів металевих трубок світло-коричневого кольору, 1 рюкзак рожевого кольору із елементами жовтого, зеленого та білого кольорів, 1 викрутку із рукояткою сірого кольору із елементами жовтого кольору, 1 плоскогубці чорного кольору із елементом оранжевого кольору - скасувати.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 02.06.2022 року на майно, яке було вилучено 31 травня 2022 року під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 2 фрагменти металевих трубок світло-коричневого кольору, 1 фрагмент металевої трубки чорного кольору, які знаходились в кондиціонері «Olmo» - скасувати.

Речові докази по кримінальному провадженні:

- Фрагмент металевих трубок світло-коричневого кольору, які упаковано до сейф пакету PSP 4104155, 2 фрагменти металевих трубок світло-коричневого кольору, 1 фрагмент металевої трубки чорного кольору, які знаходились в кондиціонері «Olmo» упаковані до сейф пакету FPS 6009871, та передані на зберігання до камери зберігання речових доказів ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області - повернути представнику ТОВ «Модерн-Рітейл»;

- Оптичний диск з відеозаписом з камер відеоспостереження, які розташовані в приміщенні ТОВ «Копійка-центр» за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, 27 від 24.05.2022 - зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- 1 рюкзак рожевого кольору із елементами жовтого, зеленого та білого кольорів, упакований до сейф-пакету INP 4001994 - повернути ОСОБА_9 або законному представнику;

- 1 викрутку із рукояткою сірого кольору із елементом жовтого кольору, упакована до сейф-пакету PSP 1177897, 1 плоскогубці чорного кольору із елементами оранжевого кольору, упаковані до сейф-пакету PSP1177897 - знищити.

Судові витрати пов`язані з проведенням судової трасологічної експертизи на суму 4530 (чотири тисячі п`ятсот тридцять) гривень 00 копійок та за проведення повторної товарознавчої експертизи № 23-5224 від 29.11.2023 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз на суму 7169 (сім тисяч сто шістдесят дев`ять) гривень 40 копійок - віднести на рахунок держави.

Цивільний позов ТОВ «Модерн-Рітейл» до ОСОБА_9 про стягнення 26085 (двадцять шість тисяч вісімдесят п`ять) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином - залишити без розгляду.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор», вручити прокурору та ОСОБА_9 (ОСОБА_9), інші учасники судового провадження мають право отримати копію ухвали в суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4