Постанова

від 27.11.2024 по справі 320/54460/24

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/54460/24 Головуючий у 1-й інстанції: Шевченко А.В.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Файдюка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.11.2024 у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» до державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправними дії державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» з встановлення вимог викладених в п. 14 Додатку № 5 Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017487-а;

- зобов`язати державне підприємство Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» внести зміни до умов Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017487-а шляхом виключення вимоги викладеної в п. 14 Додатку № 5;

- визнати протиправними дії державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» з встановлення вимог викладених в п. 14 Додатку № 5 Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017496-а;

- зобов`язати державне підприємство Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» внести зміни до умов Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017496-а шляхом виключення вимоги викладеної в п. 14 Додатку № 5.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21.11.2024 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що державним підприємством Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» 14.11.2024 на веб-порталі PROZORRO були оприлюднені Оголошення про проведення спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу - № UA-2024-11-14-017487-а та № UA-2024-11-14-017496-а (далі - Оголошення).

Відповідно до Оголошень, предмет за обома закупівлями - «ДК 021:2015: 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні (Продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2025 рік)».

Додатком № 5 до Оголошень є Лист-гарантія (вимоги в частині антикорупційної перевірки), яка має бути надана учасником.

Так, відповідно до пункту 14 вказаного Листа-гарантії учасник гарантує, що за раніше укладеним договором з ДП «ДОТ» до учасника не було застосовано оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин з таким учасником.

Термін подання пропозицій учасників за вказаним закупівлями - до 27.11.2024.

Не погоджуючись із включенням замовником вказаного пункту 14 Додатку № 5 до Оголошень про проведення спрощеної закупівлі з ідентифікаторами № UA-2024-11-14-017487-а та № UA-2024-11-14-017496-а з огляду на його дискримінаційність, позивач, як потенційній учасник у зазначених закупівлях, звернувся із даним позовом до суду.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що зазначення пункту 14 Листа-гарантії є проявом належної обачності замовника та його спробою мінімізувати ризики щодо невиконання державних договорів недоброчесними учасниками в подальшому, що може призвести до погіршення обороздатності країни. При цьому, суд першої інстанції зауважив, що однозначно стверджувати, що пропозиція позивача буде відхилена лише з підстав застосування до нього оперативно-господарських санкцій на цьому етапі підстав не встановлено. Також, суд першої інстанції погодився із твердженням представника відповідача, що саме замовник наділений правом дискреції на встановлення додаткових вимог в оголошенні.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що відповідачем, який є замовником за процедурами спрощених закупівель з ідентифікаторами доступу № UA-2024-11-14-017487-а та № UA-2024-11-14-017496-а, в пункті 14 Додатка № 5 до Оголошення про проведення закупівлі було встановлено дискримінаційну вимогу, яка позбавляє можливості прийняти участь позивачу, як потенційному учаснику, у вказаних процедурах закупівель. Вказаним пунктом 14 Додатка № 5 до Оголошення замовником було встановлено вимогу, згідно якою учасник має гарантувати, що за раніше укладеним договором з ДП «ДОТ» до учасника не було застосовано оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин з таким Учасником. Така вимога щодо гарантування, що за раніше укладеним договором з ДП «ДОТ» до учасника не було застосовано оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин з таким учасником, не передбачена статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» або будь-якою іншою нормою, а тому є такою, що внесена до оголошення протизаконно. Отже, позивач зазначає, що з конструкції вимоги, викладеної в пункті 14 Додатку № 15 вбачається, що така вимога сформована виключно під ТОВ «ТРЕЙД ГАРНІТ ІНВЕСТ», що є прямою дискримінацією.

Колегія суддів вважає доводи апелянта обґрунтованими та не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Порядок, засади планування та особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони регулюється Законом України «Про оборонні закупівлі» та Законом України «Про публічні закупівлі».

Частиною першою статті 2 Закону України «Про обороні закупівлі» визначено, що цей Закон застосовується за умови, що:

- вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі;

- закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про оборонні закупівлі» оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони; послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання; конкурентність; ефективність використання коштів, результативність; відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці); запобігання корупції, зловживанням та дискримінації; цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.

Стаття 7 Закону України «Про обороні закупівлі» встановлює, що державний замовник здійснює планування оборонних закупівель, на підставі чого:

- формує пропозиції до зведеного трирічного плану закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями відповідно до державних програм та надсилає їх до головного органу у сфері планування оборонних закупівель у встановлений зазначеним органом строк;

- складає та затверджує трирічний та річний плани закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, вносить зміни до них. Ці плани та зміни до них попередньо погоджуються з комітетом Верховної Ради України, до повноважень якого належать питання національної безпеки, оборони та розвідки;

- організовує та здійснює закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення;

- подає звіти про результати здійснення закупівель, укладання та виконання державних контрактів (договорів) головному органу у сфері планування оборонних закупівель, у визначений ним строк;

- укладає договори про закупівлю та державні контракти (договори), у тому числі за імпортом;

- забезпечує оплату відповідно до умов державних контрактів (договорів), у тому числі попередню оплату (авансування);

- надає виконавцям державних контрактів (договорів) технічну специфікацію;

- організовує випробування (державні, міжвідомчі, визначальні відомчі та інші випробування державного замовника, а у разі необхідності - сертифікацію) зразків озброєння, військової та спеціальної техніки, приймає їх на озброєння (використання), постачання, допускає до експлуатації;

- бере участь у випробуваннях макетних, дослідних та серійних зразків (комплексів, систем) озброєння, військової та спеціальної техніки, матеріалів і комплектуючих виробів;

- здійснює оцінювання наданої учасником відбору інформації щодо вартості життєвого циклу товарів оборонного призначення;

- проводить оцінювання відповідності та визначає способи гарантування відповідності товарів, робіт і послуг оборонного призначення встановленим вимогам державного замовника;

- проводить ідентифікацію та аналіз ризиків щодо товарів, робіт і послуг оборонного призначення та учасників відбору, а також безпосередньо або через закупівельну організацію подає запити на здійснення державного гарантування якості товарів, робіт і послуг оборонного призначення у визначеному ним порядку;

- здійснює контроль якості товарів, робіт і послуг у разі встановлення їх відповідності вимогам законодавства та умовам державних контрактів (договорів) - забезпечує їх приймання;

- затверджує технічну документацію на виробництво товарів оборонного призначення, замовником яких він є;

- здійснює облік результатів науково-технічної діяльності, отриманих під час здійснення оборонних закупівель за рахунок або із залученням коштів державного бюджету;

- здійснює ідентифікацію предметів закупівлі та готує вихідні дані для їх кодифікації;

- звітує перед спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики про укладення державних контрактів (договорів), результати їх виконання, використання бюджетних коштів;

- здійснює перегляд ціни державного контракту (договору) за обґрунтованими пропозиціями виконавців у разі істотних змін фінансово-економічних та технічних умов виконання такого контракту (договору);

- має право уповноважувати та в установленому законодавством порядку надавати відповідні довіреності суб`єкту господарювання, який належить до сфери його управління і якому надане право здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за імпортом, укладати державні контракти (договори) за імпортом виключно для забезпечення власних потреб;

- веде реєстр конструкторської документації на озброєння, військову та спеціальну техніку, державним замовником яких він є;

- здійснює міжнародне співробітництво у сфері оборонних закупівель;

- взаємодіє з органами державної влади та громадськими організаціями щодо запобігання проявам корупції у сфері оборонних закупівель;

- здійснює контроль витрат виконавця державного контракту (договору) у разі закупівлі у єдиного виконавця.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 затверджено Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану (надалі за текстом - Особливості).

Пунктами 1-8 Особливостей визначено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Зведений трирічний план закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями не складається та не подається на затвердження Кабінетові Міністрів України. Пропозиції до проекту зведеного трирічного плану закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями подаються державними замовниками Мінстратегпрому протягом трьох місяців з дня припинення чи скасування воєнного стану.

Трирічний план закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення не складається та не затверджується.

Подання та оприлюднення інформації, передбаченої частинами другою та третьою статті 15 Закону України Про оборонні закупівлі, здійснюється протягом трьох місяців з дня припинення чи скасування правового режиму воєнного стану в Україні.

Для планування закупівель та звітування про їх здійснення відповідно до цих особливостей рішеннями державних замовників, що здійснюють такі закупівлі, визначаються переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг.

Відповідальною за організацію та проведення оборонних закупівель може бути уповноважена особа/інша особа державного замовника та/або колегіальний орган, що утворюється державним замовником та складається не менше ніж із трьох осіб такого державного замовника. Порядок організації діяльності такого колегіального органу визначається державним замовником.

Державні замовники здійснюють закупівлі товарів (крім товарів, визначених у додатку 1), робіт і послуг без застосування видів (процедур) закупівель, визначених Законами України Про оборонні закупівлі та Про публічні закупівлі.

Державні контракти (договори), крім тих, що укладаються із застосуванням рамкової угоди для потреб оборони, передбаченої цими особливостями, укладаються державними замовниками з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022р. №335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022р., № 26, ст. 1419).

Під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) державний замовник готує оголошення про закупівлю, в якому зазначається інформація згідно з додатком 2, та надсилає його для оприлюднення відповідно до пункту 1 частини третьої статті 30 Закону №808-ІХ.

Придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708.

Отже, на період дії правового режиму воєнного стану застосовуються приписи статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, відповідно до яких придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Таким чином, враховуючи приписи статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу четвертого пункту 8 Особливостей, процедура закупівлі, проводиться відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), яка врегульовує процедуру проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №922-VIII, закупівля здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про оборонні закупівлі» оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів:

- своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони;

- послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання;

- конкурентність;

- ефективність використання коштів, результативність;

- відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці);

- запобігання корупції, зловживанням та дискримінації;

- цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.

Статтею 12 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Статтею 14 Закону №922-VIII визначено, що спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:

- оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

- уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

- подання пропозицій учасниками;

- проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;

-розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

- визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

- розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються:

- найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

- інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

- кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

- строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- умови оплати;

- очікувана вартість предмета закупівлі;

- період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

- кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю);

- перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

- розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

- розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

- розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.

У період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз`ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі.

Усі звернення за роз`ясненнями, звернення з вимогою щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

Замовник протягом одного робочого дня з дня їх оприлюднення зобов`язаний надати роз`яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі.

У разі внесення змін до оголошення про проведення спрощеної закупівлі строк для подання пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель не менше ніж на два робочі дні.

Замовник має право з власної ініціативи внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі, але до початку строку подання пропозицій. Зміни, що вносяться замовником, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції документів.

Для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій.

У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.

Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Кожен учасник має право подати лише одну пропозицію, у тому числі до визначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Пропозиції учасників, подані після закінчення строку їх подання, електронною системою закупівель не приймаються.

Пропозиція учасника повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення пропозиції.

Такі зміни або заява про відкликання пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання пропозицій.

Розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

- пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

- учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

- якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов`язаний надати йому відповідь.

Замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів.

Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Звіт про результати проведення закупівлі оприлюднюється у порядку, передбаченому статтями 10 і 19 цього Закону.

Замовник відміняє спрощену закупівлю в разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг (частина 17 статті 14 Закону № 922-VIII).

Спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) відхилення всіх пропозицій згідно з частиною 13 цієї статті;

2) відсутності пропозицій учасників для участі в ній.

Спрощена закупівля може бути відмінена частково (за лотом) (частина 18 статті 14 Закону № 922-VIII).

Повідомлення про відміну закупівлі оприлюднюється в електронній системі закупівель:

- замовником протягом одного робочого дня з дня прийняття замовником відповідного рішення;

- електронною системою закупівель протягом одного робочого дня з дня автоматичної відміни спрощеної закупівлі внаслідок відхилення всіх пропозицій згідно з частиною тринадцятою цієї статті або відсутності пропозицій учасників для участі у ній.

Повідомлення про відміну закупівлі автоматично надсилається всім учасникам електронною системою закупівель в день його оприлюднення.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду (частини 19, 20 статті 14 Закону № 922-VIII).

Отже, на період дії правового режиму воєнного стану застосовуються приписи статей Закону України «Про публічні закупівлі» та із урахуванням Закону України «Про оборонні закупівлі» та положень Особливостей.

Як вірно було зазначено судом першої інстанції, в рамках даних спірних правовідносин, позивач є потенційним учасником закупівель та оскаржує правомірність включення відповідачем - замовником до Оголошень вимоги про зазначення у листі-гарантії про те, що за раніше укладеним договором з ДП «ДОТ» до учасника не було застосовано оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин з таким учасником (п. 14 Додатку № 5 (Листа-гарантії)).

Як було зазначено відповідачем, оскаржувана вимога, яка включена замовником до умов Оголошень, покликана в першу чергу попередити повторне порушення зобов`язань з боку недобросовісних учасників.

Надаючи оцінку діям державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» з встановлення таким вимог, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Дана норма кореспондується із пунктом 88 Особливостей, яким встановлено, що державний замовник має право відхилити пропозицію учасника у разі, коли переможець запиту пропозицій не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним державним контрактом (договором) з державним замовником, яким оголошено запит пропозиції, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого державного контракту (договору).

Отже, законодавцем надано замовнику безумовне право відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та/або відхилити тендерну пропозицію учасника, який не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Тобто, ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Особливостями не визначено права замовника відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та/або відхилити пропозицію учасника з підстав застосування інших оперативно-господарських санкцій, крім тих, які мають наслідком розірвання договору та сплату штрафних санкцій або відшкодування збитків.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що дії державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» щодо включення до Оголошень вимоги про зазначення у листі-гарантії про те, що за раніше укладеним договором з ДП «ДОТ» до учасника не було застосовано оперативно-господарської санкції у вигляді відмови від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин з таким учасником, є протиправними та такими, що не відповідають Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям.

Щодо дискреційних повноважень замовника встановлювати вимогу п. 14 Додатку № 5, то колегія суддів вважає, що відповідач, з яким погодився і суд першої інстанції, помилково ототожнює таке право з правом передбаченим п. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 88 Особливостей, яке зокрема реалізовано замовником в п. 13 Додатку № 5, в якому визначено: «Учасник гарантує відсутність фактів невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю із ДП «ДОТ», що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. У разі наявності фактів невиконання зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю із ДП «ДОТ» Учасник гарантує на вимогу ДП «ДОТ» надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідних фактів».

Стосовно доводів відповідача з посиланням на постанову Верховного Суду України від 15.12.2021 у справі № 1840/2970/18, про те, що замовник наділений правом дискреції на встановлення додаткових вимог в Оголошенні, колегія суддів зазначає наступне.

Так, дійсно в зазначеній вище постанові Верховним Судом зауважено, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що в даній постанові Верховний Суд дійшов також до висновку про те, що дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

За вказаний обставин, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість вказаних доводів відповідача.

Не беруться колегією суддів до уваги посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 17.06.2020 у справі №826/16606/18, від 16.04.2020 у справі №640/5949/19, від 13.05.2020 у справі №826/7832/18 та від 18.12.2019 у справі №826/6820/17, оскільки ці справи не є релевантними та спірні правовідносини склалися щодо інших обставин.

Щодо надання оцінки стосовно дискримінаційності даної вимоги, колегія суддів зазначає таке.

Згідно статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 № 5207-VI (далі - Закон №5207-VI) дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Статтею 2 Закону № 5207-VI визначено, що законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак: 1) забезпечення рівності прав і свобод осіб та/або груп осіб; 2) забезпечення рівності перед законом осіб та/або груп осіб; 3) повагу до гідності кожної людини; 4) забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

Так, Законом України «Про оборонні закупівлі» визначені принципи здійснення оборонних закупівель, серед яких, запобігання корупції, зловживанням та дискримінації.

Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники закупівель усіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у закупівлях на рівних умовах, крім випадків, визначених частиною четвертою статті 11 цього Закону, та якщо до них не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у них оборонних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Державні замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників закупівель.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до вимог ч. 2 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про оборонні закупівлі», є принцип недискримінації учасників. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.

Отже, належним обґрунтуванням принципу недискримінації учасників є забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Як вже було зазначено вище, відповідно до частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що кореспондується із пунктом 88 Особливостей, замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Колегія суддів звертає увагу, що ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» від ДП «ДОТ» було отримано листи - від 16.10.2024 № 2164/06/949-2024 та від 28.10.2024 № 2165/06/1163-2024, відповідно до яких до позивача було застосовано оперативно-господарські санкції за неналежне виконання умов держаного контракту (договору) про закупівлю від 17.07.2024 № 94/07-24-ХП у вигляді:

- зупинення виконання замовником своїх обов`язків за договором у частині розміщення замовлень на поставку товарів з 14.10.2024 (на період споживання 11.4.);

- відмови від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин строком на 1 (один) рік.

Отже, ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» застосовані санкції, які не призвели до розіврвання договору, а також до позивача не було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

Таким чином, відповідачем, який є замовником за процедурами спрощених закупівель з ідентифікаторами доступу № UA-2024-11-14-017487-а та № UA-2024-11-14-017496-а, в пункті 14 Додатка № 5 до Оголошення про проведення закупівлі було встановлено дискримінаційну вимогу, яка позбавляє можливості прийняти участь, зокрема, позивачу, як потенційному учаснику, у вказаних процедурах закупівель.

Наданий у судовому засіданні представником державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» лист-гарантія ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» жодним чином не спростовує викладених вище висновків та не може свідчити про те, що позивач станом на момент її завантаження до своєї пропозиції погоджується зі змістом пункту 14 Додатка № 5 до Оголошення про проведення закупівлі, про що було зауважено представником позивача у судовому засіданні.

Щодо посилання відповідача та суду першої інстанції на рішення у справі № 320/48693/24 та те, що під час розгляду цієї справи не ставилась під сумнів вимога щодо надання гарантійного листа, то таке посилання взагалі не може братись до уваги, оскільки в оскаржуваному рішенні процитовано 11 абзац рішення суду у справі № 320/48693/24, в якому суд висловив свою правову позицію у справі, предметом розгляду якої були дії та рішення замовника у іншій процедурі закупівлі, більш з тим у зовсім іншому виді закупівель, а саме рамковій угоді.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що можливість застосування оперативно-господарських санкцій, зокрема у вигляді відмови від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із учасником, прямо передбачена Господарським кодексом України, як захід попередження повторення порушень зобов`язань з боку недобросовісних учасників, та є правом замовника, то колегія суддів зауважує, що на період дії правового режиму воєнного стану застосовуються приписи статей Закону України «Про публічні закупівлі» та із урахуванням Закону України «Про оборонні закупівлі» та положень Особливостей.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно і всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт надав до суду докази, що спростовують законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. З наявних в матеріалах справи платіжних інструкцій вбачається, що позивачем сплачено судовий збір: за подачу адміністративного позову в сумі 24 224, 00 грн.; за подачу апеляційної скарги в розмірі 18 168, 00 грн., які слід стягнути з державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ».

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21.11.2024 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» до державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправними дії державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» з встановлення вимог, викладених в п. 14 Додатку № 5 Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017487-а.

Зобов`язати державне підприємство Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» внести зміни до умов Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017487-а шляхом виключення вимоги викладеної в п. 14 Додатку № 5.

Визнати протиправними дії державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» з встановлення вимог, викладених в п. 14 Додатку № 5 Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017496-а.

Зобов`язати державне підприємство Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» внести зміни до умов Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, що оприлюднене за ідентифікатором № UA-2024-11-14-017496-а шляхом виключення вимоги викладеної в п. 14 Додатку № 5.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» (код ЄДРПОУ 44830311) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 44638778) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 42 392, 00 грн.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Файдюк В.В.