Окрема думка

від 21.11.2024 по справі 910/16639/21

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

21 листопада 2024 року

м. Київ

cправа № 910/16639/21

Згідно з постановою Верховного Суду від 21.11.2024 закрито касаційне провадження у справі № 910/16639/21 за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України; залишено без задоволення касаційну скаргу Антимонопольного комітету України в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України; постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.08.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2024 у справі № 910/16639/21 залишено без змін.

При ухваленні вказаної постанови зі справи № 910/16639/21 мною, суддею І.Б. Колос, висловлено окрему думку такого змісту.

Вважаю, що у цій справі існували підстави для визнання обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження доводи касаційної скарги Антимонопольного комітету України, мотивовані, зокрема з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, та для задоволення касаційної скарги скаржника, скасування судових рішень попередніх інстанцій про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р в частині, що стосується позивача у справі, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, з огляду на таке.

Так, в обґрунтування доводів касаційної скарги Антимонопольний комітет України послався на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 10.02.2022 зі справи № 917/1983/19, такого змісту: «Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити скоординувати власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору».

Слід зазначити, що аналогічний правовий висновок викладений також у постанові Верховного Суду від 19.01.2023 у справі № 910/16639/21 (тобто у цій самій справі) при її направленні на новий розгляд, з посиланням на наявність аналогічних позицій, висловлених у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи № 910/1667/21 із зазначенням, що підстави для відступу від такої правової позиції відсутні.

У повному обсязі вказаний правовий висновок був наведений саме у справі, судові рішення в якій є предметом касаційного перегляду, та за змістом відповідав такому:

«Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону № 2210.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією».

При цьому, на моє переконання, правова позиція стосовно предмета доказування у справах про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів, сталою та послідовною.

Крім того, на ці ж самі справи у своїй касаційній скарзі послався й Антимонопольний комітет України, а, отже, на мою думку, Верховний Суд не міг закрити касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України з посиланням на неподібність правовідносин, у тому числі, виходячи з того, що:

1) безпосередньо Верховний Суд застосовував наведені позиції, як релевантні до правовідносин у цій справі;

2) від правильності застосування вказаного висновку в контексті аргументів скаржника залежав і предмет доказування в справі, яка переглядалася, а, відповідно, й фактично-доказова база, яка мала або не мала би значення для правильності вирішення справи.

Отже, скаржник, на мою думку, слушно зазначив про те, що неврахування вказаної правової позиції, викладеної у постанові від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19 має наслідком неправильне застосування судами попередніх інстанцій приписів частини першої статті 79 Господарського процесуального кодексу України (вірогідність доказів) та частин першої, третьої статті 86 названого кодексу (всебічне повне, об`єктивне дослідження доказів), оскільки в такому разі суди взагалі не досліджують та не надають правової оцінки доказам з точки зору необхідності саме наміру обмінятись інформацією, що призводить до порушення норм процесуального права, у зв`язку з недослідженням зібраних у справі доказів через призму порушень імперативного зобов`язання учасників торгів забезпечити таємницю інформації.

Водночас суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення, зокрема, з посиланням на те, що:

- «суд встановив відсутність обставин, які переконливо свідчили би про обмін позивача з ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» та ДП «Вінницький автодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» під час підготовки до участі в торгах та участі у торгах будь-якою іншою інформацією, крім інформації, що стосується ведення господарської діяльності»;

- «фактично, доводячи наявність господарських відносин між учасниками торгів, Комітет стверджує, що такі відносини свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та антиконкурентних узгоджених дій під час торгів, не надаючи доказів наявності ознак такої діяльності як, зокрема, наявність спільної мети, мотивів, розподіл між учасниками завдань, координування діяльності, настання спільного кінцевого результату»;

- «Комітет у рішенні не з`ясував наявність спільних економічних інтересів учасників при участі в торгах та не дослідив можливості впливу учасників на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу»;

- «суд встановив, що у Рішенні АМК не наведено достатніх фактичних обставин, які у своїй сукупності дають підстави дійти висновку, щодо доведення АМК об`єктивної сторони порушення з боку позивача як учасника торгів щодо інших учасників»;

- «наведені АМК у Рішенні обставини в свої сукупності не доводять, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів, за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такому наслідку»;

- «Комітет не встановив синхронності створення та завантаження електронних файлів ТОВ «Шляхбуд», їх спільних характеристик з файлами інших відповідачів в антимонопольній справі.

Таким чином, вважаю, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях зі справи № 910/16639/21 вчергове проігнорували вказівки Верховного Суду, розширили предмет доказування та вийшли за межі повноважень суду, не врахувавши те, що суд, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) зазначеного органу поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України. Водночас суди можуть контролювати відповідність реалізації дискреції закону (праву), узгодженість рішень/дій, прийнятих вчинених на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Отже, під час розгляду цієї справи суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України щодо встановлення замість Комітету елементів об`єктивної сторони правопорушення, мав з`ясовувати та визначати наявність/відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання, зокрема, недійсним рішення Антимонопольного комітету України через призму/критерії, визначені у цій статті. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), а так само і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

У зазначеному контексті доводи скаржника, про обов`язковість урахування у розгляді справи № 910/16639/21 правового висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19, та його (висновку) неврахування судами попередніх інстанцій при винесенні оскаржуваних судових рішень, на мій погляд, знайшли своє підтвердження.

Крім того, виходячи із змісту оскаржуваних судових рішень (ухвалених у третьому розгляді справи), судами попередніх інстанцій без урахування висновків та вказівок Верховного Суду втретє здійснено оцінку кожного доказу окремо, втім, не здійснено оцінку доказів у справі у їх сукупності та взаємозв`язку.

Вважаю, що доводи касаційної скарги Антимонопольного комітету України з посиланням, зокрема на застосування судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 10.02.2022 зі справи № 917/1983/19, а також з посиланням на усталену судову практику, яка викладена у постановах від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, знайшли своє підтвердження, з огляду на те, що у справі № 917/1983/19, як і в справі № 910/16639/21, а також у інших наведених скаржником у касаційній скарзі справах, предметом розгляду було визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в частині визнання вчинення позивачем у кожній зі справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, вказані справи і дана справа є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в частині визнання вчинення позивачами у кожній зі справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а застосування статті 86 ГПК України як процесуальної норми є універсальним для розгляду справи у господарських судах, незалежно від характеру спірних правовідносин.

При цьому різність фактично - доказової бази у кожній із зазначених справ не має правового значення у контексті необхідності застосування загального підходу щодо дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Саме такий підхід до визначення подібності правовідносин у наведеній категорії справ є сталим та послідовним, і викладений у низці постанов Верховного Суду, зокрема й у постанові від 07.12.2023 зі справи № 910/16639/21, згідно з якою зазначену справу вдруге було направлено на новий розгляд.

За наведених обставин вважаю, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях зі справи № 910/16639/21 вчергове проігнорували вказівки Верховного Суду, розширили предмет доказування та вийшли за межі повноважень суду, не врахувавши те, що суд, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) зазнаного органу поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України.

У зв`язку з викладеним, на мою думку, касаційна скарга Антимонопольного комітету України підлягала задоволенню, а судові рішення попередніх інстанцій у справі № 910/16639/21 - скасуванню, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому вважаю, що у цій справі слід було також вирішити питання щодо реагування Верховного Суду на послідовне ігнорування суддями, які розглядали справу № 910/16639/21 у судах першої та апеляційної інстанцій вказівок Верховного Суду, систематичне, без будь-якої мотивації, неврахування ними сталої та послідовної практики Верховного Суду у справах, які стосуються вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що призвело до затягування розгляду справи, в тому числі, неврахування тієї правової позиції Верховного Суду, на яку послався скаржник у касаційній скарзі, та висловленої самим же Верховним Судом при першому направленні цієї справи на новий розгляд.

Суддя Верховного Суду І. Колос