Постанова

від 05.12.2024 по справі 420/15532/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/15532/24Головуючий в І інстанції: Андрухів В.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 07.08.2024р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області та Західного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2024 року Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області звернулось до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-07-013346-a від 08 травня 2024 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07.08.2024 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-07-013346-a від 08 травня 2024 року Західного офісу Держаудитслужби в частині встановлення порушення вимог пунктів 3, 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМ України від 12.10.2022 року № 1178.

У решті позову - відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт зазначив, що відповідно до пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі №1082, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

На думку апелянта, пункт 14 Порядку 1082 не розповсюджує свою дію на абзац п`ятий пункту 13 Порядку, в якому саме і визначено предмет закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт. Пунктом 14 Порядку № 1082 конкретизується закупівля товарів та послуг передбачена саме абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку та додатково при закупівлі саме цих послух зазначених у абзацах другомучетвертому пункту 13 Порядку також зазначається інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Як зазначив апелянт, в оголошенні про проведення відкритих торгів процедура закупівлі UA-2024-02-07-013346-a Замовник Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області визначив: Найменування предмету закупівлі із зазначенням коду ДК 021:2015:45230000-8 Поточний ремонт (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Княгині Ольги від вул. Комерційна до вул. Володимира Великого (дорога до портових потужностей)) та закупівля проведена УЖКГ з дотримання чинного законодавства. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 «Про затвердження національного класифікатора України ДК 021:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007» затверджено Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ЄЗС) ДК 021:2015, який, зокрема призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель. Код ДК 021:2015:45230000-8, який вказаний у назві предмета закупівлі, відповідає позиція з описом: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Також апелянт зазначив, що на стадії укладеного договору із переможцем сутність проведення моніторингу стосовно дослідження питань щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій втрачає сенс. Якщо встановлюють порушення законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача, вже на теперішній час, відсутній механізм їх усунення, і сам факт їх усунення взагалі не є ефективним заходом. Апелянт вважає, що у даному випадку, відповідач не досяг вказаної мети проведеним моніторингом, оскільки у позивача відсутня можливість реагування на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В апеляційній скарзі зазначено, що відповідач у зобов`язальній частині спірного висновку зазначив про здійснення заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, враховувати виявлені порушення. Проте, як вважає апелянт, сутність вказаних заходів повинна стосуватися саме фактичного усунення виявлених порушень під час проведення процедури закупівлі, що узгоджується із вимогою п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про державні закупівлі» та бути співмірною. Зобов`язання же замовника вжити заходи, які не стосуються фактичного усунення ним виявлених порушень, свідчить про недотримання відповідачем вимог ст. 8 Закону України «Про державні закупівлі».

Апелянт вказав на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Крім того, у оскаржуваному Висновку УЖКГ зобов`язано здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, однак, зобов`язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачено.

Також апелянт вважає, що визнання частково противоправним висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-07-013346-a від 8 травня 2024 року Західного офісу Держаудитслужби, є підставою для скасування висновку у зв`язку з його частковою протиправністю.

З огляду на викладене апелянт просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.08.2024 року в частині відмови у визнанні протиправним висновку про результати моніторингу процедури закупівлі закупівлі UA-2024-02-07-013346-a від 8 травня 2024 року Західного офісу Держаудитслужби, зокрема, недопущення в подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11 червня 2020 року та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-07-013346-a від 8 травня 2024 року Західного офісу Держаудитслужби.

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07.08.2024 року в частині задоволення позовних вимог Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, Західний офіс Держаудитслужби також подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначив, що під час проведення моніторингу за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082 та пунктів 3 і 24 Особливостей №1178.

При цьому апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не заперечує факту допущення позивачем порушення та погоджується з доводами відповідача про те, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено коду послуги, визначеної згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку №1082.

Як вказав апелянт, за нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Таким чином, неврахування вимог Особливостей №1178 під час проведення процедури закупівлі саме по собі становить порушення вимог пункту 3 Особливостей №1178.

Також апелянт зазначив, що згідно з пунктом 24 Особливостей №1178 оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до цих особливостей, здійснюється Замовником самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом 4 Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі Порядок № 1082).

Апелянт вважає, що оскільки згідно з пунктом 24 Особливостей №1178 оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до цих особливостей, здійснюється Замовником самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель відповідно до Порядку № 1082, недотримання вимог Порядку № 1082 автоматично означає порушення вимог пункту 24 Особливостей №1178. Тобто порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пунктів 3, 24 Особливостей №1178 є взаємопов`язаними.

Також апелянт зазначив, що висновок жодним чином не може вплинути на виконання договору, який вже виконано. Крім того вказав на те, що за вчинення відповідного порушення адміністративна відповідальність взагалі не передбачена, а тому службові (посадові) особи Замовника теж не можуть зазнати негативних наслідків. Крім того, у самому Висновку не передбачено жодних санкцій щодо Замовника, а лише зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення порушень в подальшому.

Таким чином апелянт вважає, що стверджуючи про протиправність Висновку позивач не наводить жодного ні реального, ні потенційного порушення прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів, зумовленого ним. Натомість, здійснення процедури закупівлі всупереч вимогам чинного законодавства або шляхом ігнорування вимог окремих норм законодавства у сфері закупівель не може вважатись охоронюваним законом інтересом.

Апелянт звернув увагу суду на те, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або охоронюваних законом інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення, а позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права, що підтверджується постановою Верховного Суду від 23.11.2018 у справі № 803/1657/16. Відсутність порушеного права (свободи, охоронюваного законом інтересу) оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного відновлення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

На думку апелянта оспорюваний Висновок не є перешкодою у реалізації законних прав, свобод, обов`язків та охоронюваних законом інтересів Замовника. Зважаючи на викладене вище, апелянт вважає Висновок обґрунтованим та вмотивованим.

З огляду на зазначене апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.08.2024 року у справі № 420/15532/24 в частині визнання протиправним Висновку в частині встановлення порушення Управлінням житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області вимог пунктів 3, 24 Особливостей № 1178, і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Справа розглянута в порядку письмового провадження згідно з положеннями пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне:

Судом встановлено, що 07.02.2024 року Управлінням житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмета закупівлі Поточний ремонт (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Княгині Ольги від вул. Комерційна до вул. Володимира Великого (дорога до портових потужностей)) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області)) за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 9212275,00 грн.

19.04.2024 року відповідно до наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби №83 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. Підстава для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

08.05.2024 року Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-07-013346-а, який затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби.

У висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу та аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пунктів 3 і 24 Особливостей № 1178.

Суть виявленого порушення полягає у тому, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 Порядку № 1082 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Зазначено, що відповідно до інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник зазначив вид предмету закупівлі: послуги; назва предмета закупівлі: Поточний ремонт (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Княгині Ольги від вул. Комерційна до вул. Володимира Великого (дорога до портових потужностей)) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області) ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Водночас, Національний класифікатор України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні номенклатурні позиції щодо послуги, яка є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: -45233142-6 Ремонт доріг.

За результатами моніторингу встановлено, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено коду послуги, визначеної згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку №1082 та пунктів 3 і 24 Особливостей №1178.

В свою чергу за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру, правомірності внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлення порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пунктів 3 і 24 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про те, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено коду послуги, визначеної згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку №1082, а тому дійшов висновку, що в частині встановлення відповідачем вказаного порушення висновок є правомірним.

Однак суд першої інстанції не погодився з твердженнями відповідача про порушення позивачем вимог пунктів 3 і 24 Особливостей №1178, вказуючи на те, що в оскаржуваному висновку відповідачем не наведено жодних обґрунтувань порушення позивачем саме пунктів 3, 24 Особливостей № 1178 та не надано доказів на їх підтвердження.

З огляду на викладене суд вважав, що висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог пунктів 3, 24 Особливостей № 1178 є безпідставним та необґрунтованим, а тому в цій частині висновок слід визнати протиправним.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922-VIII).

Згідно ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За нормами ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 2-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цим пунктом, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.10 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Положеннями пункту 37 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про публічні закупівлі», установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості № 1178).

Як зазначено вище, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом було виявлено порушення Замовником пункту 14 Порядку № 1082 та пунктів 3 і 24 Особливостей № 1178, що виявилось у незазначенні Замовником під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) коду послуги, визначеної згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне:

Пунктом 3 Особливостей № 1178 передбачено, що Замовники, які зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

В свою чергу згідно п. 24 Особливостей № 1178, Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином положеннями Особливостей № 1178 визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється Замовником відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082 (далі Порядок № 1082).

Згідно п. 14 Порядку № 1082, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Пунктом 12 Порядку № 1082 передбачено, що під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:

назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);

коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.

В свою чергу, згідно п. 13 Порядку № 1082, крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо:

міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН), у разі визначення предмета закупівлі - лікарський засіб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше лікарських засобів, замовником зазначається МНН кожного лікарського засобу;

коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05 лютого 2019 року № 159, у разі визначення предмета закупівлі - медичний виріб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше медичних виробів, замовником зазначаються код та назва кожного медичного виробу;

коду за показниками третьої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з професійної підготовки або перепідготовки, підвищення кваліфікації для безробітних громадян, що надається за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття.

Таким чином пунктом 14 Порядку № 1082 чітко передбачено, що в оголошенні про проведення процедури закупівлі окрім інформації визначеної пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, зазначається також інформація, зокрема, щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, пункт 14 Порядку № 1082 не містить посилань на те, що він застосовується лише до закупівель товарів та послуг, передбачених абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку.

З огляду на вищевикладене безпідставними є доводи Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області про те, що вимога про зазначення коду і назви послуги відповідно до Єдиного закупівельного словника визначена лише абзацом п`ятим пункту 13 Порядку № 1082, про який не йде мова у пункті 14 Порядку № 1082, а тому розміщення інформації, передбаченої абзацом п`ятим пункту 13 Порядку № 1082 не вимагається.

Як встановлено в ході проведення моніторингу та підтверджено в ході розгляду даної справи, відповідно до інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник зазначив вид предмету закупівлі: послуги; назва предмета закупівлі: Поточний ремонт (Аварійні, відновні роботи вулиць і доріг комунальної власності (по вул. Княгині Ольги від вул. Комерційна до вул. Володимира Великого (дорога до портових потужностей)) у м. Ізмаїлі Ізмаїльського району Одеської області) ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

В той же час Національний класифікатор України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749, містить наступні номенклатурні позиції щодо послуги, яка є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема: -45233142-6 Ремонт доріг.

Зважаючи на зазначене, з огляду на положення пункту 14 Порядку № 1082, обґрунтованими є доводи Західного офісу Держаудитслужби про те, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено коду послуги, визначеної згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку №1082.

В свою чергу, встановивши порушення позивачем вимог пункту 14 Порядку № 1082, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведення з боку відповідача факту порушення Управлінням житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області вимог пунктів 3 та 24 Особливостей № 1178.

Колегія суддів не може погодитись з даним висновком суду першої інстанції, з огляду на те, що вказаними вище пунктами Особливостей не встановлено будь-яких інших правил проведення відкритих торгів, порушення яких мав би доводити відповідач.

У пункті 24 Особливостей № 1178 мова йде про вимоги до оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів (порушення щодо якого і виявлено в даному випадку відповідачем), а саме, вказано на необхідність здійснення Замовником такого оприлюднення відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей.

Таким чином, встановлення факту порушення Замовником під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмету закупівлі (тобто під час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів) вимог Порядку № 1082, автоматично свідчить про недотримання положень пункту 24 Особливостей № 1178, яким зобов`язано Замовника здійснювати таке оприлюднення оголошення у відповідності до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082.

В свою чергу недотримання положень пункту 24 Особливостей № 1178 призводить до порушення пункту 3 Особливостей № 1178, яким зобов`язано Замовників проводити закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що Західним офісом Держаудитслужби у зв`язку із виявленим порушенням позивачем порядку розміщення та оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, обґрунтовано та правомірно вказано на порушення позивачем вимог як пункту 14 Порядку № 1082, так і пунктів 3 та 24 Особливостей № 1178.

Зважаючи на зазначене підстави для визнання протиправним та скасування висновку від 08.05.2024 року в даному випадку відсутні.

Що стосується посилань позивача на неконкретизованість визначених відповідачем заходів щодо усунення виявленого порушення, а також безпідставність зобов`язання усунення ймовірних порушень у майбутньому, колегія суддів зазначає наступне:

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII та пункту 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі Порядок № 552) слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.12.2023 року у справі № 160/18147/22.

Як встановлено судом, в оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області здійснити заходи (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пунктів 3 і 24 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, які б були спрямовані на уникнення нових порушень під час проведення подібних процедур закупівель.

Колегія суддів вважає, що зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Держаудитслужбою на виконання її владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем пункту 14 Порядку № 14 та пунктів 3, 24 Особливостей № 1178.

На думку колегії суддів, визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 року у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 року у справі № 160/18147/22.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні, а тому у задоволенні позову Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області слід відмовити.

У контексті оцінки решти доводів апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, порушення норм процесуального або матеріального права.

За наслідком апеляційного перегляду рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.08.2024 року судом апеляційної інстанції було встановлено порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме, неправильне застосування норм матеріального права до спірних правовідносин, що відповідно до ст.317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Підстави для розподілу судових витрат згідно ст.139 КАС України відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, ст.315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2024 року скасувати в частині задоволення позову Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Прийняти в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Управління житлово-комунального господарства Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук