Ухвала

від 04.12.2024 по справі 334/4789/18

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1393/24 Справа № 334/4789/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні апеляційнускаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016080050004469, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Запорізька міська рада залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам, за наступних обставин.

25 лютого 2005 року державним реєстратором Запорізької районної державної адміністрації Запорізької області було зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «Запорізький асфальтобетонний завод» (ЄДРПОУ 33409620) за адресою: Запорізька область Запорізький район с. Високогірне, вул. Мічуріна. 1a.

29 лютого 2016 року наказом N 5-К ОСОБА_7 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу» (ЄДРПОУ 33409620).

Відповідно до статуту ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу» ОСОБА_7 в якості директора мав завдання та обов`язки, пов`язані з організацією виробничо-господарської діяльності, а також організаційно-адміністративні обов`язки, а саме:

п.12.8. Виконавчим органом Товариства є директор, який здійснює управління Товариством. Директор вирішує усі питання діяльності Товариства... Директор здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства в межах своєї компетенції та прав, визначених цим статутом та рішенням зборів Учасників.

п.п. 12.8.1. Директор Товариства: здійснює поточне управління господарською діяльністю Товариства.

02 березня 2016 року ОСОБА_7 в якості директора ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу» затвердив посадову інструкцію директора вказаного підприємства.

Відповідно до посадової інструкції директор даного підприємства має посадові обов`язки, а саме:

п.п. 3.2. Забезпечує виконання підприємством програми оновлення продукції, ... Організовує виробничо-господарську діяльність підприємства на підставі застосування ...

п.п. 3.15. не припускає зміни технології без погодження з проектними організаціями та органами державного нагляду.

Таким чином, ОСОБА_7 з 29 березня 2016 року у відповідності до п.1 примітки до ст. 364 КК України являється службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві, не залежно від форми власності, посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків.

12 квітня 2016 року між департаментом житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, в особі заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради - директора департаменту ОСОБА_9 , з однієї сторони і Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», в особі начальника підприємства ОСОБА_10 , укладено Договір № 02/16. Предметом вказаного договору є поточний ремонт доріг. Ціна договору, відповідно до додаткової угоди № 1 від 12 квітня 2016 року складає 49 344 748,68 грн.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 12 квітня 2016 року наявність виконаних об`ємів послуг підтверджується також районними адміністраціями, згідно територіального закріплення, на правах балансоутримувача комунальної власності.

Відповідно до додаткової угоди №3 від 20 травня 2016 року до договору № 02/16 від 12 квітня 2016 року були внесені зміни щодо заміни Замовника - Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради на Замовника Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради.

Термін надання послуг відповідно до додаткової угоди №4 від 30 грудня 2016 року до 31 березня 2017 року.

Рішенням сесії Запорізької міської ради № 36 від 27.04.2016 затверджено положення про департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, відповідно до якого департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради є виконавчим органом Запорізької міської ради, що утворюється Запорізькою міською радою, підзвітний і підконтрольний Запорізькій міській раді, підпорядкований виконавчому комітету Запорізької міської ради, міському голові, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради за відповідним напрямком роботи.

Рішенням сесії Запорізької міської ради № 37 від 25.05.2016 затверджено Програму розвитку інфраструктури та комплексного благоустрою міста Запоріжжя на 2016-2018 роки, відповідно до якої: п.п. 2.1. Основними завданнями департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради в сфері комплексного благоустрою територій міста є: розвиток та утримання вулично-шляхової мережі міста... Напрямками розв`язання зазначених проблем по благоустрою міста в галузі комунального господарства є: утримання та ремонт мостових споруд та шляхопроводів; розвиток інфраструктури міської транспортної мережі; для поліпшення якості ремонту доріг та збільшення строку служби дорожнього покриття - поступово відходити від дрібного поточного ремонту і виконувати тільки капітальні та середні ремонти...

Основними пріоритетами розвитку галузі комунального господарства на 2016 - 2018 роки є: виконання поточного ремонту доріг на площі 215,9 тис. кв.м, експлуатації та утримання доріг міста (в осінньо-зимовий та весняно-літній періоди на площі 5,323 млн. кв.м та 5.25 млн. кв.м відповідно)...

На 2016 рік заплановано виконати робіт, а саме: капітального ремонту доріг та виготовлення проектно-кошторисної документації для проведення капітального ремонту доріг на 32 об`єктах на суму 33,942 млн. грн., поточного ремонту доріг на площі 349,23 тис. кв.м. на суму 57,175 млн. грн. (в тому числі дороги приватного сектору на суму 6,407 млн. грн. на площі 133,33 тис. кв.м.).

Відповідно до п.6 даної програми головними розпорядниками бюджетних коштів та відповідальними виконавцями є: департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради та районні адміністрації Запорізької міської ради по районах.

Одержувачами коштів для виконання заходів, передбачених програмою є у тому числі комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів».

Відповідно до додатку № 1 до вказаної програми для виконання поточного ремонту об`єктів благоустрою, в тому числі поточного ремонту доріг, головному розпоряднику бюджетних коштів - департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради з бюджету міста в 2016 році було надано 84 966 598 грн.

17 квітня 2014 року між Генпідрядником - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів» в особі начальника ОСОБА_10 , з однієї сторони та Субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» в особі директора ОСОБА_11 , з другої сторони, було укладено договір субпідряду на надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньоквартальних доріг м. Запоріжжя № 02/14/12с.

Відповідно до вказаного договору:

п.п. 1.1. Генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується надати власними силами послуги, зазначені в п.п. 1.2 договору, а генпідрядник прийняти й оплатити такі послуги.

п.п. 1.2. найменування послуги: «поточний ремонт вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя».

п.п. 2.1. Субпідрядник повинен надати послуги генпідряднику, передбачені цим Договором, якість яких відповідає державним стандартам і технічним умовам згідно державних нормативних документів.

п.п. 4.1. Розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником виконаних робіт після підписання Сторонами довідки про вартість виконаних підрядних робіт у формі КБ-3, акту виконаних робіт у формі КБ-2в, складених субпідрядником відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, в межах ціни цього Договору, у строк до 12 календарних днів після надходження кошів для фінансування предмету договору на рахунок генпідрядника від Замовника.

п.п. 5.1. строк надання послуг: початок - квітень 2014 року, закінчення - грудень 2018 року.

01 червня 2016 року між постачальником - ПП «Свет-строй», керівником якого є ОСОБА_12 з одного боку та покупцем - ТОВ «Строй Лідер», в особі директора ОСОБА_11 , з іншого боку, було укладено договір поставки товару № 0106/16-1, відповідно до якого постачальник зобов`язується поставити, а покупець зобов`язується прийняти та сплатити товар у кількості та за ціною вказаних згідно видаткових накладних.

Відповідно до видаткових накладних, складених та підписаних постачальником ПП «Свет-Строй» та одержувачем ТОВ «Строй Лідер» товаром є асфальтобетон дрібнозернистий тип Б 2.

07 червня 2016 року між Генпідрядником - Комунальне підприємство «Експлуатаційне

лінійне управління автомобільних шляхів» в особі начальника ОСОБА_10 та Субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» в особі директора ОСОБА_13 була укладена додаткова угода № 1 до договору субпідряду на надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя від 17.04.2014 № 02/14/12с.

Відповідно до вказаної додаткової угоди договір субпідряду від 17.04.2014 №02/14/12с доповнено наступними пунктами:

п.п. 1.4. Генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується надати власними силами послуги з поточного ремонту дороги по вул. Айвазовського у Дніпровському районі м. Запоріжжя.

п.п. 3.4. Вартість послуг з поточного ремонту дороги по вул. Айвазовського у Дніпровському районі м. Запоріжжя складає 536 233,20 грн., в тому числі ПДВ.

п.п. 5.3. строк надання послуг з поточного ремонту дороги по вул. Айвазовського у Дніпровському районі м. Запоріжжя - червень 2016 року.

В свою чергу 08 червня 2016 року ПП «Свет-Строй», в особі директора ОСОБА_14 , в Подальшому «Покупець», з одного боку та ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод», в подальшому «Продавець» в особі директора ОСОБА_7 , з другого боку укладено договір поставки № 82, відповідно до якого продавець продає, а покупець приймає товар асфальтобетон в кількості 10 000 тон для виконання ремонтних робіт з відновлення пошкодженого асфальтобетонного покриття. Продавець зобов`язаний надати покупцю товар відповідно до ДСТУ за замовленням покупця.

Відповідно до видаткових накладних, складених та підписаних постачальником ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» та одержувачем ПП «Свет-Строй», товаром є асфальтобетон дрібнозернистий тип Б 2.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою - директором ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі обов`язки, зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди особисто для себе, достовірно знаючи та розуміючи, що ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» не має атестованої лабораторії з перевірки якості асфальтобетонної суміші, яку виготовляє, а також не проводить дослідів вказаної суміші в іншій лабораторії, на підставі чого не має права видавати паспорти якості щодо відповідності виготовленої суміші вимогам діючого ДСТУ, уклав договір поставки №82 3 ПП «Свет-Строй» щодо поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки 2 для ТОВ «Строй Лідер», яке надавало послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя за договором субпідряду, укладеним з КП «ЕЛУАШ», в рамках виконання Програми розвитку інфраструктури та комплексного благоустрою міста Запоріжжя на 2016-2018 роки, затвердженої рішенням ЗМР № 37 від 25.05.2016.

Відповідно до висновку протоколу №133 випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7-119-2011 для д/з щільної а/6 суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11.БНД/ 60/90) (відсутній мінеральний порошок і за зерновим складом), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №4436/11290 від 18.05.2018: на підставі наданого на дослідження акту випробувань № 133 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя вул. Айвазовського (2498.6 м7) за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В 2.7.-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др. Щ.Б.НП.11. БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, а залишок на ситах 0.071, 10 не відповідає вимогам щодо зернового складу; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Айвазовського (2498,6 м7) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по переробці робіт з влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Айвазовського (2498,6 м7) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии - СМЕТА» складає 523 426 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником КП «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором №02/14/12 робіт з поточного середнього ремонту об`єктів вулично-дорожньої мережі, вул. Айвазовського - 2498,6 м2, посадовими особами КП «ЕЛУАШ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер», було складено та 30.06.2016 підписано акт б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за червень 2016 року форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних 30.06.2016 між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за червень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами і Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАН», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт №588 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за липень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, дів умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки 2 власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Айвазовського (2498,6 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду в загальній сумі 523 426 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдані інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

Окрім цього, 14 червня 2016 року між Ґенпідрядником - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» в особі начальника ОСОБА_10 та Субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» в особі директора ОСОБА_15 була укладена додаткова угода № 2 до договору субпідряду на надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя від 17.04.2014 №02/14/12с.

Відповідно до вказаної додаткової угоди договір субпідряду від 17.04.2014 № 02/14/12 доповнено наступними пунктами:

п.п. 1.5. Генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується надати власними силами послуги з поточного середнього ремонту об`єктів вулично-дорожньої мережі, в т.ч. вул. Бородинська - 4050 м2.

п.п. 3.5. Вартість послуг поточного середнього ремонту об`єктів вулично-дорожньої мережі, в т.ч. вул. Бородинська - 4050 м2 складає 878 343,22 грн., в тому числі ПДВ.

п.п. 5.4. строк надання послуг з поточного середнього ремонту об`єктів вулично-дорожньої мережі, в т.ч. вул. Бородинська - 4050 м2: початок - червень 2016 року, закінчення - липень 2016 року.

Відповідно до висновку протоколу № 132 випробування асфальтобетону є покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90) (відсутній мінеральний порошок і за зерновим складом), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4435/11291 від 18.05.2018: на підставі наданого на дослідження акту випробувань № 132 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхньому шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська - 4050 м2, за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП. 11. БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, а за зерновим складом залишок на ситах 0.071, 2.5 менше, на ситі 10 більше, ніж передбачене нормативом; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська ( 4050 м2) не підлягають прийманню та потребують переробці; вартість робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: Запоріжжя, вул. Бородинська (4050 м2) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 І «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии - СМЕТА» складає 884 074 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором № 02/14/12с робіт з поточного середнього ремонту об`єктів вулично-дорожньої мережі, в т.ч. вул. Бородинська - 4050 м2, посадовими особами КП «ЕЛУАІІІ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер» було складено та 29.07.2016 підписано акт 1/7 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за липень 2016 року форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних 29.07.2016 між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту № 1/7 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за липень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 663 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за липень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки 2 власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородинська (4050 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду в загальній сумі 884 074 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

Також, 30 червня 2016 року між Генпідрядником - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів» в особі начальника ОСОБА_10 та Субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» в особі директора ОСОБА_16 була укладена додаткова угода № 6 до договору субпідряду на надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя від 17.04.2014 №02/14/12с.

Відповідно до вказаної-додаткової угоди договір субпідряду від 17.04.2014 № 02/14/12с доповнено наступними пунктами:

п.п. 1.9. Генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується надати власними силами наступні послуги: «ДК 016:2010 код 42.11.1 Дороги автомобільні та автомагістралі інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ ... у Дніпровському районі м. Запоріжжя».

п.п. 3.9. Вартість послуг «ДК 016:2010 код 42.11.1 Дороги автомобільні та автомагістралі інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ ... у Дніпровському районі м. Запоріжжя» складає 4 655 154,00 грн., в тому числі ПДВ.

п.п. 5.8. строк надання послуг «ДК 016:2010 код 42.11.1 Дороги автомобільні та автомагістралі інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ у Дніпровському районі м. Запоріжжя» початок липень 2016 року, закінчення 31 серпня 2016 року.

Відповідно до висновку протоколу № 131 випробування асфальтобетону є покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90) (відсутній мінеральний порошок і за зерновим складом на ситі 10, 0.071 мм), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку протоколу № 131-а випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90) (відсутній мінеральний порошок і за зерновим складом), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 11597/12223 від 21.05.2018: на підставі наданих на дослідження актів випробувань №131, 131-а асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Гребельна (4658,2 м2) за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119- 2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, а залишки на ситах не відповідають вимогам щодо зернового складу; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Гребельна (4658,2 м2) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Гребельна (4658,2 м2) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии - СМЕТА» складає 943 698 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником КП «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором № 02/14/12с робіт з поточного ремонту доріг Дніпровського району, вул. Гребельна - 4658,2 м2, посадовими особами КП «ЕЛУАШ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер» було складено та підписано акт б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за липень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за липень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 664 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за липень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки II власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Гребельна (4658,2 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду в загальній сумі 943 698 грн, що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою .

Окрім цього, відповідно до висновку протоколу № 154 випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90) (за зерновим складом), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4432/11292 від 18.05.2018: на підставі наданих на дослідження акту випробувань № 154 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ак. Весніна (2553,6м2) за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11.БНД 60/90), оскільки у суміші залишок на ситах 0.071,15,2.5 не відповідає вимогам щодо зернового складу; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ак. Весніна (2553,6 м2) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ак. Весніна (2553,6 м2) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии- СМЕТА» складає 500 297 грн.

На підставі складених та підписаних між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту 7/8 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за серпень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 855 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за серпень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки II власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ак. Весніна (2553,6 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду в сумі 500 297 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою .

Також, відповідно до висновку протоколу № 167 випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11.БНД 60/90) (за зерновим складом, відсутній мінеральний порошок, водонасичення), суміш в покритті недоущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4429/8555 від 23.04.2018: на підставі наданого на дослідження акту випробувань № 167 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Тюленіна (від Набережної до вул. Перемоги 5634,7м2) за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, водонасичення перевищує нормативні вимоги, вміст в`яжучого менше ніж передбачене нормою, а за зерновим складом на усіх ситах, окрім сита 20, менше ніж передбачено нормативом. Окрім цього асфальтобетонна суміш недоущільнена відповідно до вимог п.20.8.10 ДБН В.2.3-4; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: Тюленіна (від Набережної до вул. Перемоги 5634,7м2) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: Тюленіна (від Набережної до вул. Перемоги 5634,7м2) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии- СМЕТА» складає 1 353 784 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником КП «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором № 02/14/12с поточний ремонт вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя: вул. Тюленіна (від Набережної до вул. Перемоги), посадовими особами КП «ЕЛУАШ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер» було складено та підписано 31.10.2016 акт № 01.10 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту №01.10 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 1179 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки II власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, Тюленіна (від Набережної до вул. Перемоги 5634,7м2), чим було спричинено матеріальну шкоду на загальній суму 1 353 784 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдані інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

Окрім цього, відповідно до висновку протоколу № 168 випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної a/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11.БНД 60/90) (за зерновим складом і відсутній мінеральний порошок), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4431/7901 від 23.04.2018: на підставі наданого на дослідження акту випробувань № 168 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Прибрежна магістраль (від нового мосту до вул. Тюленіна 2533 м2) за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, а за зерновим складом залишок на ситах 0.071, 0.63, 1.25, 2.5, 5, 10, 15, 20 менше, ніж передбачено нормативом; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Прибрежна магістраль (від нового мосту до вул. Тюленіна 2533 м2) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Прибрежна магістраль (від нового мосту до вул. Тюленіна 2533 м2) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии- СМЕТА» складає 596 824 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником КП «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором № 02/14/12 поточний ремонт вулично-дорожньої мережі та внутрішньоквартальних доріг м. Запоріжжя: вул. Набережна магістраль (від стоячого мосту до виходу на вул. Тюленіна), посадовими особами КП «ЕЛУАШ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер» було складено та підписано 31.10.2016 акт № 02.10 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту №02.10 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень 2016 року і форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 1180 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки II власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Прибрежна магістраль (від нового мосту до вул. Тюленіна 2533 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду в загальній сумі 596 824 грн, що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою .

Так, відповідно до висновку протоколу № 151 випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11.БНД 60/90) (відсутній мінеральний порошок і за зерновим складом), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4433/11293 від 18.05.2018: на підставі наданого на дослідження акту випробувань № 151 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Доватора, (4479 м2) за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11.БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, а залишок на ситі 0.071, 5, 10, 2.5 не відповідає вимогам щодо зернового складу; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Доватора, (4479 м2) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Доватора, (4479 м2) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии-СМЕТА» складає 1 056 359 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником КП «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором № 02/14/12с поточний ремонт доріг вул. Доватора, (4479 м2), посадовими особами КП «ЕЛУАШ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер», було складено та підписано акт б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 1348 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу» вказане підприємство неправомірно отримало кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки II власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Доватора, (4479 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду в загальній сумі 1 056 359 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

Також, відповідно до висновку протоколу № 169 випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11.БНД 60/90) (за зерновим складом і відсутній мінеральний порошок), суміш в покритті ущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4434/11596 від 21.05.2018: на підставі наданого на дослідження акту випробувань № 169 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська (4319,32м2), за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119- 2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, а залишок на ситі 0.071 не відповідає вимогам щодо зернового складу; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська (4319,32м2) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська (4319,32м2) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии- СМЕТА» складає 986 906 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником КП «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором № 02/14/12с поточний ремонт вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг вул. Новгородська 4319,32м2, посадовими особами КП «ЕЛУАШ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер» було складено та підписано 30.11.2016 акт б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 1357 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за листопад 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки II власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новгородська (4319,32м2), чим було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 986 906 грн, що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

Окрім цього, відповідно до висновку протоколу № 166 випробування асфальтобетону с покриття: асфальтобетонна суміш вирубки по основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для д/з щільної а/б суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90) (за зерновим складом і відсутній мінеральний порошок), суміш в покритті недоущільнена згідно ДБН В.2.3-4:2015 (п.20.8.10).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4430/8554 від 23.04.2018: на підставі наданого на дослідження акту випробувань № 166 асфальтобетонна суміш, яка вкладена у верхній шарі дорожнього покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов (3694,8 м2) за основним фізико-механічним показникам не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90), оскільки у суміші відсутній мінеральний порошок, а за зерновим складом залишок на ситах 0.071, 10, 20,0,14 менше ніж передбачено нормативом, на ситі 5 більше ніж передбачено нормативом. Окрім цього суміш недоущільнена відповідно до вимог п.20.8.10 ДБН В.2.3.-4; роботи по влаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов (3694,8 м2) не підлягають прийманню та потребують переробки; вартість виконаних робіт по перевлаштуванню верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов (3694,8 м ) станом на час виконання робіт та складання актів виконаних робіт згідно з складеним кошторисом із дотриманням вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» з застосуванням програмного комплексу «Стоительные технологии- СМЕТА» складає 881 467 грн.

На підставі виконаних субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер» за укладеним з генпідрядником КП «ЕЛУАШ» від 17.04.2014 договором № 02/14/12с поточний ремонт вулично-дорожньої мережі та внутрішньоквартальних доріг вул. Новобудов 3694,8 м2, посадовими особами КП «ЕЛУАШ» та посадовими особами ТОВ «Строй Лідер» було складено та підписано 30.12.2016 акт б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

На підставі складених та підписаних між КП «ЕЛУАШ» та ТОВ «Строй Лідер» акту б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року, форми КБ-3 посадовими особами Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, в якості замовника та посадовими особами КП «ЕЛУАШ», в якості генпідрядника, було складено та підписано акт № 1447 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року, форми КБ-2в з підсумковою відомістю ресурсів та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року, форми КБ-3, відповідно до яких при виконанні вказаних робіт було використано суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б марка 2.

Таким чином, завдяки неправомірним діям ОСОБА_7 , який являвся службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, зловживав повноваженнями, діяв умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки 2 власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ, та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов (3694,8 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду в загальній сумі 881 467 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

На підставі викладеного ОСОБА_7 , у період часу з 08 червня по 30 листопада 2016 року, будучи службовою особою, яка постійно обіймала в юридичній особі приватного права посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків, знаходячись на робочому місті, за місцем розташування ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу» - Запорізька область, Запорізький район, слщ. Високогірне, вул. Мічуріна, 1 - А, зловживаючи повноваженнями, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди, особисто для себе, як керівника та засновника ТОВ «Запорізького асфальтобетонного заводу», достовірно знаючи та розуміючи, що ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» не має атестованої лабораторії з перевірки якості асфальтобетонної суміші, яку виготовляє, а також не проводить дослідів вказаної суміші в іншій лабораторії, на підставі чого не має права видавати паспорти якості щодо відповідності виготовленої суміші вимогам діючого ДСТУ Б.В.2.7.-119-2011, надавав розпорядження підлеглим співробітникам вказаного підприємства виготовляти та відпускати за договором поставки №82 з ПП «Свет- Строй» асфальтобетонну суміш типу Б марки 2 для ТОВ «Строй Лідер», яке надавало послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя за договором субпідряду, укладеним з КП «ЕЛУАШ» в рамках виконання Програми розвитку інфраструктури та комплексного благоустрою міста Запоріжжя на 2016-2018 роки, затвердженої рішенням ЗМР № 37 від 25.05.2016. Вказане підприємство неправомірно отримало грошові кошти за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки 2 власного виробництва, яка не відповідає вимогам діючого ДСТУ Б.В.2.7,-119-2011 для дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип Б-ІІ марки (АСГ.Др.Щ.Б.НП.11. БНД 60/90), та яку було використано при проведенні поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя, а саме при влаштуванні верхнього шару асфальтобетонного покриття на вулицях міста Запоріжжя: вул. Айвазовського (2498,6 м ); вул. Бородинська (4050м ), вул. Гребельна (4658,2 м ), вул. Ак. Весніна (2553,6 м2), вул. Тюленіна (від Набережної до вул. Перемоги 5634,7м2), вул. Прибережна магістраль (від нового мосту до вул. Тюленіна 2533 м2), вул. Доватора (4479 м2), вул. Новгородська (4319,32 м2), вул. Новобудов (3694,8 м2), чим було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 7 203 406 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення (визначення) прокурора ОСОБА_17 , (групи прокурорів), який здійснював повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора (призначення судово-технічних експертиз, погодження клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих дій, затвердження обвинувального акта, звернення до суду з обвинувальним актом) та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів. Також вказав, що в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 також відсутнє процесуальне рішення посадових осіб органу досудового розслідування, а саме відповідна постанова, яка б надавала повноваження слідчому СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 здійснювати досудове розслідування кримінального провадження № 12016080050004469 від 19.07.2016, приймати будь-які процесуальні рішення та здійснювати всі подальші слідчі дії, приймати ряд процесуальних рішень під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Суд дійшов висновку, що досудове розслідування за кримінальним провадженням №12016080050004469 від 18.07.2016 у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_7 , який обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364-1 КК України, здійснювалось без дотримання вимог КПК України, зокрема п. 1 ч. 1 ст. 477, ч. 1 ст. 478 КПК України. Вказує, що органом досудового розслідування не встановлена як мета обвинуваченого ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди «всупереч інтересам юридичної особи», так і посилання на те, яким інтересам ТОВ «Запорізькій асфальтнобетонний завод» суперечили укладені договори та яку шкоду завдано юридичній особі, а також стороною обвинувачення не було представлено доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 спеціальної мети - одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для себе особисто чи інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди, не вказано, які незаконні блага він та інші особи отримали або планували отримати та яким чином дії обвинуваченого ОСОБА_7 були вчинені всупереч інтересам ТОВ «Запорізький асфальтнобетонний завод». Суд зазначив, що стороною обвинувачення під час досудового розслідування не встановлено, в обвинувальному акті не визначено та під час судового розгляду не доведено, як саме суперечило інтересам юридичної особи використання його директором ТОВ «Запорізькій асфальтнобетонний завод» ОСОБА_7 , який є також і засновником, що вказано в обвинувальному акті, своїх повноважень і в чому полягає конфлікт інтересів. Судом встановлено, що ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» не мало жодних договірних відносин з Запорізькою міською радою та її структурними підрозділами, з Генпідрядником - Комунальним підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», та з Субпідрядником ТОВ «Строй Лідер». Також, судом було взято до уваги пояснення представника потерпілого, який вказав, що Запорізькою міською радою (структурними підрозділами) жодних претензій за укладеним договором не пред`являлося. Суд звернув увагу на те, що матеріали справи також не містять жодних листів, претензій щодо якості виконаних робіт, використаних матеріалів в рамках Договору № 02/16 від 12 квітня 2016 року, укладеного між департаментом житлово-комунального господарства Запорізької міської ради та Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», та Договору субпідряду на надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя № 02/14/12с від 17 квітня 2014 року, укладеного між Генпідрядником - Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» та Субпідрядником ТОВ «Строй Лідер». Суд прийшов до висновку, що ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» в особі директора ОСОБА_7 не постачало асфальтобетонну суміш типу Б марки 2. Також суд визнав недопустимими доказами ксерокопії видаткових накладних, в яких зазначено постачальником ПП «Свет-Строй», одержувачем ТОВ «Строй лідер» щодо постачання асфальту дрібнозернистого (тип В-2), копії товарно-транспортних накладних, в яких зазначено замовником «ТОВ «Строй Лідер», вантажоодержувачем ТОВ «Строй Лідер», копії Паспортів щодо результатів лабораторних випробовувань, проведених ТОВ «Запорізькій асфальтобетонний завод», які стосуються асфальтобетонної суміші середньозернистої типу В-2, так як вищезазначені матеріальні об`єкти не відповідають вимогам ч. 3 ст. 99 КПК України, оскільки не є ні оригіналом, ні належним чином завіреними копіями. Крім того, суд прийшов до висновку, що не можливо встановити законність отримання документів від ТОВ «Строй Лідер» на запит слідчого Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 від 10.05.2017 року № 2446/40/-/04-2017, а відтак документи, які нібито надані разом з відповіддю ТОВ «Строй Лідер» від 26.05.2017 року № 91 (без підпису директора та печатки підприємства, без вхідного штампу Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області), є не допустимими доказами. Суд зазначив, що випробування асфальтобетону з покриття Службою автомобільних доріг у Запорізькій області за протоколом № 133 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Айвазовського, протоколом № 132 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Бородинська, протоколом № 131 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Гребельна та протоколом № 131-а випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Гребельна проводилися не за асфальтобетонною сумішшю, яка була отримана в порядку тимчасового доступу. Крім того, суд прийшов до переконання, що проведення випробування асфальтобетону здійснювалося працівниками Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, які не є судовими експертами та які не попереджалися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, при цьому, невідомо скільки зразків було ними досліджено, чи були зразки належно упаковані, які методи дослідження, методики використовувалися при проведенні цих досліджень, які при цьому використовувалися засоби вимірювальної техніки (чи проходили засоби вимірювальної техніки повірку), а з наданих стороною обвинувачення для дослідження суду матеріалів кримінального провадження неможливо встановити процесуальне джерело походження протоколів проб асфальтобетону, не додано документів на підставі чого і в рамках якої слідчої чи процесуальної дії було проведено вказані лабораторні випробування. Викладене, на думку суду, вказує на недопустимість протоколу № 133 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Айвазовського, протоколу № 132 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Бородинська, протоколу № 131 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Гребельна, протоколу № 131-а випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Гребельна, протоколу № 154 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Ак. Весніна, протоколу № 168 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Прибрежна магістраль, протоколу № 167 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Тюленіна, протоколу № 151 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Доватора, протоколу № 169 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Новгородська, протоколу № 166 випробування асфальтобетону з покриття м. Запоріжжя, вул. Новобудов. Також, доказ, яким орган досудового розслідування встановив ймовірний розмір збитків, інкримінований ОСОБА_7 , визнаний судом недопустимим, в зв`язку з чим суд прийшов до висновку, що не доведено належними та допустимими доказами ні факту завдання матеріальних збитків, ні їх ймовірних розмірів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 6 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю на строк 3 роки. Задовольнити цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди на користь Запорізької міської ради в повному обсязі.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що під час судового розгляду не допитаними залишилися свідки обвинувачення ОСОБА_19 , який перебуває у ЗСУ, та ОСОБА_16 , показання яких мають істотне значення для провадження та від допиту яких сторона обвинувачення не відмовлялася, а неодноразово заявляла відповідні клопотання про їх допит. Зазначає, що 01 лютого 2023 року суд своєю ухвалою відмовив у задоволенні клопотання прокурора про проведення судово-технічної експертизи, чим фактично позбавив сторону обвинувачення можливості усунути недоліки обвинувального акту, які ймовірно викликані помилкою слідчого, оскільки без проведення експертизи сторона обвинувачення не могла стверджувати остаточно про невідповідність поставленої внаслідок дій обвинуваченого асфальтобетонної суміші вимогам ДСТУ та прийняти рішення про зміну обвинувачення, через те, що для цього необхідні відповідні експертні знання. Вказує, що судом не враховано той факт, що згідно дослідної частини наданих суду висновків експерта асфальтобетонна суміш не відповідала цілій низці нормативів ДСТУ, і в тому числі не відповідала вимогам ДСТУ до асфальтобетонної суміші типу В, на чому наголошувала сторона обвинувачення в дебатах. Вказує, що судом було відмовлено у задоволенні клопотання про витребування з суду вищої інстанції матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_20 , яка була допитана як свідок у вказаному провадженні, та якій інкримінувалася підробка паспортів якості на асфальтобетонну суміш, при цьому дослідження вказаних матеріалів мало вагоме значення для розгляду справи, оскільки обвинуваченому інкримінувалось надання розпоряджень щодо складання паспортів якості, що не відповідали дійсності. Звертає увагу, що оскаржуване рішення не містить належного аналізу та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення. Зазначає, що суд не врахував належним чином той факт, що не звернення Запорізької міської ради до правоохоронних органів не свідчить про порушення вимог ст.ст.477-478 КПК України з огляду на позицію ВСУ у справі 288/1158/16-к, згідно з якою навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення. Зазначає, що хоча суд і посилається на відсутність в матеріалах справи постанови про призначення групи прокурорів, однак при цьому протягом усього судового розгляду жодного разу її не витребував. Вказує, що суд не врахував, що відпуск продукції, яка не відповідає вимогам нормативних актів, отримання за це вигоди, внаслідок чого вчиняється істотна шкода громаді міста Запоріжжя такими діями, що суперечать як інтересам самої юридичної особи, яка очевидно не створена для такого роду діяльності, так і інтересам суспільства. Зазначає, що судом було проігноровано те, що поставка невідповідної вимогам ДСТУ продукції підтверджувалась під час судового розгляду наданими суду висновками експерта, товарно-транспортними накладними, видатковими накладними та іншими доказами. Звертає увагу, що суд визнав недопустимим доказом копії паспортів якості, маючи на це правові підстави, проте суд, як вказано вище, не задовольнив клопотання сторони обвинувачення про витребування матеріалів справи відносно ОСОБА_20 (у кримінальне провадження відносно якої оригінальні паспорти якості були виділені на досудовому слідстві), чим сам позбавив себе можливості безпосередньо сприймати вказані докази. Вказує, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи випробування асфальтобетону № 133, 132, 131, 131-а, 154, 168, 167, 151, 169, 166, оскільки вказані документи складені спеціалістом, а саме працівниками лабораторії служби автомобільних доріг, які є особами, що володіють відповідними спеціальними знаннями та навичками, і відповідно до ст. 72 КПК України були залучені стороною обвинувачення та надали свої висновки, про цьому КПК України не регламентовано ні конкретний порядок (форму) залучення спеціаліста, ні то, в якій формі мають складатись його висновки і довідки.

В доповненняхдо апеляційноїскарги прокурор вказує, що суд прийшов до безпідставного висновку про відсутність у прокурора ОСОБА_17 повноважень у провадженні, оскільки у ЄРДР міститься відповідна відмітка про прийняття рішення про призначення групи прокурорів, а також відомості про те, що прокурор ОСОБА_17 був призначений прокурором у провадженні містяться у постанові від 25 лютого 2019 року. Звертає увагу, що повноваження слідчого підтверджуються відповідним дорученням.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник зазначає, що судом першої інстанції ухвалено законний та обґрунтований вирок, а висновки суду відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що суд не відмовляв в клопотанні про допит вказаних прокурором свідків, сприяв прокурору у допиті вказаних свідків та неодноразово викликав їх до суду у передбачений КПК України строк шляхом надіслання повісток та надання повісток прокурору для вручення свідкам, а також свідки обвинувачення викликалися секретарем судового засідання шляхом дзвінків на телефон, завдяки чому вдалося забезпечити їх явку та провести допит, тоді як прокурор надавав рапорти про те, що свідків не вдалося відшукати. Звертає увагу, що допит свідків тривав з жовтня 2022 року по березень 2023 року, однак за цей тривалий проміжок часу прокурор не спромігся здійснити жодних дієвих заходів щодо забезпечення присутності необхідних йому свідків. Вказує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що клопотання прокурора про призначення експертизи є абсолютно необгрунтованим, бо не доведено, яке саме значення для кримінального провадження має вирішення питання про відповідність асфальтобетонної суміші вимогам ДСТУ до суміші типу В марки II. Зазначає, що в обвинувальному акті ОСОБА_7 не ставиться у вину надання розпоряджень на видання паспортів якості, що не відповідали дійсності, а тому вимоги прокурора про витребування з Верховного Суду матеріалів справи щодо ОСОБА_20 є безпідставними. Вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано наголосив, що матеріали провадження не містять жодної заяви, яка за своїми критеріями відповідає вимозі ст. 55 КПК України, та прокурором не було надано суду постанову слідчого щодо визнання у даному кримінальному провадженні потерпілим Запорізьку міську раду. Вказує, що стороною обвинувачення не доведено як об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, так і наявності умислу у ОСОБА_7 на вчинення цього злочину, так само як і мотивів діяти всупереч інтересам юридичної особи приватного права - ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод», директором якого він є, а також одним із його засновників.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та наполягав на її задоволенні.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Представник потерпілого Запорізької міської ради у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, надав заяву про розгляд справи без участі представника потерпілого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а згідно положень ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року та «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.

Відповідно до ст.ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів . Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції в повній мірі дотримано наведені вимоги закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 .

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та потерпілий, згідно зі ст. 94 КПК України оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив всі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення виправдувального вироку.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не доводять винуватості обвинуваченого, а тому обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню в повному обсязі за висунутим йому обвинуваченням в порядку п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що останнім вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Вказаний висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, а доводи прокурора про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, є безпідставними.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_21 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , а також надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 документи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять винуватість обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що він не мав будь-яких стосунків та договорів з Запорізькою міською радою, КП «ЕЛУАШ», КП «Строй Лідер». Він впевнений, що з нього просто вимагали кошти та в телефонній розмові повідомляли, що за кошти кримінальну справу можуть закрити. Він відмовився від пропозиції, оскільки будь-яких порушень з його сторони не було, тому вважає, що відносно нього були фальсифіковані матеріали кримінального провадження. Він займає посаду директора ТОВ «Запорізькій асфальтобетонний завод» з 2016 року, в його посадові обов`язки входило керівництво заводом. Він укладав дуже багато договорів, мабуть укладав із ПП «Свет-строй». Продукція, яку випускає його підприємство, відповідала нормам ДСТУ, в яких зазначені параметри для змішувальної установки, скільки потрібно вкладати яких інгредієнтів, в тому числі щебеню, бітуму. Вони на початку сезону замовляли аналіз в лабораторії, яка перевіряла і в разі потрібності корегувала. Всі марки речовин також проходять випробовування, вони постійно працюють з кар`єром, який надає всі необхідні документи. На бітум Кременчуцький нафтопереробний завод з кожною машиною надсилав їм сертифікат. Асфальтобетон відпускається по заявці замовника, заявку приймає диспетчер, він як директор не контролює кожний відпуск бетону. Замовнику роблять відвантаження та видають товарно-транспортні накладні на товар. Замовник міг змішати асфальтобетон з крихтою, яку знімали при ремонті дороги. Будь-яких претензій від замовників не було, в тому числі не було претензій від КП «ЕЛУАШ», ТОВ «Строй Лідер» та ЗМР. В матеріалах справи долучені копії документів, тому він вважає, що могли використати копії документи його заводу.

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що Запорізька міська рада укладала договір з Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» щодо поточного ремонту доріг. Генпідрядник - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів» уклали договір з Субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер». Запорізька міська рада не укладала будь яких договорів з ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» та зі ОСОБА_7 . Відповідальним за якість виконаних робіт відповідно до договору є генпідрядник - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів». Зі сторони Запорізької міської ради претензій до генпідрядника КП «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів» та до субпідрядника ТОВ «Строй Лідер» не було. Будь-яких експертиз щодо якості асфальту Запорізька міська рада не замовляла та не проводила, все це проводили слідчі в рамках кримінального провадження. Заяву до правоохоронних органів він, як представник Запорізької міської ради не писав і не подавав.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції показала, що вона з 2016 по 2018 рік працювала у Департаменті інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради. З асфальтобетонними заводами вона не контактувала, вона спілкувалася з КП «ЕЛУАШ», яке є підпорядкованим підприємством департаменту. З ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» та зі ОСОБА_7 будь яких договорів не укладали, та вони Запорізькій міській раді послуги не надавали.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні під час допиту пояснила, що вона 13 травня 2016 року була прийнята на посаду начальника планово-економічного відділу Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, а з 14 травня 2016 року пішла в декретну відпустку. Отже вона не працювала і по даній справі нічого не може пояснити.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні під час допиту пояснила, що вона працює начальником лабораторії у Службі автомобільних доріг у Запорізькій області. В 2017 році від поліції до них надійшов лист, в якому просили прислати фахівця для відібрання проб з дорожнього покриття. Вона приймала участь у відібранні проб, місця для взяття проб вказували працівники поліції. Чи опечатували дані проби вона не пам`ятає, чи проводилася відео фіксація також не пам`ятає. Вони привезли дані проби до лабораторії та проводили там випробовування. Пояснила, що суміш асфальту типу Б відрізняється від типу В тільки кількістю щебеню, а мінеральний порошок це низької марки цемент. Також пояснила, що вона не має кваліфікації експерта, вона працює начальником лабораторії, та в її посадовій інструкції не зазначено, що вона може проводити дослідження для інших організацій. Дані дослідження вони проводили на прохання поліції за їх листом.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_28 це її колишній роботодавець, вона працювала у нього інспектором відділу кадрів, потім діловодом. Вона відмовляється від надання показів, оскільки відносно неї також була розглянута кримінальна справа за підроблені паспорти якості, по якій Запорізьким районним судом винесено вирок, яким її виправдали, та який залишено в силі апеляційною інстанцією.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона з 2016 по 2018 рік працювала начальником лабораторії філії Запорізької дорожньо-експлуатаційної дільниці. Обвинуваченого ОСОБА_7 вона не знає.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона працювала заступником начальника відділу дорожньо-мостового господарства в департаменті інфраструктурі та благоустрою ЗМР. В її обов`язки не входило контролювати якість робот, виконаних КП «ЕЛУАШ». Окремої структури для контролю якості асфальтобетону у департаменті також не було. Тип, марка бетону ними не перевірялась, лабораторії у них не було. Акти виконаних робіт приймали та підписували вони. Однак, за якість відповідальність була покладена на генпідрядника, тобто на КП «ЕЛУАШ». В Департамент передавали Акти КБ2Б та копії сертифікатів якості. У Департаменту не було претензій щодо якості виконаних робіт до КП «ЕЛУАШ».

Свідок ОСОБА_27 в суді першої інстанції під час допиту пояснив, що він працював директором Департаменту житлово-комунального господарства ЗМР. Департамент не виконував будь-яких робіт по ремонту доріг, відповідно і не контролював. Обвинувачений ОСОБА_7 йому невідомий.

З урахуванням викладеного, проаналізувавши показання обвинуваченого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обгрунтований висновок, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до показань представника потерпілого ОСОБА_21 Запорізька міська рада укладала договір з Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» щодо поточного ремонту доріг. Генпідрядник - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів» уклали договір з Субпідрядником - ТОВ «Строй Лідер». Відповідальним за якість виконаних робіт відповідно до договору є генпідрядник - Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів». Зі сторони Запорізької міської ради претензій до генпідрядника КП «Експлуатаційне лінійне управляння автомобільних шляхів» та до субпідрядника ТОВ «Строй Лідер» не було. Заяву до правоохоронних органів він, як представник Запорізької міської ради не писав і не подавав.

Показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_25 та ОСОБА_27 , на думку колегії суддів, взагалі не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки про обставини поставки асфальтобетонної суміші ТОВ Запорізький асфальтобетонний завод їм нічого невідомо.

Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 є формальними, вони жодним чином не доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_26 категорично зазначили, що з ТОВ Запорізький асфальтобетонний завод будь яких договорів про поставку асфальтобетонної суміші не укладали, свідок ОСОБА_24 приймала участь у відібранні проб з дорожнього покриття та проводила їх дослідження на прохання працівників поліції.

Свідок ОСОБА_16 , який працював директором ТОВ "Строй Лідер", допитаний у суді апеляційної інстанції, показав, що його підприємство виконувало підрядні будівельні роботи, в тому числі з дорожнього покриття. З ким укладались договори не пам,ятає, у кого купували асфальтобетонну суміш також пояснити не зміг. Однак категорично заперечував, що ТОВ "Строй Лідер" мав якісь господарські відносини з ТОВ Запорізький асфальтобетонний завод.

Отже, відсутні дані, що ОСОБА_29 вчиняв умисні дії, які би були направлені на зловживання повноваженнями всупереч інтересам юридичної особи приватного права - ТОВ "Запорізький асфальтобетонний завод".

Апеляційний суд також погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження документи не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги як переконливі, оскільки винуватості ОСОБА_29 вони не доводять та жодним чином не вказують на те, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, і крім того, сумніви щодо доведеності його вини усунути не можливо.

Зокрема, з протоколу обшуку від 08 червня 2018 року вбачається, що під час обшуку в ТОВ "Запорізький асфальтобетонний завод" було виявлено та вилучено ряд документів.

Вказаний протокол обшуку, а також посадова інструкція директора, наказ № 5 - К від 29 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 , згідно якого він приступає до виконання обов`язків директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький асфальтобетонний завод» з 29 лютого 2016 року; наказ № 8-ОД від 10 лютого 2015 року; «составы подобранных гарячих асфальтобетонних смесей согласно ДСТУ Б.В. 2.7.-119-2003 для плотных пористих асфальтобетонов, используемых в верхних и нижних слоях покрытий на ремонтно-строительный сезон 2015 г»; наказ № 36-ОД-А від 01 вересня 2015 року, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.

Такі документи, як ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06, 17 серпня 2017 року про тимчасовий доступ до речей з можливістю відібрання зразків для проведення судової технічної експертизи, а саме асфальтобетонного покриття; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 28, 30 серпня, та 14 вересня 2017 року; описи речей і документів, які були вилучені на підставі ухвал слідчого судді; висновки судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4436/11290 від 18 травня 2018 року, № 4435/11291 від 18 травня 2018 року, № 11597/12223 від 21 травня 2018 року, № 4432/11292 від 18 травня 2018 року, № 4429/8555 від 23 квітня 2018 року, № 4431/7901 від 23 квітня 2018 року, № 4433/11293 від 18 травня 2018 року, № 4434/11596 від 21 травня 2018 року, № 4430/8554 від 23 квітня 2018 року; протоколи випробування асфальтобетону з покриття; договір субпідряду на надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя від 17 квітня 2014 року, укладений між КП «ЕЛУАІП» та ТОВ «Строй-Лідер», з додатковими угодами від 14, 22, 23, 30 червня та 07 вересня 2016 року; договір № 0106/16-1 поставки товару від 01 червня 2016 року між ПП «Свет-Строй» та ТОВ «Строй-Лідер»; договір поставки № 82 від 08 червня 2016 року між ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» та ПП «Свет-Строй»; ксерокопії видаткових накладних, в яких зазначено постачальником ПП Свет-Строй, одержувач ТОВ Строй лідер, щодо постачання асфальту дрібнозернистого (тип В-2); копії товарно-транспортних накладних, в яких зазначено замовником ТОВ Строй лідер, вантажоодержувачем ТОВ Строй лідер; копії паспортів щодо результатів лабораторних випробувань, проведених ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод», на переконання суду апеляційної інстанції слушно визнано недопустимими доказами, адже надано їх незавірені ксерокопії, а не оригінали, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 99 КПК.

При цьому Верховний Суд в ухвалі від 13 червня 2022 року, якою на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України було відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 квітня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 квітня 2022 року щодо ОСОБА_20 , яка обвинувачувалася в тому, що будучи працівником ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод», склала завідомо неправдиві офіційні документи паспорти випробування зразків асфальтобетонних сумішей, визнав слушними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про визнання недопустимими доказами таких документів, як ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06, 17 серпня 2017 року про тимчасовий доступ до речей з можливістю відібрання зразків для проведення судової технічної експертизи, а саме асфальтобетонного покриття; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 28, 30 серпня, та 14 вересня 2017 року; описи речей і документів, які були вилучені на підставі ухвал слідчого судді; висновки судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 4436/11290 від 18 травня 2018 року, № 4435/11291 від 18 травня 2018 року, № 11597/12223 від 21 травня 2018 року, № 4432/11292 від 18 травня 2018 року, № 4429/8555 від 23 квітня 2018 року, № 4431/7901 від 23 квітня 2018 року, № 4433/11293 від 18 травня 2018 року, № 4434/11596 від 21 травня 2018 року, № 4430/8554 від 23 квітня 2018 року; протоколи випробування асфальтобетону з покриття; договір субпідряду на надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та внутрішньо квартальних доріг м. Запоріжжя від 17 квітня 2014 року, укладений між КП «ЕЛУАІП» та ТОВ «Строй-Лідер», з додатковими угодами від 14, 22, 23, 30 червня та 07 вересня 2016 року; договір № 0106/16-1 поставки товару від 01 червня 2016 року між ПП «Свет-Строй» та ТОВ «Строй-Лідер»; договір поставки № 82 від 08 червня 2016 року між ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» та ПП «Свет-Строй», на підставі яких орган досудового розслідування обвинувачував і ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд також звертає увагу на висновки суду першої інстанції про наявність процесуальних порушень, які мали місце під час досудового розслідування даного кримінального провадження, встановлені під час судового розгляду.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 22 лютого 2021 року у провадженні у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15) за змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора(прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Виходячи з наведеного, відсутність в матеріалах досудового розслідування постанови про призначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні, обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 04 жовтня 2021 року у провадженні № 51-1353кмо21 (справа № 724/86/20), за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

В ході перевірки кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні постанова про призначення (визначення) прокурора ОСОБА_17 , (групи прокурорів), який здійснював повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора (призначення судово-технічних експертиз, погодження клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих дій, затвердження обвинувального акта, звернення до суду з обвинувальним актом) та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів, та постанова, яка б надавала повноваження слідчому СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 здійснювати досудове розслідування кримінального провадження № 12016080050004469 від 19.07.2016, приймати будь-які процесуальні рішення та проводити слідчі дії, яка б надавала би право та обов`язок слідчому СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 повідомити ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, та здійснювати всі подальші слідчі дії, приймати ряд процесуальних рішень під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Слід зазначити, що питання про недопустимість доказів через відсутність постанов про визначення прокурора ОСОБА_17 , (групи прокурорів), та про надання повноважень слідчому СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 здійснювати досудове розслідування кримінального провадження № 12016080050004469, стороною захисту піднімалось протягом судового розгляду, однак стороною обвинувачення незавірені ксерокопії постанови про призначення прокурора для участі у судовому провадженні від 25 лютого 2019 року та доручення про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_18 від 19 липня 2016 року були надані лише під час апеляційного розгляду.

Ч. 3 ст. 99 КПК України встановлено, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа, Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Фотокопія цього документу не є копією документа, оскільки не завірена відповідною посадовою особою.

Оригінали постанови про призначення прокурора для участі у судовому провадженні від 25 лютого 2019 року та доручення про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_18 від 19 липня 2016 року стороною обвинувачення не були надані, а тому їх незавірені копії не можуть бути прийняті судом до уваги.

Відповідно до витягу з кримінального провадження №12016080050004469 від 18 липня 2016 року, наданого суду прокурором, зазначено слідчим ОСОБА_18 , прокурора не зазначено.

Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

У випадку здійснення слідчим чи прокурором, які не визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такі, що проводитимуть досудове розслідування та здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статями 36, 40 КПК України, то вони здійснюються неналежним суб`єктом, зазначено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі від 28.04.2021 (справа № 759/833/18, провадження № 51-5977 км 20), що також вказано в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі від 03.03.2021 (справа № 522/11807/18, провадження № 51-4687 км 20).

Також, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18) викладено такий висновок: здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Також п.1 ч. 1 ст. 477 КПК України визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364-1 (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми).

Таким чином суд першої інстанції констатував той факт, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення.

Юридична сутність кримінального провадження у формі приватного обвинувачення полягає в тому, що воно ініціюється лише потерпілим від цього злочину, його законним представником чи представником. Роль держави полягає в тому, щоб провести досудове розслідування та здійснити правосуддя.

Передбачені цією нормою статті Особливої частини КК визначають відповідальність за злочин, яким перш за все потерпілому спричинена моральна, фізична чи матеріальна шкода. Саме тому пріоритетне значення набуває захист здоров`я, свобод, прав та інтересів потерпілого.

За даним кримінальним провадженням суд зазначає, що матеріали провадження не містять жодної заяви відповідно до ст.ст. 477, 478 КПК України від будь якої особи, яка за своїми критеріями відповідає вимозі ст. 55 КПК України, в розумінні поняття «потерпілий», також відсутні заяви від Запорізької міської ради та її структурних підрозділів. В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_21 зазначив, що заяву до правоохоронних органів він, як представник Запорізької міської ради, не писав і не подавав.

Питання про надання суду постанову слідчого щодо визнання у даному кримінальному провадженні потерпілим Запорізьку міську раду також піднімалось стороною захисту протягом судового розгляду, однак стороною обвинувачення незавірені ксерокопії постанов про визнання потерпілим Запорізької міської ради від 22 червня 2018 року та залучення представника потерпілого від 22 червня 2018 року були надані лише під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене досудове розслідування за кримінальним провадженням №12016080050004469 від 18 липня 2016 року у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_7 , який обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, здійснювалось без дотримання вимог КПК України, зокрема пункту 1 частини 1 статті 477 та частини 1 статті 478 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України, передбачає наявність діяння, яке полягає у використанні особою своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між діянням та наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

За ч. 2 ст. 364-1 КК України передбачено настання тяжких наслідків.

Як вбачається з обвинувального акта ОСОБА_7 інкримінується заподіяння матеріальної шкоди на загальну суму 7 203 406 грн., що є тяжкими наслідками, які було завдано інтересам громаді м. Запоріжжя в особі структурного підрозділу Запорізької міської ради - департаменту інфраструктури та благоустрою.

Відповідно до примітки ст.45 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст.364-1 КК України є корупційним кримінальним правопорушенням.

Це кримінальне правопорушення вчиняється з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди та з прямим умислом.

У диспозиції частини 2 статті 364-1 КК України визначено, що зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми є умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Обвинувачений ОСОБА_7 ніколи не визнавав свою винуватість по пред`явленому обвинуваченню, увесь час наполягав, що він не вчиняв умисні дії, які би були направлені на зловживання повноваженнями всупереч інтересам юридичної особи приватного права ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод».

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції дійшов слушного висновку, що стороною обвинувачення не доведено як об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст.364-1 КК України, так і наявності умислу ОСОБА_7 на вчинення цього злочину, так само як і мотивів діяти всупереч інтересам юридичної особи приватного права ТОВ «Запорізькій асфальтнобетонний завод», директором і засновником якого він є.

Судом встановлено, що ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» не мало жодних договірних відносин з Запорізькою міською радою та її структурними підрозділами, з Генпідрядником - Комунальним підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», та з Субпідрядником ТОВ «Строй Лідер».

Відповідно до Договору №02/16 від 12 квітня 2016 року, укладеного між департаментом житлово-комунального господарства (в подальшому департаментом інфраструктури та благоустрою) Запорізької міської ради та Комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» виконавець повинен надати послуги Замовнику, передбачені цим Договором, якість яких відповідає стандартам і технічним умовам згідно державних нормативних документів. Замовник здійснює контроль за відповідністю якості, обсягів і ціни наданих послуг державним стандартам. Якщо після приймання виконаних робіт протягом гарантійного строку Замовник виявив відхилення від умов Договору або інші дефекти виконаних робіт, які не могли б бути встановлені при звичайному способі приймання (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані Виконавцем, він зобов`язаний повідомити про це Виконавця.

В судовому засіданні представник потерпілого пояснив, що Запорізькою міською радою (структурними підрозділами) жодних претензій за укладеним договором не пред`являлося.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що в обвинувальному акті зазначено «Відповідно до видаткових накладних, складених та підписаних постачальником ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» та одержувачем ПП «Свет-строй» товаром є асфальтобетон дрібнозернистий тип Б 2.», отже ОСОБА_7 обвинувачується за поставки асфальтобетонної суміші типу Б марки 2 власного виробництва.

Однак, прокурором додано до матеріалів кримінального провадження договір поставки № 82, укладений між ПП «Свет-строй» та ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод», згідно якого тип та марка асфальтобетону не значиться та видаткові накладні (вказані документи надані слідчому ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» з супровідним листом від 30.05.2017 №13) складені та підписані постачальником ТОВ «Запорізький асфальтобетонний завод» та одержувачем ПП «Свет-строй», товаром за якими є асфальтобетон дрібнозернистий тип В марка 2 (№ РН-0000061 від 10 червня 2016 року, № РН-0000067 від 11 червня 2016 року, № РН-0000068 від 12 червня 2016 року, № РН-0000069 від 13 червня 2016 року, № РН-0000088 від 26 червня 2016 року, № РН-0000 89 від 27 червня 2016 року, № РН-000 112 від 30 червня 2016 року, № РН-0000117 від 10 липня 2016 року, № РН-0000135 від 16 липня 2016 року, № РН-0000142 від 18 липня 2016 року, № РН-0000143 від 19 липня 2016 року, № РН-0000154 від 31 липня 2016 року, № РН-0000169 від 13 серпня 2016 року, № РН-0000172 від 19 серпня 2016 року, № РН-0000219 від 21 вересня 2016 року, № РН-0000220 від 22 вересня 2016 року, № РН-0000221 від 23 вересня 2016 року, № РН-0000244 від 06 жовтня 2016 року, № РН-0000258 від 07 жовтня 2016 року, № РН-0000249 від 08 жовтня 2016 року, № РН-0000251 від 10 жовтня 2016 року, № РН-0000257 від 16 жовтня 2016 року, № РН-0000267 від 19 жовтня 2016 року, № РН-0000268 від 21 жовтня 2016 року, № РН-0000270 від 28 жовтня 2016 року, № РН-0000293 від 10 листопада 2016 року, № РН-0000284 від 12 листопада 2016 року, № РН-0000288 від 17 листопада 2016 року).

Відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «СУМІШІ АСФАЛЬТОБЕТОННІ І АСФАЛЬТОБЕТОН ДОРОЖНІЙ ТА АЕРОДРОМНИЙ» асфальтобетонні суміші поділяються на типи А1, А, Б1, Б, В, Г, Д та марки (І, ІІ).

Стороною обвинувачення додані до матеріалів кримінального провадження видаткові накладні, складені та підписані постачальником ПП «Свет-строй» та одержувачем ТОВ «Строй Лідер», товаром за якими також є асфальтобетон дрібнозернистий тип В марка 2.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав, дослідивши всі обставини даного провадження та оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов слушного висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, і відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України це є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Доводи сторони обвинувачення щодо не усунення судом першої інстанції суперечностей у доказах не є слушними, оскільки судом надано оцінку всім наданим сторонами кримінального провадження доказам, а наявні в них розбіжності обґрунтовано оцінені на користь обвинуваченого.

Доводи ж прокурора в апеляційній скарзі про те, що посилання прокурора на безпідставну відмову стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про призначення судово-технічної експертизи для встановлення відповідності асфальтобетонної суміші вимогам до суміші типу В марки 2 не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону.

Клопотання прокурора про призначення судово-технічної експертизи було предметом розгляду суду першої інстанції та за результатами його розгляду судом було постановлено ухвалу від 01 лютого 2023 року про відмову у задоволенні вказаного клопотання, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки жодного згадування про асфальтобетонну суміш типу В марки 2 обвинувальний акт, за яким обвинувачується ОСОБА_7 , який знаходився на розгляді у суді першої інстанції з липня 2018 року, не містить.

Посилання прокурора на відмову в задоволенні клопотання про витребування з суду вищої інстанції матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_20 , якій інкримінувалася підробка паспортів якості на асфальтобетонну сіміш, також є безпідставними, оскільки на час подання клопотання стадія дослідження доказів судом першої інстанції була завершена, під час якої були досліджені в тому числі і копії паспортів якості, крім того, прокурором не було доведено, яким чином дослідження оригіналів паспортів якості могло б підтвердити чи спростувати обставини, що відносяться до обєктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

За клопотанням сторони обвинувачення апеляційним судом було частково досліджено докази у провадженні, допитано свідка ОСОБА_30 , від допиту свідка ОСОБА_19 прокурор відмовився.

В цілому, як доводи клопотань, так і апеляційної скарги дублюють пояснення сторони обвинувачення під час розгляду провадження у суді першої інстанції та зводяться до незгоди з висновками суду, викладеними у вироку, та їх переоцінки на користь сторони обвинувачення.

Європейський суд у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи Ван де Хурк проти Нідерландів, Болдеа проти Румунії, Морейра Феррейра проти Португалії).

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані усі обставини кримінального правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 .

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Твердження, вказані прокурором в апеляційній скарзі, не спростовують правильність висновків, викладених у вироку суду, і не містять вагомих доказів, які б дозволили апеляційному суду дійти переконання, що вирок було постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону або з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів його законність.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення таможе бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4