Постанова

від 10.12.2024 по справі 240/5541/24

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/5541/24

Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк М.Ф.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

10 грудня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Матохнюка Д.Б. Сторчака В. Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи-товариства з обмеженою відповідальністю НВФ "Термоуніверсал" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне некомерційне підприємство "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" звернулося до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи-товариства з обмеженою відповідальністю НВФ "Термоуніверсал", в якому просило:

-визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 28 лютого 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-04-000002-а, опублікований на веб-порталі Уповноваженим органом в межах процедури моніторингу закупівлі «ДБН А.2.2-3:2014. «Поточний ремонт другого поверху консультативно-діагностичного центру комунального некомерційного підприємства «Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради» по вул. Грушевського, 7г, м. Коростень Житомирської області», ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2024 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано п.3 Висновку від від 28.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-10-04-000002-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про зобов`язання Комунальне некомерційне підприємство "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю робіт від 04.11.2023 року № 04/11/05/Б\В з Товариством з обмеженою відповідальністю НВФ "Термоуніверсал".

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що у відповідності до вимог вказаного Закону N 922-VIII уповноваженими особами відповідача здійснений моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-10-04-000002-а "Поточний ремонт другого поверху консультативно-діагностичного центру комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна лікарня Коростенської міської ради" по вул.Грушевського,7г м.Коростень Житомирської області (код згідно з ДК 021:2015:4545000-6. Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю 4505923,00 гривень".

За результатами проведеного моніторингу був складений оскаржуваний висновок від 28.02.2024 року № UA-2023-10-04-000002-а.

Відповідно до вказаного висновку, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає ч4 ст.23 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей; за результатами аналізу питания дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозицій учасника ТОВ «НВФ "Термоуніверсаль" установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником 2 законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, установлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону За результатами аналізу питання щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей; за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначених предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані. Повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Домпромбуд" та ТОВ "Будсистем 2021" своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов укладеного договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 04.11.2023 № 04 11/05 Б/В. та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

При цьому, судом першої інстанції звернуто увагу, що правомірність призначення та проведення вказаного моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-10-04-000002-а позивачем не оскаржується і не є предметом судового розгляду в межах даної справи.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону закріплено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.2 ст.8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У ч.6 ст.8 Закону № 922-VIII зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За правилами частини 19 статті 8 Закону N 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Спірні правовідносини у даній справі виникли у зв`язку із оскарженням позивачем висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «ДБН А.2.2-3:2014 «Поточний ремонт другого поверху консультативно-діагностичного центру комунального некомерційного підприємства «Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради» по вул.Грушевського, 7г м. Коростень Житомирської області», код згідно з ДК 021:2015: 45450000-6-(Інші завершальні будівельні роботи), за номером ID: UA-2023-10-04-000002-a, здійсненої позивачем.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель (далі Висновок) від 27.02.2024, затвердженому заступником начальника Управління та оприлюдненому в електронній системі закупівель 28.02.2024.

При цьому, в ході проведення моніторингу встановлено ряд порушень, які зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, наявність яких позивачем не заперечується, останній лише посилається на те, що в констатуючій частині спірного висновку необгрунтовано та безпідставно зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 04.11.2023 № 04/11/05/Б/В, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Проте, відповідачем за результатами моніторингу встановлено, а позивачем не спростовано порушення ч. 4 ст. 23 За абзацу 1 п. 28 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, а саме: технічне завдання Замовника в тек документації (Додаток 2 до тендерної документації), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупів ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» умовам тендерної документації позивача, то відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція-пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації

При цьому, ч.1 ст.26 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно вимог пунктів 1,5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної 1 Додатку № 1 до тендерної документації, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Позивачем від учасників процедури закупівлі імперативно вимагалося надання у складі тендерної пропозиції довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника за формою 1, а також документів власності або інший документ, який підтверджує право володіння або договори оренди.

На виконання вказаних вимог учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 09.10.2023 № 14/10, яка зокрема, містить інформацію про наявність орендованих плойок, лісів, лазерного рівня, зварювального комплекту, перфораторів, шурупокрута. На підтвердження наявності вказаної кваліфікаційної вимоги Замовником надано копію договору оренди обладнання від 14.01.2022 № 10/01-21, де у пунктів 5.1-5.3 зазначено, що об`єкти, які орендуються, вважаються переданими в оренду з моменту підписання акту приймання-передачі.

Тобто, саме двостороннє підписання акту прийому-передачі свідчитиме про фактичну передачу обладнання в оренду від орендодавця до орендаря.

Однак, моніторингом встановлено, що згідно договору оренди обладнання від 14.01.2022 № 10/01-21 надано без акту приймання-передачі, а отже, Замовником не підтверджено право володіння вищевказаним обладнанням, що не відповідає умовам пунктів 1, 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації та чим відповідно не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановленому в статті 16 Закону.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ «Термоуніверсал», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Також згідно проведеного моніторингу, відповідно до пункту 6 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку № 3 до тендерної документації («Підлоги» Дефектний акт), учасник в складі пропозиції, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, встановленим Замовником, повинен надати розрахунок договірної ціни (з урахуванням Настанови «Правила ви вартості будівництва») згідно вартості пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції, з урахуванням всіх видів та обсягів послуг, що повинні бути виконані, а також підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: зведений кошторисний розрахунок вартості послуги з ремонту з поясни запискою; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису, дефектний акт.

Згідно пункту 2.1 розділу II Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Настанова розвитку громад та територія Укрбудівництва», Настанова) визначено, що система ціноутворення у будівництві базується на кошторисних нормах, нормативах, розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Поряд з тим, відповідно до пункту 2.3 розділу II Настанови визначено, що кошторисних норм України належать ресурсні елементи кошторисні норми.

Відповідно до пункту 5.1 розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат, будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

За приписами пункту 5.1 розділу V Настанови вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 5.9 цієї Настанови

Відповідачем зазначено, що на виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» надано, зокрема, локальний кошторис № 02-01-01 та підсумкову відомість ресурсів до нього.

Разом з тим, у пункті 6 локального кошторису № 02-01-01 та розділі ІІ відомості ресурсів до нього, учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» зазначено, що надання послуг з «Розбирання цементних покриттів підлог» (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-2-8), в кількості 361,6 м2 буде здійснюватись без компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа 17 ат), продуктивність 2,2 м3/хв, та без застосування навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 т. тоді як ресурсна елементна кошторисна норма КР7-2-8. яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 15.06.2021 № 156 (далі наказ № 156), зокрема, передбачає виконання вказаних робіт із застосуванням компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа 17 ат), продуктивність 2.2 м 3/хв, в кількості 12.47 маш-год. та застосуванням навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 г. в кількості 0,94 маш-год.

Вказане свідчить, що позивачем не дотримано вимоги пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тa Додатку № 3 до тендерної документації («Підлоги» Дефектний акт).

Аналогічно, в пунктах 8-10 локального кошторису № 02-01-01 та розділі 11 відомості ресурсів до нього, учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» вказано, що надання послуг з «Улаштувания бетонних покриттів площею понад 20 м2» (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-2), «Улаштування цементних покриттів площею понад 10 м2» (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-4), «додавання на кожні 5 мм зміни товщини цементного покриття» (ресурсна елементна кошторисна норма КР7-27-8), в кількості 361,6 м2, будуть здійснюватись без застосування підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т. тоді як ресурсні елементні кошторисні норми КР7-27-2, КР7-27-4 та КР7-27-8, які затверджені наказом № 156, зокрема, передбачають виконання вказаних обсягів робіт із застосуванням підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, в кількості 8,75 маш-год, чим не дотримано вимог п.6 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»

В пункті 24 локального кошторису № 02-01-01 та розділі ІІ відомості ресурсів до нього, учасником ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» зазначено, що виконання послуг «Розбирання облицювання стін з керамічних глазурованих плиток» (ресурсна елементна кошторисна норма КР13-15-5), в кількості 138,00 м2 буде здійснюватись, зокрема, без застосування компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа (7 ат), продуктивність 2,2 м 3/хв, без застосування навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 г, та без застосування підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5 т, тоді як ресурсна елементна кошторисна норма КР13-15-5. яка затверджена наказом № 156, зокрема, передбачає виконання вказаного обсягу робіт із застосуванням компресора пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа 17 ат), продуктивність 2,2 м 3/хв, в кількості 2,94 маш-год, застосуванням навантажувача одноковшевого універсального, фронтального, пневмоколісного, вантажопідйомністю 2 г, в кількості 0,80 маш-год, та застосуванням підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5 т, в кількості 0,80 маш-год чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку № 3 до тендерної документації (пункт 22 розділу «Стіни ІІ поверх» Дефектного акту.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» як таку, що не відповідала умовам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих. Особливостей.

Як було зазначено вище, вказані порушення не заперечуються позивачем.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що Висновок за результатами моніторингу не містить підстав, передбачених ст.43 Закону N 922-VIII, для визнання договору про закупівлю робіт від 04.11.2023року № 04/11/05/Б\В, який укладений з ТОВ НКФ "Термоуніверсал", нікчемним і як наслідок не містить підстав для припинення зобов`язань між його сторонами.

При цьому, судом зазначено, що на час проведення моніторингу закупівлі зобов`язання за договором ТОВ НКФ "Термоуніверсал" було виконано в повному обсязі. Звіт про виконання вказаного договору про закупівлю позивачем оприлюднено 27.04.2024 року в електронній системі закупівель.

На переконання суду першої інстанції, при ухваленні оскаржуваної вимоги, відповідачем не було дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Суд першої інстанції вказав і на те, що відповідач не врахував, що договори є двохсторонніми правочинами і що для припинення зобов`язань за такими договорами потрібне волевиявлення обох сторін такого договору.

В свою чергу колегія суддів вказує на таке.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених у висновку порушень, шляхом розірвання договору про закупівлю від 04.11.2023 № 04 11/05 Б/В. та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів звертає увагу, що Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 досліджувалися питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За змістом частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

У частині першій статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року) та № 160/18075/22 (постанова від 22 лютого 2024 року).

Окрім того, проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII встановлено право органу державного фінансового контролю:

-пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

-порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

-у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

-звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення із варіантів усунення встановлених порушень, в тому числі і розірвання договору.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 та від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21.

Протилежні висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу і на те, що спірний висновок оприлюднено відповідачем 28.02.2024, а відтак є безпідставними твердження суду першої інстанції, що на час проведення моніторингу зобов`язання за договором ТОВ НКФ "Термоуніверсал" вже було виконано.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про протиправність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі від 28.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-10-04-000002-а та наявність підстав для його скасування.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

В силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Головуючий Граб Л.С. Судді Матохнюк Д.Б. Сторчак В. Ю.