Рішення

від 12.12.2024 по справі 380/21958/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2024 рокусправа № 380/21958/23Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Москаля Р.М. розглянув в місті Львові адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Бродиводоканал» виконавчого комітету Бродівської міської ради, за участі товариства з обмеженою відповідальністю «Опал» в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Бродиводоканал» виконавчого комітету Бродівської міської ради (далі КП «Бродиводоканал», позивач) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (далі Західний офіс Держаудитслужби, відповідач) з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-07-11-011729-а від 05.09.2023 про зобов`язання «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Опал» щодо розірвання договору, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації та пункту 43 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, КП «Бродиводоканал» зазначило, що 11.07.2023 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» прилюднило оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги з особливостями», ідентифікатор закупівлі: UA-UA-2023-07-11-011729-a за предметом закупівлі: «Реконструкція системи електропостачання (встановлення джерела резервного живлення сонячної електростанції потужністю 100 кВт) на об`єкті водопостачання комунального підприємства «Бродиводоканал» виконавчого комітету Бродівської міської ради за адресою: вул. Івана Богуна, 50 в м. Броди Львівської області» (код за ЄЗС ДК 021:2015 09330000-1 Сонячна енергія - 09332000- 5 Сонячна установка). За результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною була тендерна пропозиція ТОВ «Опал»; після усунення невідповідностей у тендерній пропозиції цю особу було визнано переможцем відкритих торгів. 09.08.2023р з ТОВ «Опал» укладено договір № 09082301 про закупівлю за результатами відкритих торгів. 05.09.2023 Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-07-11-011729-a. Згідно з цим висновком встановлені такі порушення: 1) у тендерній документації не вказано електронної адреси посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками; 2) у пункті 3 розділу V тендерної документації зазначено підставу відхилення тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі, яка відсутня в підпункті 3 пункту 44 Особливостей № 1178 (учасник не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону); 3) на порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, Замовником встановлено учаснику ТОВ «Опал» вимогу щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції (найменування, марки, моделі тощо). Як наслідок, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Опал», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 09.08.2023 №09082023. Позивач не погоджується з висновком Державної аудиторської служби та просить скасувати його як неправомірний, оскільки такий порушує інтереси КП «Бродиводоканал» як замовника публічних закупівель. Позивач зазначає, що Особливостями № 1178 передбачено можливість виправлення помилок на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Щодо зобов`язання про усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель стверджує, що законодавством не встановлено повноважень органів фінансового контролю зобов`язувати до припинення зобов`язань за договором шляхом його розірвання. Вважає, що цей договір укладено у законний спосіб з дотриманням вимог чинного цивільного та господарського законодавства.

Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві (а.с. 196-205), запереченні на відповідь на відзив (а.с. 220-224) та додаткових поясненнях (а.с. 239-240), просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що у висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі зобов`язаний фіксувати всі виявлені порушення. Так, у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-07-11-011729-a від 05.09.2023 зафіксовано виявлені порушення 3, 28, 43 та 44 Особливостей № 1178. Звертає увагу суду, що у розділі 4 Додатку № 4 тендерної документації на матеріали, обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції, необхідно надати копії відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інші документи, які підтверджують відповідні характеристики. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «Опал» у складі тендерної пропозиції не надав копій відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інших документів, які підтверджують відповідні характеристики матеріалів та обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції. Зазначає, що відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Як наслідок, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Опал», а визначив його переможцем тендеру та уклав з ним договір від 09.08.2023 № 09082023. Відповідач вважає, оскільки замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Опал», Держаудитслужба зобов`язана здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Позивач подав відповідь на відзив та додаткові пояснення, у яких наголосив, що долучення сертифікатів якості на запропоновані матеріали, які враховані у договірній ціні та підсумковій відомості ресурсів, жодним чином не змінює предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, в тому числі не змінює найменування товару, марки, моделі тощо, а навпаки підтверджує відповідність інформації зазначеної у складі тендерної пропозиції (договірній ціні та підсумковій відомості ресурсів, листі гарантії вих.№ 16 від 21.07.2023). Крім того, стверджує, що вимога відповідача щодо вжиття щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Опал» щодо розірвання договору, є такою, що порушує основоположний принцип права принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, товариство з обмеженою відповідальністю «Опал», правом на подання пояснень не скористалося, про причини неподання пояснень суд не повідомило.

Суд вислухав промови учасників справи, вивчив аргументи сторін, викладені в заявах по суті спору, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності і встановив такі фактичні обставини справи і відповідні їм спірні правовідносини:

11.07.2023 КП «Бродиводоканал» на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги з особливостями», ідентифікатор закупівлі: UA-2023-07-11-011729-a за предметом закупівлі: «Реконструкція системи електропостачання (встановлення джерела резервного живлення сонячної електростанції потужністю 100 кВт) на об`єкті водопостачання Комунального підприємства «Бродиводоканал» виконавчого комітету Бродівської міської ради за адресою: вул. Івана Богуна, 50 в м. Броди Львівської області», (код за ЄЗС ДК 021:2015 09330000-1 Сонячна енергія - 09332000- 5 Сонячна установка).

Оцінка тендерних пропозицій проведена автоматично електронною системою закупівель. Участь в тендерній закупівлі прийняло 8 учасників. За результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною була тендерна пропозиція ТОВ «Опал».

27.07.2023 уповноважена особа на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» опублікувала вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Опал» шляхом надання копій відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інших документів, які підтверджують відповідні характеристики обладнання та матеріалів, що пропонується учасником з урахуванням вимог пункту 40 Постанови № 1178 (том 2, а.с. 135).

28.07.2023 учасник ТОВ «Опал» додав до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, зокрема, сертифікати відповідності (якості) з додатками до них, декларацію про відповідність, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 31.03.2023 № 12.2-18-1/3169 (том 2, а.с. 136-163).

Рішенням уповноваженої особи КП «Бродиводоканал», оформленим протоколом від 28.07.2023 року, ТОВ «Опал» визнано переможцем відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі: UA-2023-07-11-011729-a (том 2 а.с. 166).

28.07.2023р оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 09.08.2023р з ТОВ «Опал» укладено договір №09082301 про закупівлю за результатами відкритих торгів, як переможцем торгів (том 2 а.с. 167).

09.08.2023 КП «Бродиводоканал» (Замовник) та ТОВ «Опал» (Виконавець) уклали договір № 09082301 про закупівлю за результатами відкритих торгів (код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 09330000-1 «Сонячна енергія» - 09332000-5 «Сонячна установка» (том 2 а.с. 168-171).

Західний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2023-07-11-011729-a (предметом закупівлі: «Реконструкція системи електропостачання (встановлення джерела резервного живлення сонячної електростанції потужністю 100 кВт) (код за ЄЗС ДК 021:2015 09330000-1 Сонячна енергія - 09332000- 5 Сонячна установка) щодо наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону.

Держаудитслужба склала висновок UA-2023-07-11-011729-a від 05.09.2023 (том 1 а.с. 206-213), за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено таке:

«За нормою пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 17 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації вказується прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

У тендерній документації Замовника (п.2.3 розділу 1) посадовою особою, уповноваженою здійснювати зв`язок з учасниками, вказано фахівця з публічних закупівель Гуляйгородського А.М., проте електронної адреси вказаної посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, у тендерній документації не вказано, то є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону.

Крім того, проведеним моніторингом встановлено, що у пункті 3 розділу V тендерної документації зазначено підставу відхилення тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі, яка відсутня в підпункті 3 пункту 44 Особливостей № 1178 (не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону).

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі не враховано чинні норми Особливостей № 1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.

У частині 1 розділу III тендерної документації Замовника визначено, що тендерна пропозиція, яку учасник подає відповідно до вимог тендерної документації, повинна складатись з завантажених файлів із сканованими оригіналами або завіреними копіями відповідних документів, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, згідно переліку наведеного в пункті 6 цього розділу тендерної документації.

У пункті б (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу III тендерної документації вказано, що учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим у Додатку 4 «Технічне завдання» та Додатку 5 «Відомість обсягів робіт по об`єктному кошторису» до тендерної документації.

При цьому зазначено, що тендерна пропозиція, яка не відповідає характеристикам, зазначеним в Додатку 4 «Технічне завдання» та Додатку 5 «Відомість обсягів робіт по об`єктному кошторису», буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації. […]

У розділі 4 Додатку № 4 тендерної документації на матеріали, обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції, необхідно надати копії відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інші документи, які підтверджують відповідні характеристики.

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Опал» надано розрахунок договірної ціни та підсумкову відомість ресурсів, до яких включено, зокрема наступне устаткування: мережевий інвертор DЕYЕ SUN100K-G03 Тhrее Рhаsе6 МРРТ, фотоелектричні модулі РV модуль JА Sоlаr JАМ72S30-545/МR 545 Wp, Мопо, а також матеріали: блискавкоприймачі окремостоячі, шафи АС та DС (електрозахист), направляючі профілі, горизонтальний заземлювач та інші.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що копій відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інші документи, які підтверджують відповідні характеристики матеріалів та обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції, учасником ТОВ «Опал» у складі тендерної пропозиції не надано.

З врахуванням вищенаведеного, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Опал», у якому зазначено про необхідність надання учасником копії відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інших документів, які підтверджують відповідні характеристики.

Проте, за нормою підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли, вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до пункту 43 Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При ньому, в абзаці другому пункту 43 Особливостей № 1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Проте, на порушення вимог пункту 43 Особливостей № 1178, Замовником встановлено учаснику ТОВ «Опал» вимогу щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики 7 предмета закупівлі, то пропонується учасником процедури в його / тендерній пропозиції (найменування, марки, моделі тощо).

Як наслідок, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Опал», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 09.08.2023 № 09082023.»[…]

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує:

1. здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Опал» щодо розірвання договору.

2. вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації та пункту 43 Особливостей №1178 при розгляді тендерних пропозицій.».

12.09.2023 КП «Бродиводоканал» в електронній системі закупівель оприлюднило заперечення щодо висновку Західного офісу Держаудитслужби від 05.09.2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-11-011729-a.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2023-07-11-011729-a договір між КП «Бродиводоканал» (Замовник) та ТОВ «Опал» (Виконавець) № 09082301 від 09.08.2023 розірваний у зв`язку із невиконанням виконавцем своїх зобов`язань за договором (том 2 а.с. 22).

При прийнятті рішення суд керується такими нормами права:

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Так, частиною восьмою статті 8 Закону, чітко визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу закупівлі порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пунктами 31 та 32 статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до норм частини 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178).

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 визначено, що у тендерній документації вказується прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Відповідно до пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель № 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до вимог пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Встановлені судом обставини, що визнаються сторонами, свідчать про такі правовідносини:

замовник КП «Бродиводоканал» на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги з особливостями», ідентифікатор закупівлі: UA-2023-07-11-011729-a за предметом закупівлі: «Реконструкція системи електропостачання (встановлення джерела резервного живлення сонячної електростанції потужністю 100 кВт) на об`єкті водопостачання Комунального підприємства «Бродиводоканал» виконавчого комітету Бродівської міської ради за адресою: вул. Івана Богуна, 50 в м. Броди Львівської області», (код за ЄЗС ДК 021:2015 09330000-1 Сонячна енергія - 09332000- 5 Сонячна установка).

Західний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2023-07-11-011729-a щодо наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону та склав висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-07-11-011729-a, відповідно до якого встановлено такі порушення:

1) у тендерній документації не вказано електронної адреси посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, що є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону;

2) у пункті 3 розділу V тендерної документації зазначено підставу відхилення тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі, яка відсутня в підпункті 3 пункту 44 Особливостей № 1178 (не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону), що є порушенням пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178;

3) учасник ТОВ «Опал» у складі тендерної пропозиції не надав копій відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інші документи, які підтверджують технічні та якісні характеристики матеріалів та обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції, наявність яких було передбачено у Додатку № 4 тендерної документації. При цьому, на порушення вимог пункту 43 Особливостей № 1178, Замовником встановлено учаснику ТОВ «Опал» вимогу щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції (найменування, марки, моделі тощо). Як наслідок, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Опал», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 09.08.2023 № 09082023.

На підставі виявлених порушень Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП «Бродиводоканал»:

1. здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Опал» щодо розірвання договору.

2. вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації та пункту 43 Особливостей №1178 при розгляді тендерних пропозицій.»

Аргументи позивача на обґрунтування його позиції зводяться до такого:

1) щодо відсутності контактних даних замовника в тендерній пропозиції, то на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» в оголошенні про проведення процедури закупівлі міститься інформація про контактні дані уповноваженої особи, в тому числі із зазначенням електронної адреси, що дає змогу учасникам здійснювати зв`язок, відповідно учасники процедури не були позбавлені можливості зв`язатися із замовником за допомогою електронної адреси;

2) щодо порушення в частині зазначення підстави відхилення тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі, яка відсутня в підпункті 3 пункту 44 Особливостей №1178, то позивач звертає увагу, що зазначив усі підстави відхилення тендерної пропозиції, які зазначені у пункті 44 Особливостей (тобто врахував норми Особливостей № 1178), а також додатково зазначив іншу підставу, яка передбачена частиною другою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Особливості № 1178 не містять заборони та/або обмеження щодо застосування, врахування чи зазначення у тендерній документації чинних норм Закону України «Про публічні закупівлі», тому вважає, що відсутні порушення пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178;

3) стверджує, що відсутність у тендерній документації відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості) та інших документів, що підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, є невідповідністю, яку відповідно до пункту 43 Особливостей можна усунути та яка не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо;

- щодо зобов`язання про усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель стверджує, що законодавством не встановлено повноважень органів фінансового контролю зобов`язувати до припинення зобов`язань за договором шляхом його розірвання.

Аргументи відповідача на обґрунтування його позиції зводяться до такого:

1,2) КП «Бродиводоканал» допустило очевидні порушення законодавства щодо оформлення тендерної документації, тому його твердження про відсутність негативних наслідків таких порушень не свідчать про протиправність оскарженої вимоги;

3) допущене учасником ТОВ «Опал» при формуванні тендерної пропозиції порушення вимог тендерної документації не було недоліком, що міг бути усунутий, адже стосувалося відсутності документів (відповідних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інших документів), які підтверджують відповідні характеристики матеріалів та обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції, стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі; відсутність таких документів була підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Опал». Щодо вимоги про припинення зобов`язань за укладеним договором шляхом письмового звернення до ТОВ «Опал» щодо розірвання договору, то із посиланням на релевантну практику касаційного суду зазначає, що така вимога є цілком законною та спрямована на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Надаючи оцінку аргументам сторін суд керується такими мотивами:

1) щодо відсутності у тендерній документації контактних даних уповноваженої особи, в тому числі електронної адреси, то суд зазначає, що дійсно у пункті 2.3 розділу І тендерної документації відсутні контактні дані посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, що є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.

На офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» в оголошенні про проведення процедури закупівлі дійсно міститься інформація про контактні дані уповноваженої особи, в тому числі із зазначенням електронної адреси. Відповідно, учасники процедури мали можливість зв`язатися із замовником, тому цей недолік оформлення тендерної документації КП «Бродиводоканал» дійсно не вплинув на перебіг процедури закупівлі. Разом з тим, ця обставина не спростовує того факту, що КП «Бродиводоканал» дійсно допустило описане порушення норм тендерного законодавства при складанні тендерної документації, а відповідач звернув на це увагу та сформував вимогу в адекватний та пропорційний до ситуації спосіб вимагав в майбутньому не допускати порушення відповідних вимог Особливостей № 1178 шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо. Отже, підстав для скасування вимоги в цій частині немає;

2) щодо зазначення КП «Бродиводоканал» в тендерній документації підстави для відхилення тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі («не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону»), то така відсутня пункті 44 Особливостей № 1178 як підстава для замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Суд враховує, що Особливості № 1178 встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Оскільки станом на дату виникнення спірних правовідносин тривав правовий режим воєнного стану, запроваджений 24.02.2022, КП «Бродиводоканал» як замовник не мало підстав при формуванні тендерної документації визначати підстави для відхилення тендерної пропозиції, не передбачені Особливостями №1178. Попри те, що цей недолік тендерної документації КП «Бродиводоканал» не вплинув на перебіг процедури закупівлі, відповідач звернув на це увагу та сформував вимогу в адекватний та пропорційний до ситуації спосіб вимагав в майбутньому не допускати порушення відповідних вимог Особливостей № 1178 шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо. Отже, підстав для скасування вимоги в цій частині немає;

3) щодо відсутності в складі тендерної пропозиції копій відповідних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інших документів, які підтверджують відповідні характеристики матеріалів та обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції.

У пункті 6 розділу III тендерної документації (том 1 а.с. 163) вказано, що учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим у Додатку 4 «Технічне завдання» та Додатку 5 «Відомість обсягів робіт по об`єктному кошторису» до тендерної документації. Тендерна пропозиція, яка не відповідає характеристикам, зазначеним у Додатку 4 та Додатку 5 буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Так, у пунктах 3, 4.2, 4.6 Додатку 4 (а.с. 40-48) до тендерної документації зазначено, що на матеріали, обладнання, що пропонується учасником в складі тендерної пропозиції необхідно надати копії відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інші документи, які підтверджують відповідні характеристики.

Під час моніторингу відповідач встановив, що учасник ТОВ «Опал» у складі тендерної пропозиції були відсутні зазначені вище документи. Замовник відреагував на цей факт шляхом опублікування в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Опал», у якому зазначив про необхідність надання учасником копії відповідних наявних паспортів, сертифікатів відповідності (якості), інших документів, які підтверджують відповідні характеристики.

Відповідно до пункту 43 Особливостей № 1178 якщо замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією. Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Водночас пунктом 43 Особливостей № 1178 також передбачено випадки (винятки), за яких описаний механізм усунення невідповідностей у тендерній документації не застосовується, а саме відсутність в тендерній пропозиції інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури.

З огляду на таке правове регулювання суд визнає правильним висновок Держаудитслужби про те, що вимога тендерної документації про надання учасниками закупівлі в складі тендерних пропозицій копій відповідних паспортів, сертифікатів відповідності (якості) та інших документів, які підтверджують відповідні характеристики матеріалів та обладнання, стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. А отже, відсутність таких документів у складі тендерної пропозиції свідчить про істотну невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, котра не може бути усунута шляхом надання замовником додаткового часу в силу прямої вказівки пункту 43 Особливостей № 1178. Тому суд погоджується із аргументами відповідача про те, що ТОВ «Опал» не надало разом із тендерною документацією необхідних документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, тому така пропозиція мала бути відхилена замовником (позивачем) як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Отже, аргументи позивача в цій частині є помилковими.

Оцінюючи вимогу щодо припинення зобов`язань за укладеним договором шляхом письмового звернення до ТОВ «Опал» щодо розірвання договору, суд враховує, що пропозиція ТОВ «Опал» не відповідала кваліфікаційним вимогам, зазначеним у тендерній документації замовника та КП «Бродиводоканад» повинне було її відхилити; відповідно, договірні відносини з цим суб`єктом господарювання за умови дотримання замовником вимог законодавства в сфері здійснення публічних закупівель взагалі не мали б виникнути. Тому вимога про припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційною виявленому порушенню. Суд також констатує, що договір між КП «Бродиводоканал» (Замовник) та ТОВ «Опал» (Виконавець) був розірваний у зв`язку із невиконанням виконавцем своїх зобов`язань за договором, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю № 09082301 від 09.08.2023 (том 2 а.с. 22).

Підсумовуючи наведені мотиви, суд дійшов висновку, що висновок Держаудитслужби від 05.09.2023 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-19-002312-b є таким, що відповідає встановленим у частині другій статті 2 КАС України критеріям законності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості.

З огляду на наведені висновки суду, у задоволенні позовних вимог КП «Бродиводоканал» слід відмовити з мотивів їх безпідставності.

Враховуючи висновок суду по суті позову та керуючись встановленими ст. 139 КАС України правилами розподілу судових витрат суд покладає усі понесені позивачем судові витрати на нього.

Керуючись ст.ст. 19-20,90,139,229,241-246,250,251,255,295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Понесені позивачем судові витрати покласти на нього.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом тридцяти днів з дня його складення до суду апеляційної інстанції. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяМоскаль Ростислав Миколайович