Рішення

від 13.11.2024 по справі 580/7365/24

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року справа № 580/7365/24

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кульчицького С.О.,

за участю: секретаря судового засідання Глийової В. Г.,

представника позивача Кириченка М.О. (за ордером),

представника відповідача - Сінельнік А.В. (у порядку самопредставництва),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Черкаської гімназії № 31 Черкаської міської ради Черкаської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Профіль Плюс» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулась Черкаська гімназія №31 Черкаської міської ради Черкаської області (далі позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі відповідач), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Профіль Плюс» (далі третя особа), в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 11.07.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-07-03-010974-a.

Позовні вимоги позивачем обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок відповідача від 11.07.2024 №UA-2023-07-03-010974-a є протиправним та підлягає до скасування, оскільки у відповідача була відсутня підстава для призначення моніторингу закупівлі. Також позивачем вказано, що складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після визнання переможцем торгів, укладення відповідного договору, початку фактичного його виконання, не відповідає законодавчо визначеній меті процедури моніторингу закупівлі згідно з пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922. Додатково зазначено, що очікувана вартість робіт розрахована відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, згідно якого загальна кошторисна вартість будівництва склала 28 948 455,00 грн і за виключенням суми глави 10 та глави 12 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва з урахуванням ПДВ і склала таким чином 27 246 175,20 грн з ПДВ. При цьому, згідно вказаного розрахунку, кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва були розраховані інженером-проектувальником з урахуванням п. 4.40 вимог кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281, а саме в сумі 516 235,00 грн. Тендерна пропозиція учасника закупівлі містить файл «Кошторис», у якому, серед іншого наявні Договірна ціна і Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, в яких кошти на покриття ризику становили 477514,00 грн (без ПДВ), а отже не перевищували кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва Замовника згідно Експертного звіту (позитивного) №230515-08/В від 30 травня 2023 року, яка становили 516 235,00 грн. (без ПДВ). 02.08.2023 між Замовником і ПП «Профіль Плюс» - був укладений договір підряду №31/1, який відповідав умовам кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва Замовника згідно Експертного звіту (позитивного) №230515-08/В від 30 травня 2023 року, тендерній документації і тендерній пропозиції. Водночас, пунктом 3.2 Договору визначено, що ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін. Крім того, пунктом 6.2.4 Договору передбачено право Замовника: - Зменшувати обсяг закупівлі робіт та ціну Договору залежно від реального фінансування видатків Замовника. Таким чином, 11.06.2024 між Замовником і ПП «Профіль Плюс» була укладена додаткова угода №9 до вказаного договору підряду, якою було зменшено його суму, в т.ч. зменшено кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва (Договірна ціна і Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва) з 477 514,00 грн. (без ПДВ) до 266 807,45 грн. (без ПДВ), що становить 1,2545% від вартості робіт, що в свою чергу унеможливлює зайві витрати бюджетних коштів під час виконання будівельних робіт на об`єкті. Окремо зазначено, що у наданій учасником довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази вказано договір від 04.04.2023 № 04/01, замість наданого у складі тендерної пропозиції договору про надання послуг автомобільним транспортом, спецтехнікою, який датований 01.04.2023 року є формальною помилкою та тендерна пропозиція не може бути відхилена. Також вказано, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань з ПП «Профіль Плюс» за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є неспівмірними з виявленими порушеннями під час моніторингу закупівлі порушеннями. Вказано, що зауваження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-03-010974-a не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених вище та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, просив суд у задоволенні позову відмовити повністю, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у редакції станом на дату проведення процедури закупівлі, не відхилено тендерну пропозицію приватного підприємства «Профіль Плюс», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Крім того, встановлено, що в порушення пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення не відповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, а саме: в наданій учасником довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено правове використання транспортних засобів відповідно до договору від 04.04.2023 №04/01, проте наданий у складі тендерної пропозиції договір про надання послуг автомобільним транспортом, спецтехнікою датований 01.04.2023. Проведеним моніторингом установлено, що ПП «Профіль Плюс», яке було одним учасником процедури закупівлі, надало договірну ціну (файл «кошторис.pdf» тендерної пропозиції), яка включає кошти на покриття ризиків за твердої договірної ціни, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, у розмірі 2,4 %, що перевищує визначений пунктом 5.31 розділу V Настанови розмір, тобто, ПП «Профіль Плюс» не виконало вимоги підпункту 6.1 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, ПП «Профіль Плюс» не підтвердило відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, та його тендерна пропозиція мала б бути відхилена Замовником на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Також відповідачем зазначено, що вимога здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань з ПП «Профіль Плюс» за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є правомірним та відповідає положенням законодавства України. На підставі вищевикладених обставин представник відповідач вважає, що позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої він вважає, що доводи відповідача, які викладені у відзиві є необґрунтованими, а позов таким, що підлягає до повного задоволення.

Відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої він вважає, що доводи позивача, які викладені у відповіді на відзив є необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає до повного задоволення.

Представник третьої особи просив суд здійснювати розгляд справи за його відсутності, надав до суду письмові пояснення щодо позов, в яких вказав, що 02.08.2023 за результатами проведеної закупівлі між Черкаською гімназією №31 Черкаської міської ради Черкаської області та ПП «Профіль плюс» укладено договір підряду №31/1, відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти та оплатити виконання робіт з ДК 021:2015 - 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи «Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернізації (утеплення фасаду) Черкаської гімназії №31 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра, 27 в м. Черкаси"», (надалі - Роботи) в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик виконати Роботи, доручені йому Замовником. Відповідно до п. 3.1 Договору, його становить 26 782 500,00 грн. в т.ч. ПДВ 4 463 750,00 грн, тому 24.08.2023 між позивачем і ПП «Профіль Плюс» укладена додаткова угода №2 до Договору, якою було зменшено його суму до 25 750 980,00 грн з ПДВ. 11 червня 2024 року між позивачем і ПП «Профіль Плюс» укладена додаткова угода №9 до Договору, якою було зменшено його суму на 228 696,46 грн з ПДВ, до 25 522 283,54 грн з ПДВ. При цьому, з додатку №3 до Договору «Договірна ціна», вбачається, що прямі витрати на будівельні роботи становлять 19057675,28 грн, а кошти на покриття ризиків 266 807,45 грн, що становить 1,40% від прямих витрат. Отже, аналізуючи зміст вказаних норм, а також умови додаткової угоди від 11.06.2024 №9, слідує, що такі зміни до договору (внесені до часу закінчення процедури моніторингу) про виконання будівельних робіт свідчать про дотримання позивачем і ПП «Профіль Плюс» вищевказаних вимог Настанови щодо граничного відсотку коштів на покриття ризиків.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 31.07.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою від 03.09.2024 у задоволенні заяви Черкаської гімназії №31 Черкаської міської ради Черкаської області про розгляд адміністративної справи №580/7365/24 у порядку загального позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін відмовлено.

Ухвалою від 03.09.2024 у задоволенні клопотання Черкаської гімназії № 31 Черкаської міської ради Черкаської області про заміну неналежного відповідача відмовлено.

Ухвалою від 12.09.2024 вирішено здійснити розгляд справи № 580/7365/24 за правилами загального позовного провадження. Продовжено строк підготовчого провадження у справі № 580/7365/24 на 30 днів та призначено підготовче засідання на 09 год. 00 хв. 20.09.2024.

Ухвалою суду від 20.09.2024 відкладено підготовче засідання на 10 год. 30 хв. 16.10.2024.

Ухвалою суду від 16.10.2024 відкладено підготовче засідання на 09 год 30 хв 29.10.2024.

Усною ухвалою суду від 29.10.2024, яка занесена секретарем судового засідання до протоколу, закрито підготовче провадження та постановлено перейти до розгляду справи по суті на 11 год. 30 хв. 12.11.2024.

Усною ухвалою суду від 12.11.2024, яка занесена секретарем судового засідання до протоколу, оголошено перерву в розгляді справи по суті на 10 год. 30 хв. 13.11.2024.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що замовником - Черкаською гімназією №31 Черкаської міської ради Черкаської області 03.07.2024 через електронну систему публічних закупівель «ProZorro» було оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи «Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернізації (утеплення фасаду) Черкаської гімназії №31 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра, 27 в м. Черкаси», інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-07-03-010974-a».

Відповідно відомостей з реєстру отриманих пропозицій у вищезазначеній процедурі закупівлі прийняло участь, зокрема, приватне підприємство «Профіль Плюс» з ціною 26 782 500,00 грн з ПДВ.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Профіль Плюс» встановлено повну відповідність пропозицій технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим умовам тендерної документації, прийнято рішення визнати ПП «Профіль Плюс» переможцем процедури даних відкритих торгів та укладено Договір підряду № 31/1 від 02.08.2023.

Так, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області 17.06.2024 було відкрито моніторинг по Закупівлі. За результатами моніторингу 11.07.2024 року було складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-03-010974-a, яким було встановлені порушення Черкаською гімназією №31 Черкаської міської ради Черкаської області законодавства у сфері закупівель, та Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури закупівлі ««ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи «Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернізації (утеплення фасаду) Черкаської гімназії №31 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра, 27 в м. Черкаси», замовником якої є Черкаська гімназія №31 Черкаської міської ради Черкаської області.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.07.2024 №UA-2023-07-03-010974-a, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у редакції станом на дату проведення процедури закупівлі, не відхилено тендерну пропозицію приватного підприємства «Профіль Плюс», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Крім того, встановлено, що в порушення пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення не відповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, а саме: в наданій учасником довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено правове використання транспортних засобів відповідно до договору від 04.04.2023 №04/01, проте наданий у складі тендерної пропозиції договір про надання послуг автомобільним транспортом, спецтехнікою датований 01.04.2023.

У пункті 3 вищезазначеного Висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано, що відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3,4, 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Судом встановлено, що у пункті 5 Розділу 1 «Вступна частина» висновку процедури закупівлі №UA-2023-07-03-010974-a зазначена підстава для здійснення моніторингу саме ст.8 Закону № 922, а саме: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

Так, відповідачем у висновку від 11.07.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-07-03-010974-a зазначена підстава відповідно до статті 8 Закону № 922. Закон № 922, яка не передбачає необхідності і не встановлює обов`язку зазначення у наказі про початок моніторингу процедур закупівель, ознаки яких саме порушень виявлено органом державного фінансового контролю, адже лише після проведення самого моніторингу можливо констатувати, чи було встановлено конкретне порушення, чи ні.

Отже, аналізуючи вказані норми, суд дійшов висновку, що здійснення моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-07-03-010974-a - здійснювалось на законних підставах та в межах наявних повноважень, а тому твердження позивача щодо безпідставності призначення моніторингу є необґрунтованим та спростовується вищезазначеними доводами.

Крім того, відповідно до пункту 14 статті 1 Закону моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи, що додатковою угодою від 29.11.2023 №4 до договору від 02.08.2023 №31/1, внесені зміни, зокрема розділ 11 «Строк дії Договору» викладено в наступній редакції: «Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і скріплення печатками Сторін та діє до 31.12.2024, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за договором».

Тобто, на дату початку моніторингу (17.06.2024) та на дату публікування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-07-03-010974-a (11.07.2024) договір від 02.08.2023 № 31/1 був чинним, а звіт про виконання договору станом на дату початку моніторингу закупівлі (17.06.2024) Замовником не оприлюднено, отже, моніторинг проведено відповідно до норм чинного законодавства у сфері закупівель.

Стосовно виявлених під час здійснення моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-07-03-010974-a порушень, то суд зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури закупівлі ««ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи «Капітальний ремонт будівлі заходи з термомодернізації (утеплення фасаду) Черкаської гімназії №31 Черкаської міської ради Черкаської області по вул. Героїв Дніпра, 27 в м. Черкаси», та за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.07.2024 №UA-2023-07-03-010974-a.

У вищезазначеному висновку вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у редакції станом на дату проведення процедури закупівлі, не відхилено тендерну пропозицію приватного підприємства «Профіль Плюс», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Крім того, встановлено, що в порушення пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення не відповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, а саме: в наданій учасником довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначено правове використання транспортних засобів відповідно до договору від 04.04.2023 №04/01, проте наданий у складі тендерної пропозиції договір про надання послуг автомобільним транспортом, спецтехнікою датований 01.04.2023.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із внесеною зміною №1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) затверджено кошторисні норми України, в тому числі «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі - Настанова), яка визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

Відповідно до п. 1.2 розділу І Настанови адміністративні витрати загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт; договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

Згідно п. 5.1 розділу V ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріальнотехнічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Форму договірної ціни наведено у додатку 30 цієї Настанови, у разі визначення вартості за укрупненими показниками вартості робіт використовується форма договірної ціни, що наведена в додатку 31 цієї Настанови.

Відповідно до п. 5.31 Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:

а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Проведеним моніторингом установлено, що ПП «Профіль Плюс», яке було одним учасником процедури закупівлі, надало договірну ціну (файл «кошторис.pdf» тендерної пропозиції), яка включає кошти на покриття ризиків за твердої договірної ціни, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, у розмірі 2,4 %, що перевищує визначений пунктом 5.31 розділу V Настанови розмір (відсоток коштів на покриття ризиків), тобто, ПП «Профіль Плюс» не виконало вимоги підпункту 6.1 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, ПП «Профіль Плюс» не підтвердило відповідність тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, та його тендерна пропозиція мала б бути відхилена Замовником на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Як вказано позивачем у позові, що 11.06.2024 між Замовником та ПП «Профіль Плюс» була укладена додаткова угода №9 до вказаного договору підряду, якою було зменшено його суму, в т.ч. зменшено кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва (Договірна ціна і Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва) з 477 514,00 грн. (без ПДВ) до 266 807,45 грн. (без ПДВ), що становить 1,2545% від вартості робіт, що в свою чергу унеможливлює зайві витрати бюджетних коштів під час виконання будівельних робіт на об`єкті.

Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, під час моніторингу досліджуються питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, а не питання щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а стан використання бюджетних коштів досліджується під час фактичного виконання договору про закупівлю, тобто під час проведення інших заходів державного фінансового контролю, таких як інспектування (у формі ревізії), аудиту, перевірки закупівель.

Матеріалами справи підтверджено, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-03-010974-a встановлено порушення саме законодавства у сфері закупівель:

- не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону та інші порушення (встановлено порушення пункту 43 Особливостей).

Разом з цим, у позовній заяві позивач не оскаржує розмір відсотку коштів на покриття ризиків, що зазначений в оскаржуваному висновку - у розмірі 2,4%.

Необґрунтованим є твердження позивача про те, що сума коштів на покриття ризиків в тендерній пропозиції учасника закупівлі ПП «Профіль Плюс» становить 516 235,00 грн, що не перевищує кошторисного розрахунку вартості будівництва згідно експертного звіту, оскільки тендерною документацією не вимагалось від учасника визначати суму коштів на покриття ризику в межах суми, визначеної кошторисним розрахунком вартості будівництва згідно експертного звіту, разом з цим, кошти на покриття ризиків у тендерній пропозиції учасника ПП «Профіль Плюс» становить 2,4%, що перевищує відсоток коштів на покриття ризиків, передбачений пунктом 5.31 розділу 5 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

Слід зазначити, що позиачем у позові вказано, що у наданій учасником довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази вказано договір від 04.04.2023 № 04/01, замість наданого у складі тендерної пропозиції договору про надання послуг автомобільним транспортом, спецтехнікою, який датований 01.04.2023 року є формальною помилкою та тендерна пропозиція не може бути відхилена.

Однак суд зауважує, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-03-010974-a зазначено не про відхилення тендерної пропозиції з цих підстав, а про те, що позивач повинен був розмістити у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, як це передбачено пунктом 43 Особливостей.

Твердження позивача про те, що зауваження, які вказані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-03-010974-a, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції не приймається судом до уваги, оскільки не відхилення позивачем пропозиції учасника ПП «Профіль Плюс», тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, та, як наслідок, укладення з ним договору, призвело до порушення вимог законодавства у сфері закупівель, одними з принципів яких, згідно зі статтею 5 Закону № 922, є об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стосовно обраного відповідачем способу усунення порушень, суд зазначає наступне.

Згідно з констатуючої частини висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закон №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому, ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Держаудитслужбу покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Суд зазначає, що у разі дотримання вимог Закону №922-VIII договір про закупівлю не був би укладений.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі підлягали виконанню.

Суд зауважує, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо її розірвання є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

Вказані висновки відповідають правовій позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 20 липня 2023 у справі № 440/13534/21.

З урахуванням встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.07.2024 №UA-2023-07-03-010974-a.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, Черкаський окружний адміністративний суд, за правилами, встановленими ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), перевіривши наявні у справі докази, вважає заявлені позовні вимоги не обґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення, а судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 12, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 255, Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Черкаської гімназії № 31 Черкаської міської ради Черкаської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Профіль Плюс» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 13.12.2024.

Суддя Сергій КУЛЬЧИЦЬКИЙ