Ухвала

від 03.12.2024 по справі 693/813/20

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

№ провадження 11-кп/4809/703/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою прокурорки у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 10.03.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Біле, Лутугинського району, Луганської області, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, заступника директора ТОВ «Дорбуд Сервіс», місце державної реєстрації: АДРЕСА_1 , місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано невинуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 5ст. 191 КК Українита виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати.

Ухвалено цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах держави в особі Жашківської міської ради, відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України, залишити без розгляду.

Вироком також скасовано арешти майна.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.

Вчинення кримінального правопорушення інкриміноване при наступних обставинах.

ОСОБА_7 ,будучи співзасновником ТОВ «Техдорбуд», код ЄДРПОУ: 38614361, юридична адреса: Київська область, м. Біла Церква, вул. Театральна, 11, оф. 22 з часткою в статутному капіталі в розмірі 50 %, і згідно з протоколом № 1 Установчих зборів засновників TOB «Техдорбуд» від 04.03.2013 призначений на посаду директора ТОВ «Техдорбуд», який відповідно до статуту, затвердженого зборами засновників ТОВ «Техдорбуд» протоколом № від 30.05.2018, наділений наступними повноваженнями: діє без довіреності від імені Товариства в межах своєї компетенції, видає накази та розпорядження, у відповідності з трудовим законодавством наймає на роботу і звільняє працівників, розпоряджається майном і коштами Товариства, виступає розпорядником кредитів, представляє Товариство у відносинах з вітчизняними і зарубіжними юридичними та фізичними особами; укладає в Україні та за її межами договори, вчиняє інші юридичні дії та видає доручення про укладення таких договорів та представництво інтересів Товариства іншими особами; здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства та несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань, розподіляє обов`язки між керівниками структурних підрозділів і визначає їх повноваження у розв`язанні завдань діяльності Товариства; призначає на посади працівників Товариства, його філій та представництв, інших підрозділів, переводить на іншу роботу, накладає стягнення, а також звільняє з роботи, укладає трудові договори (контракти) з працівниками; затверджує підписами усі документи фінансового, матеріального, майнового, розрахункового та кредитного характеру, які є основою бухгалтерських записів, в тому числі угоди, зобов`язання, звіти та баланси; затверджує, відміняє, доповнює внутрішні правила та нормо установчі документи, визначає організаційну структуру Товариства; підписує зовнішньоторговельні угоди, що укладаються Товариством, тобто будучи в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами в сумі 2 471 526 грн.

У 2018 році Жашківською міською радою з бюджету м. Жашків Черкаської області виділено кошти комунальному підприємству «Жашківське виробниче управління житлово-комунального господарства» (скорочена назва «Жашківське ВУЖКГ») для проведення закупівель робіт. З метою участі у закупівлях ОСОБА_7 у травні 2018 року як представник ТОВ «Техдорбуд» на розгляд тендерного комітету Жашківської міської ради подав пропозицію щодо виконання робіт по предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської області» на суму 3 537 005 грн. Після прийняття рішення тендерним комітетом Жашківської міської ради про укладення з ТОВ «Техдорбуд» договору на виконання вказаного виду робіт, 04.06.2018, між ТОВ «Техдорбуд» в особі ОСОБА_7 зі сторони виконавця ТОВ «Техдорбуд» та замовником - Жашківським ВУЖКГ в особі начальника ОСОБА_10 - укладено договір № 38 від 04.06.2018 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської області на загальну суму 3 537 005 грн.

Відповідно до п. 1 вказаного договору виконавець зобов`язується виконати замовникові роботи по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводській в м. Жашків Черкаської області.

Згідно із п. 2.2 договору виконавець забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, що постачаються ним, відповідності специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що забезпечують їх характеристики та якість.

Пунктом 8.3.2 договору визначено, що виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, визначеним цим договором. У п. 8.3.3.8 договору зазначено, що виконавець зобов`язаний підтвердити вартість будівельних матеріалів документами замовнику одночасно з актами виконаних робіт (форми КБ-2в).

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором (п. 11.1 договору).

Згідно із локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаської області (коригування), складеним ФОП « ОСОБА_11 » та перевіреним головним інженером проекту ОСОБА_12 , у п. 5 передбачено використання «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні), (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1» в кількості 159,68 т, та п. 8 передбачає використання «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні), (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1» в кількості 798,43 т.

У ході виконання робіт за вказаним вище договором, ОСОБА_7 , маючи намір незаконно заволодіти бюджетними коштами Жашківської міської ради, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, використовуючи як посередника підприємство з ознаками фіктивності, а саме ТОВ «Амарілус» (директор та засновник ОСОБА_13 ), у період з 15.06.2018 по 21.06.2018 здійснив придбання асфальтобетонної суміші в ТОВ «Дорбуд Сервіс», засновником якого є його матір ОСОБА_14 .

На підтвердження виконання робіт за договором ОСОБА_7 в невстановлений досудовим розслідуванням точний час та дату надав представнику технічного нагляду ОСОБА_15 акт № 72/06 від 21.06.2018 про надання ТОВ «Амарілус» на користь ТОВ «Техдорбуд» транспортних послуг (капітальний ремонт вул. Заводська м. Жашків Черкаська область) на суму 460 549,94 грн та видаткову накладну № 72/06 від 15.06.2018 про поставку ТОВ «Амарілус» на користь ТОВ «Техдорбуд» асфальтобетонної суміші типу А марки 1 в кількості 982,488 т, а також інших будівельних матеріалів на загальну суму 2 367 942,29 грн. Для підтвердження якості використаних матеріалів ОСОБА_7 використав паспорти на асфальтобетону суміш №№ 1906/1-1906/16, датовані 19.06.2018, №№ 2006/1-2006/15 від 20.06.2018, №№ 2106/1-2106/16, датовані 21.06.2018 та №№ 2206/1-2206/15 від 22.06.2018 з відтиском печатки ТОВ «Дорбуд Сервіс», відповідно до яких асфальтобетонна суміш, використана на об`єкті вул. Заводська, м. Жашків, Черкаської області, є сумішшю типу А-1.

Згідно з протоколом лабораторії з контролю виробництва ДП «Черкаський облавтодор» № 317 Випробувань кернів (зразки дорожнього покриття, відібрані по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської області від 13.08.2019) зразки дорожнього покриття (керни) відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній аеродромний. Технічні умови» зміна № 1» АСГ.Др.Щ.В.НП.І. (суміш гаряча, дрібнозерниста, асфальтобетон щільний, типу В, не переривчатої гранулометрії, марки 1), що не відповідає матеріалу, зазначеному в акті №38 (форми КБ-2в).

Крім того, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 фактичні об`єми виконаних робіт по договору № 38 від 04.06.2018 частково не відповідають об`ємам робіт, вказаних в актах виконаних робіт КБ-2в, оскільки при виконанні робіт використано такий тип та марку асфальтобетонної суміші, що не відповідає зазначеному в договірній та звітній документації, а завищення вартості виконаних робіт, вказаних в актах виконаних робіт, порівняно з фактично виконаними роботами по договору № 38 від 04.06.2018 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків Черкаської області, укладеного між Жашківським ВУЖКГ та ТОВ «Техдорбуд», складає 2 471 526 (два мільйони чотириста сімдесят одна тисяча п`ятсот двадцять шість) грн 40 коп, з них прямі витрати складають 2 344 713 (два мільйони триста сорок чотири тисячі сімсот тринадцять) грн 96 коп.

У подальшому, ОСОБА_7 , 26.06.2018, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, достовірно знаючи, що до акту № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року включені відомості про використані матеріали, а саме асфальтобетонну суміш типу А1, які не відповідають дійсності, оскільки фактично використано асфальтобетонну суміш типу В1, підписав та засвідчив печаткою підприємства вказаний акт і надав його замовнику для підписання та проведення розрахунків за виконані ТОВ «Техдорбуд» роботи за договором № 38 від 04.06.2018.

На підставі вказаного акту виконаних робіт Жашківським ВУЖГК платіжними дорученнями № 1 від 05.06.2018 на суму 1 061 028,61 грн, № 2 від 26.06.2018 на суму 1 291 143,39 грн та № 5 від 26.06.2018 на суму 1 184 833 грн перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Техдорбуд»№ НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», грошові кошти в сумі 3 537 005 грн.

Надалі ОСОБА_7 , маючи одноособове право підпису щодо розпорядження грошовими коштами підприємства, перерахував вказані вище грошові кошти на картковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» № НОМЕР_2 відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», та із цього карткового рахунку перерахував отримані від Жашківського ВУЖГК гроші на власний картковий рахунок № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК».

Тобто, внаслідок своїх умисних дій ОСОБА_7 незаконно заволодів грошовими коштами Жашківської міської ради в сумі 2 471 526 (два мільйони чотириста сімдесят одна тисяча п`ятсот двадцять шість) грн 40 коп, що більше ніж у 2 805 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 2018 рік, та є особливо великим розміром.

Суд першої інстанції ухвалив невинуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 5ст. 191 КК Українита його виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На переконання суду першої інстанції, докази у кримінальному провадженні жодним чином не доводять та не спростовують вину обвинуваченого ОСОБА_7 , не підтверджується факт заподіяння збитків Жашківському ВУЖКГ та заволодіння грошовими коштами при капітальному ремонті дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків Черкаська область. Цей факт заперечує як сам обвинувачений, так і будь-хто із допитаних судом свідків.

Стороною обвинувачення не надано суду жодних належних і допустимих доказів, які б безперечно підтверджували цей факт, прокурором не доведено достовірної обізнаності та прямого умислу обвинуваченого ОСОБА_7 щодо використання марки та типу асфальтобетонної суміші, яка не відповідає кошторисній документації робочого проекту.

Матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів наявності у ОСОБА_7 умислу, корисливих мотивів та мети на заволодіння чужим майном у особливо великому розмірі.

Жодним чином не підтвердженою є й об`єктивна сторона протиправних заволодінь з боку обвинуваченого чужим майном. Прокурором достовірними доказами не спростовано доводів обвинуваченого та свідків про те, що необхідні роботи були виконані в межах наявного фінансування.

Про це також свідчить відсутність жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 ,повне, належне виконання умов договору, відсутність претензій щодо якості виконаних робіт з боку замовника.Крім цього, відповідно до обвинувального акту потерпілі від кримінального правопорушення відсутні.

Судом першої інстанції здійснено висновки про не доведеність незаконного заволодіння грошовими коштами, яким фактично надано належний трудовий та майновий еквівалент. Тоді як, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , з огляду на безпосередньо досліджені докази даної кримінальної справи, навпаки говорить про те, що він добросовісно, у межах своєї компетенції та можливостей вживав усіх необхідних заходів для належного виконання своїх службових обов`язків та зобов`язань, вжив дієвих заходів щодо належного виконання договірних зобов`язань, не порушуючи кримінально-правові заборони.

Фактично версія сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 ґрунтується лише на висновку судової будівельно-технічної експертизи, проте даний доказ визнаний судом недопустимим.

Зібрані докази у їх сукупності свідчать, що взаємовідносини обвинуваченого ОСОБА_7 з Жашківським ВУЖКГ щодо проведення капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська м. Жашків лежать в господарсько-правовій площині та мають вирішуватись виключно претензійно-позовною роботою, а не у спосіб кримінального переслідування.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки з конфіскацією майна.

Прокурор просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити письмові докази: 1) висновок судової будівельно-технічної експертизи № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р. (т. 3, а. пр. 208-222; 2) договір № 38 від 04.06.2018 р. укладений між ТОВ «Техдорбуд» та «Жашківське ВУЖКГ» (т. 5, а. пр. 92-99, т. 3, а. пр. 5-8 (щодо окремих положень); 3) висновок експерта № 1/709 від 24.04.2020 р. (т. 4, а. пр. 50-63); 4) договір № 0105/2018 від 01.05.2018 р. укладений між ТОВ «Дорбуд-Сервіс» та ТОВ «Амарілус» (т. 3, а. пр. 90-92); 5) акт № 72/06 від 21.06.2018 р. (т. 2, а. пр. 240, т. 5, а. пр. 47); 6) видаткова накладна № 72/06 від 15.06.2018 р. (т. 2, а. пр. 241, т. 5, а. пр. 45); 7) протокол № 317 від 13.08.2019 р. випробування кернів (т. 3, а. пр. 205); 8) протокол отримання зразків для експертизи від 30.07.2019 р. (т. 3, а. пр. 199-200); 9) робочий проект по Капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Заводська в м. Жашків (загальна пояснювальна записка - в частині використання матеріалів та переліку робіт) (т. 3). Крім того, прокурор просила допитати свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 і експерта ОСОБА_17 .

Свої вимоги сторона обвинувачення мотивує наступними доводами.

Вказує на недотримання судом вимог ст. 370 КПК України щодо законності, умотивованості та обґрунтованості вироку суду.

У вироку суду зазначено як учасників судового провадження лише прокурора, обвинуваченого та адвоката обвинуваченого, тоді як суд посилається також і на участь у судовому засіданні представника потерпілого ОСОБА_18 .

Однак, обвинувальний акт не містить даних про потерпілого, навпаки, зазначено, що потерпілі відсутні; ОСОБА_18 належним чином та у передбачений процесуальний спосіб не викликався в судове засідання, але був присутній як представник цивільного позивача. В журналі ж судового засідання та у вироку суду вказується про участь ОСОБА_18 саме як представника потерпілого.

У порушення вимог кримінального процесуального закону, ОСОБА_18 , без будь-яких законних підстав, залучений судом як учасник кримінального провадження, без урахування думки інших учасників провадження, без винесення відповідного рішення суду про його залучення як учасника судового розгляду, тобто, залучив особу, яка не подавала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого, залучив ОСОБА_18 як учасника кримінального провадження, а саме представника потерпілого.

Цивільний позов у даномукримінальному провадженні, враховуючи відмову «Жашківського ВУЖКГ» від подання позову у зв`язку з відсутністю претензій до ОСОБА_7 , поданий прокурором разом з обвинувальним актом. Також, суд зобов`язував прокурора відкрити матеріали останньому як представнику цивільного позивача.

Юридична особа «Жашківський ВУЖКГ» не подавала позовну заяву до суду відповідно до вимог ст. ст. 61 та 63 КПК України, а тому права та обов`язки цивільного позивача (представника цивільного позивача) у вказаної особи відсутні. Разом з тим, зазначено, що представник потерпілого ОСОБА_18 підтримав позов в судовому засіданні, а в подальшому в судові засідання не з`явився, що не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні 4.03.2021 р. вказана особа була присутня при проведенні допиту свідків та йому судом було надано право на допит свідків на рівні з іншими учасниками провадження.

ОСОБА_18 , діючи як представник потерпілого, заперечував проти запитань, які ставились прокурором працівникам «Жашківського ВУЖКГ», що також свідчить про те, що він жодним чином не підтримував цивільний позов прокуратури.

Також, вказана особа взагалі заперечувала проти допиту деяких свідків сторони обвинувачення. Вказаний факт викликає сумнів у неупередженості судді в розгляді даного кримінального провадження.

Крім того, прокурор вказує на порушення судом порядку виклику та допиту свідків.

Зокрема, судом у підготовчому судовому засіданні розмежовано порядок допиту свідків обвинувачення та свідків захисту. Свідок ОСОБА_17 заявлений свідком сторони захисту, оскільки прокурор заперечував про необхідність допиту даного свідка, проте суд, у порушення вимог КПК України, завершивши дослідження письмових доказів сторони обвинувачення та допит всіх свідків, 07.06.2022 р. провів допит даної особи як свідка сторони обвинувачення, про що було зазначено судом, не зважаючи на той факт, що на час його допиту дослідження доказів сторони обвинувачення вже завершено.

На вказаний факт прокурором було наголошено в судових засіданнях 26.01.2022 р. та 7.06.2022 р., однак судом до уваги не взятий.

Також, прокурор вказує на істотне порушення судом вимог ст. 94 КПК України, що виразилося у ненаданні оцінки судом ряду доказів обвинувачення

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надав 10.03.2023 р., викладені у вироку суду неповно, суд врахував лише частину показань, що були надані лише на запитання захисника та суду.

Натомість суд не надав оцінки показанням обвинуваченого щодо залучення ним субпідрядників таких як ТОВ «Дорбуд Сервіс» та ТОВ «Амарілус», обізнаності з проектно-кошторисною документацією, придбання матеріалів та інших питань, які стосувались виконання умов договору на проведення капітального ремонту вулиці.

Свідок ОСОБА_10 надавав пояснень, що виконання робіт по їх завершенню перевірялось представником технічного нагляду, після чого ним було підписано всі завершальні документи, такі ж виміри проводились в той час, коли ОСОБА_10 перебував на об`єкті.

Не зважаючи на вказане, у вироку зазначено про те, що ОСОБА_10 показав, що роботи перевірялись особисто на товщину асфальту та квадратуру, тоді як у дійсності свідком даний факт не стверджувався і свідок у своїх показаннях чітко зазначив, що всі перевірки по завершенню проводились ОСОБА_15 . Також, цей свідок показав, що марка та тип асфальту не перевірялись, оскільки відсутнє відповідне лабораторне обладнання та якість робіт визначалась лише візуально.

Крім того, судом зазначено показання ОСОБА_10 про те, що правоохоронними органами відібрано керни, які брались поза межами ділянки, при цьому не враховано той факт, що ОСОБА_10 не був присутній при відібранні зразків, про що він повідомив суд у своєму допиті.

Даний факт свідчить про те, що показання ОСОБА_10 не в повному обсязі проаналізовані судом, що вплинуло на подальшу оцінку доказів.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , якими було складено та затверджено проектно-кошторисну документацію на проведення ремонтних робіт вул. Заводська в м. Жашків щодо офіційного коригування марки та типу асфальтобетонної суміші, також не взято судом до уваги при винесенні остаточного рішення.

Враховуючи, що показання деяких свідків мають протиріччя між собою, суд не зазначив чому саме ним взято до уваги одні показання та залишено поза увагою інші.

Сторона обвинувачення також вказує, що письмові докази, надані стороною обвинувачення, оцінені судом неналежним чином.

Оцінюючи такий доказ як договір № 38 від 4.06.2018 р., укладений між ТОВ «Техдорбуд» та «Жашківське ВУЖКГ», суд у наведенні саме оцінки цього доказу зазначив лише те, що відповідно до даного договору ОСОБА_7 зобов`язаний виконати роботу протягом 90 днів відповідно до технічного завдання та робочого проекту. Відповідно до робочого проекту, ОСОБА_7 зобов`язаний виконати роботи по улаштуванню тротуару, про що зазначено у висновку експерта відповідно до дослідження проектно-кошторисної документації. Також, зазначено про те, що наказом № 64 про затвердження проектно-кошторисної документації вона передбачає виконання робіт по встановленню парапетної огорожі.

Однак, у подальшому у вироку зазначено те, що вказані роботи не входили до переліку робіт, які необхідно виконати ОСОБА_7 , чим суд допустив протиріччя у вироку. Будь-який інший аналіз умов даного договору щодо залучення субпідрядників, якості виконаної роботи, тощо, судом у вироку не наведено.

Надаючи оцінку господарським взаємовідносинам між ТОВ «Техдорбуд» та ТОВ «Амарілус», суд зазначив, що ТОВ «Амарілус» містить ознаки фіктивності, проте суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення.

Однак, допит свідка ОСОБА_13 та висновок експерта, які свідчать про те, що вказане підприємство не здійснювало господарської діяльності за керівництвом директора ОСОБА_13 , надає підстави суду надати оцінку показанням останньої, що у вироку не зазначено.

Крім того, судом не враховано той факт, що ст. 205 КК України виключено на підставі Закону України № 101-IX від 18.09.2019 р., а висновок експерта щодо підробки підписів при реєстрації підприємства отримано лише 24.04.2020 р., що унеможливлювало проведення досудового розслідування по даному факту.

Судом, з урахуванням показів ОСОБА_13 та досліджених документів щодо діяльності ТОВ «Амарілус», не надано оцінки господарських відносин між цим товариством та ТОВ «Техдорбуд» щодо поставки асфальтобетонної суміші, в тому числі діям ОСОБА_7 .

При наданні оцінки акту приймання виконаних будівельних робіт суд дійшов висновку, що замовник дану роботу прийняв без будь-яких зауважень, технагляд об`єми робіт погодив.

Також, у вироку зазначено, що судом факти неякісного виконання робіт не встановлені, про що свідчить акт № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 р. та довідка про вартість виконаних робіт.

Однак, ОСОБА_7 інкримінується саме укладання асфальтобетонної суміші іншого типу та марки, а не невиконання відповідного об`єму робіт.

Судом також, лише зазначено наявність висновку експерта про те, що в акті № 38 містяться підписи від імені ОСОБА_7 іншої особи. Будь-яка оцінка даного висновку експерта, окрім відомостей про те, що він міститься в матеріалах даного кримінального провадження судом у вироку не викладена.

Разом з тим, судом проаналізовано факт відібрання кернів та зазначено, що як свідчать показання свідків та обвинуваченого, було порушено процес відбору кернів.

Однак, показання свідків у даному випадку містять протиріччя та судом враховано лише показання тих свідків, які нібито вказують на порушення, однак у протоколі відібрання зразків містяться їх підписи та відсутність будь-яких зауважень до даної слідчої дії.

Також, свідок ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 , який вказує на порушення процедури відібрання кернів, взагалі при проведенні даної слідчої дії були відсутні, а тому будь-які деталі проведення даної слідчої дії їм не відомі, що не враховано судом.

Крім того, судом зазначено те, що слідчим не складено акт відбору проб, а складено протокол отримання зразків. Відповідно до вимог КПК України такий документ, як акт складений за результатами слідчої дії не передбачено.

Зазначення саме норм ДБН, відповідно до яких відбираються зразки, також не передбачено жодним законодавчим документом, оскільки процесуальне рішення може містити хід його проведення, а не зазначення нормативної бази.

Суд визнав даний протокол отримання зразків від 30.07.2019 р. недопустимим доказом, оскільки відповідно до п. 2.19 Зміни №1 до ОСОБА_19 , керни потрібно відбирати не раніше ніж через добу та не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів, що на думку суду є порушенням з боку правоохоронних органів.

Однак, судом не враховано той факт, що відповідні зразки відбирались 30.07.2019 р., а вказані Зміни, які затверджено Наказом від 26.03.2019 р. № 84, набули чинності з першого числа місяця, що настає через 90 днів з дня її опублікування в офіційному друкованому виданні Міністерства «Інформаційний бюлетень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України», а саме з 01.09.2019 р. Також, вказані норми ОСОБА_19 , а саме розділ 21 «Приймання робіт та контроль якості», до якого входить пункт 21.9, передбачає відібрання кернів при прийманні робіт з метою встановлення їх якості та ніяким чином не розповсюджується на подальші слідчі та процесуальні дії.

Суд визнав недопустимим доказом висновок експерта № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 р., посилаючись на те, що експертом ОСОБА_20 безпосередньо не здійснювався виїзд на об`єкт дослідження, а протокол № 317 випробування кернів, який був покладений в основу висновку експерта, визнаний судом недопустимим доказом. Крім того, судом зазначено, що в дослідницькій частині висновку експерта вказано, що «натурне обстеження здійснювалось по фото об`єкта, що підтверджується поясненнями експерта допитаного в судовому засіданні. Дослідження проведено в обсязі наданих документів».

Однак, у вироку суду містяться протиріччя щодо даного факту, оскільки в показаннях експерта, наданих 7.06.2022 р. про що і зазначено у вироку, ОСОБА_20 вказував, що він безпосередньо здійснив виїзд на об`єкт дослідження, де особисто провів натурне обстеження шляхом виміру ширини та довжини дороги, що суперечить відомостям викладеним у вироку при визнанні доказу недопустимим. Про факт проведення натурного обстеження також свідчать відомості зазначені у висновку експерта (а. 11-12), які підтверджують проведення натурного обстеження та зазначено, які вимірювальні та технічні засоби використовувались експертом (а. 4), що уже підтверджує той факт, що експертом проведено вимірювання об`єкта на місці та долучення фотокарток до висновку експерта, які є невід`ємною частиною кожного висновку.

Крім того, судом зазначено про те, що в порядку судової експертизи експертом не вирішувалось питання щодо перевірки якості асфальтобетонного покриття, оскільки така якість для нього заздалегідь визначена на підставі протоколу ДП «Черкаський облавтодор». Однак, відповідно до методики проведення будівельно-технічної експертизи, перевірка марки та типу асфальтобетонного покриття виходить за межі його компетенції та експерт вправі використовувати документи надані для проведення експертизи, про що ним було зазначено в судовому засіданні. Даний факт свідчить про те, що судом невірно надано оцінку показам експерта та відповідно і висновку складеному останнім.

Також, досліджені судом докази сторони захисту лише містять свій перелік та зміст документів у вироку із зазначенням того, що судом встановлено відсутність претензій з боку замовника робіт та не містять відомості про їх оцінку судом, та не вказано в чому саме докази сторони захисту мають перевагу в доказах обвинувачення та з яких підстав саме вони взяті до уваги судом. Отже, суд не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та виклавши в судовому рішенні висновки, які містять істотні суперечності, і цим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, дійшов висновку про недоведеність того, що в діях обвинуваченого є склад інкримінованого йому злочину.

На апеляційну скаргу прокурора адвокатом ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , подано заперечення, де сторона захисту просить залишити без змін оскаржуваний вирок, а апеляційну скаргу без задоволення.

Адвокат вказує, що пропозиція прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні не містить обґрунтувань; обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на висновку судового експерта Черкаського відділення КНІДСЕ ОСОБА_17 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 10.12.2019, проте відповіді на запитання у висновку експерта є не обґрунтованими, опис проведених досліджень є недокладним та частковим, зроблений із порушенням відповідних методик та норм чинного законодавства. Крім того, експерт при дослідженні вийшов за межі поставлених питань, безпідставно включив певні види робіт до фактичного об`єму виконаних робіт, роблячи висновок про завищення фактичної вартості будівельних робіт, експертом не надано мотивувань, чому він визначив один тип асфальтобетонної суміші як більш вартісний, ніж інший. Протокол отримання зразків для експертизи, складений слідчим, не містить інформації про відбір кернів спеціалістами у даній галузі, із наявними с сертифікатами та у відповідності до вимог ДСТУ, як і не підтверджується присутність експерта під час відбору кернів, що ставить під сумнів натурне обстеження об`єкту.

Крім того, сторона захисту вказує, що згідно із змістом листа-відгуку Замовника, будівельні роботи виконані у відповідності до договору будівельного підряду, відповідають положенням проекту, результатам авторського нагляду, недоліків щодо якості виконаних робіт не виявлено; акти виконаних робіт підписані Замовником та інженером технагляду без зауважень.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора на підтримку апеляційної скарги та викладеної процесуальної позиції обвинувачення, думку обвинуваченого та на його захист адвоката, які заперечили задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши й дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, через виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошував, що кожній зі сторін повинна бути надана розумна можливість представляти свою правову позицію, включаючи свої докази таким чином, щоб вона не була поставлена ??в значно менш вигідне становище, ніж інша сторона.

Рівність сторін є одним з невід`ємних елементів поняття справедливого судового розгляду. Вона вимагає забезпечення справедливої рівноваги між сторонами, аби кожна сторона бачила, що їй надано розумні можливості представити свій інтерес за умов, які не ставлять її у несприятливе становище, порівняно із супротивником (Справи Ocalan проти Туреччини, Foucher проти Франції, Bulut проти Австрії; Faig Mammadov проти Азербайджану).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Як встановленоч.2ст.22КПК України,сторони кримінальногопровадження маютьрівні правана збираннята поданнядо судуречей,документів,інших доказів,клопотань,скарг,а такожна реалізаціюінших процесуальнихправ,передбачених цимКодексом,а ч. 6 цієї норми закону визначає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стаття 370 Кримінального процесуального кодексу України регламентує законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ізч.3ст.374КПК України умотивувальній частинівироку зазначаються: п. 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У Рішеннях ЄСПЛ йдеться про те, що судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються (Moreira Ferreira проти Португалії). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Національні суди повинні з достатньою чіткістю вказати підстави, на яких вони засновують своє рішення.

У відповідності до ст. 94 КПК України: ч. 1 Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; ч. 2 Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту вироку, судом першої інстанції не дотримано принципів об`єктивності, повноти та безсторонності під час судового слідства.

Зміст вироку свідчить, що судом неповно досліджено всіх доказів у кримінальному провадженні (як доказів сторони захисту так і сторони обвинувачення рівноцінно), не надано їм належної оцінки як окремо, так і у сукупності; ряд доказів без належних процесуальних підстав визнано недопустимими.

Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, суд перелічив наявні докази, зазначивши, що стороною обвинувачення в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 надано наступні докази, після чого, фактично, вдався до їх технічного відтворення, проте без надання таким доказам належної оцінки.

Судом першої інстанції зазначено про наявність договору № 38 від 04.06.2018 та висновку експерта про наявність у акті № 38 підписів за ОСОБА_7 від іншої особи, проте оцінки та аналізу вказаних доказів не проведено.

Також, судом не повною мірою надано оцінки показанням свідків, наданих в судовому засіданні, деякі з показань залишені поза увагою, це відноситься до показань свідків ОСОБА_13 (з приводу господарської діяльності ТОВ «Амарілус» та господарських відносин із ТОВ «Техдорбуд»), ОСОБА_16 , ОСОБА_10 (з приводу контролю виконаних робіт, марки та типу асфальту, особистої присутності при відібранні кернів), ОСОБА_17 (експерта, щодо безпосереднього виїзду на об`єкт дослідження), що стало підставою до ініціювання питання стороною захисту повторного допиту вказаних свідків.

Визнання судом ряду доказів недопустимими, зокрема, висновку експерта № 984/985/1044-1047/19-23 від 10.12.2019 у зв`язку із показаннями експерта ОСОБА_17 , протоколу №317 випробування кернів, внаслідок недостатньої всебічної й об`єктивної їх оцінки судом, призвело до суттєвої неповноти судового слідства. Колегія суддів не вдається оцінки та дослідження доказів, але зміст оскаржуваного вироку при цьому надає підстав зауважити, що причини визнання таких доказів недопустимими, об`єктивно викликають сумнів.

Серед іншого судом також зазначено, що будь-яких зауважень до ОСОБА_7 як керівника ТОВ «Техдорбуд» (виконавця ремонту дорожнього покриття) з боку замовника не надходило, фактів неякісного або невиконання повного обсягу робіт не встановлено.

Разом із тим, судом не надано належної оцінки діям обвинуваченого ОСОБА_7 в аспекті саме пред`явленого обвинувачення: ОСОБА_7 інкриміноване укладення асфальтобетонної суміші іншого типу та марки, а не невиконання певного обсягу робіт, або неякісного виконання об`єму робіт.

Так само не містить вирок суду, яким виправданий ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, й переконливої мотивації з достатнім обґрунтуванням в аспекті суті пред`явленого обвинувачення та складу кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Переконливих та належних мотивів з яких причин судом відкидаються докази сторони обвинувачення та приймаються до уваги докази сторони захисту судом не наведено.

Отже, судом першої інстанції вирок обґрунтований дослідженими доказами: у тексті вироку відтворено показання допитаних осіб, відтворено, які письмові докази досліджувались під час судового слідства, але при цьому, вирок, всупереч ст. 370 КПК України, не можна визнати мотивованим, оскільки після наведення судом переліку досліджених ним доказів, не надано належної оцінки всім цим доказам у сукупності, не наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку.

На переконання колегії суддів, судове слідство проведене неповно, наразі з метою забезпечення повного, об`єктивного, справедливого, всебічного судового слідства, є необхідним повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, й не тільки ряду тих, про які ставить питання сторона обвинувачення, в том числі, можливо припустити, що можлива постановка питання призначення й проведення експертизи у межах провадження.

Вказане виходить за межі повноважень суду апеляційної інстанції, і є прерогативою суду першої інстанції.

Зазначене вище є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і є підставою безумовного скасування судового рішення суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід взяти до уваги підстави скасування оскаржуваного наразі вироку, створити належні умови для дотримання принципів об`єктивності, повноти, справедливості судового розгляду, рівності сторін, неупередженості та безсторонності, забезпечивши дотримання реалізації процесуальних прав всіма сторонами судового провадження у рівній мірі, з метою всебічного, повного з`ясування всіх обставин у кримінальному провадженні, дослідження всіх доказів у їх сукупності, надання їм належної оцінки, зваживши на всі докази, доводи і процесуальну позицію сторін рівнозначно, та постановити справедливе судове рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурорки у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 10.03.2023 стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у Монастирищенському районному суду Черкаської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4