Постанова

від 25.12.2024 по справі 420/7319/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 420/7319/23

адміністративне провадження № К/990/3997/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №420/7319/23

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради

до Південного офісу Держаудитслужби,

треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К»,

про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року (головуючий суддя: Левчук О.А.)

і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року (головуючий суддя: Коваль М.П., судді: Турецька І.О., Джабурія О.В.).

Установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У квітні 2023 року комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради (далі - «Лікарня») звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третіх осіб: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі - «ТОВ «Фабрика смаку»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (далі - «ТОВ «Ольга»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (далі - «ТОВ «Тонар К»), в якому просило суд:

визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30 березня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі UA-2022-12-26-019483-а, за результатом якого 30 березня 2023 року відповідачем складено, затверджено та в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі.

У вказаному Висновку встановлено порушення у процедурі закупівлі вимоги абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон»).

Позивач не погоджується з оспорюваним висновком відповідача в частині виявлених порушень, вважає його протиправним, безпідставним та таким, що порушує його права та законні інтереси.

З огляду на викладене, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом за для захисту свого порушеного права.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року, позов задоволено:

визнано протиправним і скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30 березня 2023 року.

Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що тендерною документацією чітко визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, та підтверджується оригіналом або копією договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та/або акту(ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що у складі тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» надано довідку б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі за підписом директора, згідно якої ТОВ «ТОНАР К» має довід виконання аналогічного договору, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області (договір № 6 від 30 січня 2020 року, ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги, який виконаний в повному обсязі, сума договору 2265342,00 грн), а також копію договору про закупівлю № 6 від 30 січня 2020 року, додаткових угод, актів виконаних робіт з надання послуги та лист-відгук Дальницької сільської ради.

Тож, суди попередніх інстанцій констатували, що тендерна документація, подана ТОВ «ТОНАР К» відповідає як вимогам тендерної документації позивача, так і вимогам чинного законодавства України, а тому відхилили посилання відповідача на порушення комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

У контексті аналізу порушення абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА» суди констатували, що отримані від ТОВ «ОЛЬГА» документи в повній мірі надавали позивачу встановити відповідність кваліфікаційному критерію наявність обладнання та матеріально - технічної бази, а також підтвердили відповідність ТОВ «ОЛЬГА» критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та про наявність підстав для відхилення пропозиції учасника тендера.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У січні 2024 року Південний офіс Держаудитслужби України подав касаційну скаргу на указані рішення суду першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року, й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Підставою касаційного оскарження судових рішень позивач вказує пункти 1 і 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»).

Так, позивач зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, сформованих у справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20, 260/2993/21 щодо визначення контролюючим органом способу усунення виявлених недоліків.

А також, скаржник зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, за відсутності висновку Верховного Суду щодо правозастосування абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах.

Ухвалою Верховного Суду від 6 лютого 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби України на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити рішення судів попередніх інстанцій у цій справі без змін, посилаючись на їхню законність і обґрунтованість. Разом з відзивом позивач подав клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Треті особи свого права на подання пояснень не використали. Згідно з довідкою про доставку електронного листа, копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К» отримали 8 лютого 2024 року о 02:53 год.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Протоколом засідання тендерного комітету комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на закупівлю «ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях).

26 грудня 2022 року Лікарнею в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів UA-2022-12-26-019483-a «Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги».

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга, ТОВ «Тонар К».

6 лютого 2023 року протоколом засідання тендерного комітету комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради допущено до аукціону ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга, ТОВ «Тонар К».

27 лютого 2023 року між комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради та ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга, ТОВ «Тонар К» укладено рамкову угоду, предметом якої є ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях).

22 березня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби видано наказ №67, в якому вказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, відкритих торгів за предметом закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а від 26 грудня 2022 року.

30 березня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а.

З указаного висновку вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей закупівель за рамковими угодами та їх укладення, затверджених Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15 вересня 2017 року № 1372, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 жовтня 2017 року за №1236/31104, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради на 2023 рік, оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника б/д б/н, оприлюднену в електронній системі закупівель 26 грудня 2022 року, тендерні пропозиції учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга, ТОВ «Тонар К», протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений в електронній системі закупівель 28 січня 2023 року, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 6 лютого 2023 року б/н, повідомлення про намір укласти рамкову угоду, оприлюднене в електронній системі закупівель 7 лютого 2023 року, укладену рамкову угоду від 27 лютого 2023 року б/н.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати: довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за наведеної Замовником формою, що підтверджується: - оригіналом або копією зазначеного договору; - оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором; - оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником. Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги. Учасником ТОВ «Тонар К» надано у складі тендерної пропозиції довідку б/д б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі (файл « 3.Кваліфікаційні документи (аналогічний договір).pdf», стор. 1), згідно з якою учасник повідомляє про наявність досвіду виконання одного аналогічного договору від 30.01.2020 № 6, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області, сума договору: 2 265 342,00 грн, інформація про виконання: виконаний в повному обсязі. Учасником ТОВ «Тонар К» на підтвердження зазначеної учасником у довідці б/д б/н інформації надано у складі тендерної пропозиції договір про закупівлю від 30 січня 2020 року № 6, додаткові угоди від 5 травня 2020 року № 1 та від 3 червня 2020 року № 2 до зазначеного договору, згідно з якими зменшено загальну вартість цього договору з 2 811 192,00 грн до 2 265 342,00 грн, відгук від Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області по зазначеному договору та акти виконаних робіт з надання послуги: б/д б/н за період 30-31 січня 2020 року на суму: 1 056,00 грн, б/д б/н за період 30-31 січня 2020 року на суму: 17 952,00 грн, б/д б/н за період 3-14 лютого 2020 року на суму: 5 214,00 грн, б/д б/н за період 3-14 лютого 2020 року на суму: 89 760,00 грн, б/д б/н за період 17-21 лютого 2020 року на суму: 3 758,00 грн, б/д б/н за період 17-21 лютого 2020 року на суму: 64 256,00 грн, б/д б/н за період 2-11 березня 2020 року на суму: 5 472,00 грн, б/д б/н за період 2-11 березня 2020 року на суму: 93 344,00 грн, б/д б/н за період 2-15 вересня 2020 року на суму: 8 024,00 грн, б/д б/н за період 2-15 вересня 2020 року на суму: 136 320,00 грн, б/д б/н за період 16-30 вересня 2020 року на суму: 8 710,00 грн, б/д б/н за період 16-30 вересня 2020 року на суму: 149 920,00 грн, б/д б/н за період 1-9 жовтня 2020 року на суму: 5 652,00 грн, б/д б/н за період 1-9 жовтня 2020 року на суму: 96 992,00 грн, б/д б/н за період 30 листопада 2020 року на суму: 628,00 грн, б/д б/н за період 30 листопада 2020 року на суму: 10 848,00, від 18 грудня 2020 року № 18 за період 1-14 грудня 2020 року № 3 834,00 грн, від 18 грудня 2020 року № 20 за період 15-29 грудня 2020 року на суму: 105 152,00 грн, від 21 грудня 2020 року № 19 за період 15-29 грудня 2020 року на суму: 6 048,00 грн, від 21 грудня 2020 року № 21 за період -14 грудня 2020 року на суму: 67 456,00 гривень. Водночас загальна сума за зазначеними актами виконаних робіт з надання послуги складає: 880 396,00 грн, чим не підтверджено інформацію, зазначену у довідці учасника б/д б/н, про виконання аналогічного договору від 30 січня 2020 року № 6 у повному обсязі, що не відповідає вимогам Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Отже, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Тонар К» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та допустив його до аукціону.

Також, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці. Учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 30), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, ОСОБА_1 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря. Також учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з тим оскільки учасником ТОВ «Ольга» визначено конкретний перелік працівників, які саме будуть залучені до надання послуг за предметом закупівлі, то він повинен підтвердити їх наявність згідно з умовами ТД Замовника. Проте відповідно до наданого учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 2 серпня 2021 року № 55-к ОСОБА_1 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Слід зазначити, що відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 липня 2010 року № 327 (далі КП), професія «кухар» відноситься до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 2 серпня 2021 року № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_1 .

Отже, учасником ТОВ «Ольга» не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, згідно з умовами ТД Замовника, чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

Також відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки. Учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 30), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 (один) водій автотранспортних засобів ОСОБА_2 . Також учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції стосовно ОСОБА_2 надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о ААЖ № 271793, особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ № 305398 та наказ (розпорядження) від 5 серпня 2021 року № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів. Водночас відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 травня 1993 року № 340 (із змінами), особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії. Посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами. Проте учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_2 , чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Отже, на порушення абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

Як зазначено у висновку від 30 березня 2023 року за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі, порушень не установлено.

Висновком від 30 березня 2023 року з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина третя статті 13 Закону).

За визначенням в статті 1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Статтею 41 Закону встановлені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частині перша статті 41 Закону).

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За правилами частини п`ятої статті статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених цією ж нормою.

Відповідно до частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

За змістом частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.

Так, судом встановлено, що позивачем разом з відзивом було подано клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 КАС України.

Так, відповідно до вимог частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Доводи вищевказаного клопотання зводяться до наявності у цій справі з урахуванням змісту спірних правовідносин виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для формування єдиної правозастосовчої практики, а відтак, на думку заявника, наявні підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Згідно з частиною першою статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

В силу частини другої статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується більшістю від складу суду, що розглядає справу.

За змістом наведених процесуальних норм, вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням змісту спірних правовідносин та їх предмету правового регулювання оцінює наявність виключної правової проблеми та необхідність передачі справи для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Проаналізувавши зазначені у клопотанні підстави, якими обґрунтована необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність у спірних відносинах виключної правової проблеми, такі правовідносини врегульовано нормами права та з урахуванням обставин цієї справи в повній мірі дозволяють вирішити спір. Окрім того, Верховний Суд наголошує, що частиною п`ятою статті 346 КАС України передбачено право суду, а не обов`язок стосовно передачі справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

Отже, колегія суддів Верховного Суду не вбачає процесуальних підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Повертаючись до обставин справи, що розглядається, варто зазначити, що спірні правовідносини у цій справі склались щодо (не)правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30 березня 2023 року, щодо встановлених порушень вимог абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком відповідач встановив, зокрема, порушення в процедурі закупівлі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглядаючи вказане порушення в контексті фактичних обставин цієї справи, варто зазначити про таке.

Відповідно до додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), яка складена і заповнена за формою, заведеною в додатку. Підтверджується оригіналом або копією зазначеного договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та/або акту(ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником.

Тобто, Тендерною документацією чітко визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, та підтверджується оригіналом або копією договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та/або акту(ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника.

Як встановили суди попередніх інстанцій у межах цієї справи у складі тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» надано довідку б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі за підписом директора, згідно якої ТОВ «ТОНАР К» має довід виконання аналогічного договору, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області (договір № 6 від 30 січня 2020 року, ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги, який виконаний в повному обсязі, сума договору 2265342,00 грн), а також копію договору про закупівлю № 6 від 30 січня 2020 року, додаткових угод, актів виконаних робіт з надання послуги та лист-відгук Дальницької сільської ради.

Статтею 31 Закону передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема абзацом третім пункту 2 частини першої статті 31 Закону, є невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому абзацом першим частини третьої статті 22 Закону обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з цим варто зазначити, що абзац шостий підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У справі, що розглядається, замовник передбачив обов`язок для учасника надати, зокрема, довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, та підтверджується оригіналом або копією договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та/або акту(ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника.

У справі встановлено та матеріалами справи підтверджено, що учасник ТОВ «ТОНАР К» надав необхідну довідку з підтверджуючими документами.

Доводи відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ТОНАР К» вимогам тендерної документації з огляду на те, що загальна сума за поданими актами виконаних робіт з надання послуги складає: 880 396,00 грн, чим не підтверджено інформацію, зазначену у довідці учасника б/д б/н, про виконання аналогічного договору від 30 січня 2020 року № 6 у повному обсязі, а також неподання всіх актів виконаних робіт до цього договору, що не відповідає вимогам Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, суди попередніх інстанцій вірно відхилили.

Адже, відповідність документів, поданих ТОВ «ТОНАР К» на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт та послуг підтверджена іншими документами, які надавались, а саме: копіями актів виконаних робіт до договору від 30 січня 2020 року №6, а також самим договором, листом-відгуком Дальницької сільської ради від 5 січня 2021 року № 17.

Подання цих документів, а також довідки, яка вимагалась підтверджує достатньо і повно відповідність ТОВ «ТОНАР К» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не створює підґрунтя до порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім зазначеного, відповідач встановив порушення абзаців другого і третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга».

Згідно додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання та матеріально - технічної бази надається довідка в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявне обладнання, виробничі та складські приміщення, з зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування, які учасник використовує для ведення господарської діяльності. Для підтвердження інформації, що викладена у довідці надаються наступні документи, зокрема, документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

Варто зауважити, що Верховним Судом вже аналізувались подані ТОВ «Ольга» документи, на відповідність встановленому кваліфікаційному критерію крізь призму відповідності кваліфікаційним критеріям.

Так, у постанові Верховного Суду від 29 листопада 2023 року у справі №420/3555/23, аналізувався аналогічний висновок контролюючого органу щодо моніторингу закупівлі проведеної тим самим замовником щодо тих самих переможців закупівлі, у контексті неподання у складі тендерної пропозиції документів водіїв, які підтверджують право керування транспортними засобами.

У вказаній справи Верховний Суд дійшов висновку, що контролюючий орган фактично змінює зміст тендерної документації замовника, адже останнім не встановлювався обов`язок надання учасниками посвідчення водія.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій у межах цієї справи встановлено, що ТОВ «Ольга» на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у цій частині надано замовнику наказ (розпорядження) № 57-к від 5 серпня 2021 року про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів про прийняття ОСОБА_2 на роботу на посаду водія автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності ОСОБА_2 до керування транспортних засобом, особистої медичної книжки, медичної картки огляду особи для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності за станом здоров`я.

Згідно медичної довідки щодо придатності до керування транспортних засобом, ОСОБА_2 придатний до керування транспортним засобом категорії А1, А, ВІ, В, СІ, С.

Таким чином, отримані від ТОВ «Ольга» документи в повній мірі надавали позивачу комунальному некомерційному підприємству «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради встановити відповідність кваліфікаційному критерію наявність обладнання та матеріально - технічної бази.

Тому, Суд не приймає до уваги посилання скаржника на те, що у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами (посвідчення водія), як на підставу для обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга», оскільки тендерною документацією позивача не встановлено чіткої вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія.

Зі змісту оскаржуваного висновку висновується, що відповідач встановив невідповідність ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям з огляду на надання ним у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 2 серпня 2021 року № 55-к, згідно з яким ОСОБА_1 призначена на посаду завідувача виробництвом (Код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній в довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та не дотримано вимоги додатка № 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Відповідно до додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору надається довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо). Копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

Як встановили суди попередніх інстанцій у цій справі у складі тендерної документації ТОВ «Ольга» надано довідку б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, згідно якої загальна кількість працівників, залучених для постачання товару згідно предмета закупівлі - 6 працівників: директор - ОСОБА_3 , технолог - ОСОБА_4, кухар - ОСОБА_5, кухар - ОСОБА_1, кухонний робітник - ОСОБА_6, водій - ОСОБА_2 .

Згідно із наказом (розпорядженням) № 55-к від 2 серпня 2021 року ОСОБА_1 прийнята на роботу в ТОВ «Ольга» на посаду завідувач виробництва.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що завідувач виробництва окрім організаційних функцій за посадою має здатність здійснювати робочі функції кухаря у разі такої потреби, адже за своєю посадою завідувач виробництва має необхідні практичні навички кухонної справи, що підтверджується матеріалами справи.

Отже, за таких умов суди попередніх інстанцій констатували, що ОСОБА_1 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації замовника.

Саме у такий площині вирішив спірне питання також і Верховний Суд у постанові від 29 листопада 2023 року у справі №420/3555/23, яким аналізувались аналогічні обставини в контексті відповідності ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям, висновки якого мають бути враховані при вирішенні цієї справи.

Отже, суди попередніх інстанцій вірно відхили доводи відповідача про порушення комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга».

Встановивши протиправність оскаржуваного висновку, Верховний Суд не аналізує доводи скаржника щодо неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, сформованих у справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20, 260/2993/21 щодо визначення контролюючим органом способу усунення виявлених недоліків.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні клопотання Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради про передачу справи № 420/7319/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2023 року у справі №420/7319/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

…………………………….

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.Г. Загороднюк

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду