Постанова

від 26.12.2024 по справі 400/10683/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/10683/23

Перша інстанція суддя Брагар В. С.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідачаЯковлєва О.В.,

суддівЄщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ-ПРОЗОРО» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року, у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «ЖИТЛОВО-ЕКСПУАТАЦІЙНЕ ОБ`ЄДНАННЯ» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «СТ-ПРОЗОРО», про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Комунальне підприємство «ЖИТЛОВО-ЕКСПУАТАЦІЙНЕ ОБ`ЄДНАННЯ» звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 03 серпня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-15-013436-а.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням третьою особою подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить частково скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов в частині скасування зобов`язальної частини оскаржуваного висновку.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про залишення без задоволення позовних вимог, так як оскаржуваний висновок не відповідає ЗУ «Про публічні закупівлі», а як наслідок є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, в апеляційній скарзі зазначається, що суб`єкт владних повноважень не може зобов`язувати позивача розірвати укладений господарський договір, так як відповідний договір наразі є виконаним.

В свою чергу, відповідачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову, так як у межах спірних правовідносин ним не порушено вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» при формуванні оскаржуваного висновку.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 15 травня 2023 року КП «ЖЕО» оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-05-15-013436-а.

При цьому, 23 травня 2023 року уповноваженою особою з публічних закупівель КП «ЖЕО» прийнято протокольне рішення, яким внесено зміни до тендерної документації шляхом затвердження нової редакції тендерної документації.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій учасників від 29 травня 2023 року, найбільш економічно вигідною пропозицією (за ціною) виявилась пропозиція ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», за результатами розгляду якої, уповноваженою особою з публічних закупівель КП «ЖЕО» прийнято рішення визначити ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» переможцем та оприлюднено рішення про намір укласти договір про закупівлю.

В свою чергу, 08 червня 2023 року між КП «ЖЕО» та ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» укладено договір про закупівлю № 105.

Між тим, 31 липня 2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області видано наказ № 64-3 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури № UA-2023-05-15-013436-а, яка проведена КП «ЖЕО».

За результатами проведення процедури відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 серпня 2023 року, відповідно до якого встановлено порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про відмову в задоволенні позову, так як контролюючим органом не доведено правомірності оскаржуваного рішення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно ч. 6 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, згідно п. 3-7 розділу X ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178).

Згідно п. 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно пп. 3 п. 47 Особливостей № 1178, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

При цьому, згідно пп. 2 п. 44 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно пп. 3 п. 44 Особливостей № 1178, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Крім того, згідно п. 1 розділу І Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що затверджено рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09 лютого 2018 року № 166 (далі - Положення № 166), це Положення визначає порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), та надання відомостей з нього.

Згідно п. 2 розділу І Положення № 166, реєстр - електронна база даних, яка містить відомості про осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Згідно п. 10 розділу ІІІ Положення № 166, інформаційна довідка з Реєстру (далі - довідка) - документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в Реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення.

Згідно п. 11 розділу ІІІ Положення № 166, довідка може бути сформована будь-яким зареєстрованим користувачем стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його кваліфікованому електронному підписі.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-15-013436-a, який затверджено 03 серпня 2023 року.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відмову в задоволенні позову, у межах доводів та вимог апеляційної скарги третьої особи, а також надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, у додатку № 1 до тендерної документації, затвердженої уповноваженою особою позивача, встановлено перелік документів, які має надати переможець торгів на підтвердження відповідності вимогам п. 44 Особливостей № 1178.

Згідно пп. 1 п. 4.1 додатку № 1 до тендерної документації, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі; довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача.

Між тим, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 02 червня 2023 року, а тому колегія суддів вважає, що 06 червня 2023 року було останнім днем оприлюднення в електронній системі закупівель інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Проте, всупереч вимогам тендерної документації, відповідні довідки оприлюднено лише 08 червня 2023 року, тобто в день укладення з ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» договору закупівлі.

Між тим, як вбачається з вищевикладених норм матеріального права, ненадання зазначеної інформації у встановлені строки є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Вказаний висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 27 липня 2023 року (справа № 420/16485/22).

Крім того, відповідно до підпункту 3.3 додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу, що гарантійний термін на трактор та навісне обладнання має складати не менше 3 років або 1500 мотогодин.

В підпункті 9.4 проекту договору про закупівлю (додаток 4 до тендерної документації) зазначено, що гарантійні зобов`язання постачальника на товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на товар, та не можуть бути меншими 36 (тридцять шість) місяців або 1500 мотогодин з дати пуску товару в експлуатацію.

З іншого боку, відповідно до умов підпункту 9.4 укладеного договору про закупівлю № 105 від 08 червня 2023 року, вже передбачено, що гарантійні зобов`язання постачальника на товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на товар, та не можуть бути меншими 12 (дванадцять) місяців або 1000 мотогодин з дати пуску товару в експлуатацію.

Тобто, сторонами укладено договір закупівлі з іншими умовами, ніж ті, що передбачались тендерною документацією.

Враховуючи викладене, а саме два підтверджені порушення вимог тендерної документації, колегія суддів погоджується з доводами суб`єкта владних повноважень про те, що КП «ЖЕО» у межах спірних правовідносин мало відхилити тендерну пропозицію ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», а не укладати з останнім договір закупівлі № 105 від 08 червня 2023 року.

Між тим, колегія суддів вважає помилковими доводи апелянта про те, що оскаржуваний висновок підлягає скасуванню у зв`язку з фактом виконання договору № 105 від 08 червня 2023 року.

В даному випадку, колегія суддів зазначає, що правомірність висновку контролюючого органу про виявлені порушення перевіряється станом на момент проведення процедури закупівлі та укладення договору закупівлі, а тому факт його виконання не впливає на правомірність оскаржуваного висновку.

Зазначений висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 травня 2022 року (справа № 520/258/20).

З іншого боку, щодо обраного контролюючим органом способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає, що укладання договорів закупівлі є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому невиконання позивачем вимог законодавства у спірних правовідносинах та безпідставне прийняття пропозиції третьої особи свідчить про те, що позивач не мав права укладати відповідний договір закупівлі.

Між тим, в оскаржуваному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ЗУ «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В свою чергу, колегія суддві зазначає, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно ч. 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ч. 5 статті 216 ЦК України, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

В даному випадку, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, суб`єкт владних повноважень конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Зазначений висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 01 лютого 2024 року (справа № 640/18786/22), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20).

З іншого боку, враховуючи суттєвість виявлених у ході моніторингу закупівлі порушень, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права не допущено.

Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «СТ-ПРОЗОРО» залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року - без змін.

Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «СТ-ПРОЗОРО».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач О.В. ЯковлєвСудді О.В. Єщенко А.В. Крусян