Окрема думка

від 24.12.2024 по справі 420/15496/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

О К Р Е М А Д У М К А

24 грудня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/15496/24

По справі за апеляційною скаргою Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2024 апеляційна скарга Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області залишена без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року по справі № 420/15496/24 - залишено без змін.

Із законністю постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2024 не погоджуюсь з огляду на таке.

Залишаючи апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року по справі № 420/15496/24 без змін, суд апеляційної інстанції виходив з того, що надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни, вид якої - тверда, учасником не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Апеляційний суд також дійшов висновку, що не зазначення назви навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід не підпадає під опис та приклади формальних помилок, наведених у Наказі №710 та у тендерній документації Замовника. Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає/не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Враховуючи інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 26.03.2024 № 12-03-26, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, апеляційний суд зазначив, що учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Апеляційний суд наголосив, що визначення відповідальної особи на будівництві (виконроба) саме працівником підприємства має на меті, що вся відповідальність за такий вид діяльності була за переможцем. Визначення переможцем особи , яка відповідальна на будівництві (виконроба) на підставі цивільно-правової угоди нівелює такі вимоги, оскільки виконання таких робіт пов`язаних із фактором безпосередньої небезпеки при здійснення будівництва.

Вважаю застосування у справі №420/15496/24 зазначених висновків помилковим з огляду на таке.

Щодо висновків апеляційного суду, що надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунку, вид якої-тверда, учасником не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД., зазначаю таке.

Відповідно до вимог статей 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у ТД зазначено, що Договірна ціна є динамічна.

Проте, Проектом Договору, не передбачено якою має бути Договірна ціна (тверда чи динамічна).

Також, з договору № 19/04-9, вбачається порядок внесення договірної ціни, який застосовується саме до динамічної договірної ціни.

Тобто, замовником у вимогах до закупівлі чітко встановлено вид договірної ціни вартості закупівлі: динамічна.

Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Згідно з Постановою №668, приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві: Настанова з визначення вартості будівництва (далі Настанова №281) та Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Згідно п. 5.31 Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

З огляду на наведене, вважаю, що Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області договірну ціну було розраховано саме як динамічну відповідно до вимог ТД.

Зазначене свідчить про фактичну технічну описку договірної ціни.

Також, договірна ціна за умовами даної закупівлі не може бути твердою, бо умовами проекту договору (додаток до тендерної документації), які не можуть змінюватись під час укладання договору про закупівлю, встановлено інше і чітко визначено, що договірна ціна є динамічною.

Отже замовник, виходячи з вищевказаного, зазначає, що договірна ціна за результатами закупівлі не може остаточно визначатись при укладанні договору, бо замовником в умовах проекту договору (додаток до тендерної документації) вже чітко обумовлено, що договірна ціна має бути динамічною.

З огляду на викладене, укладення договірної ціни із зазначенням виду ціни «тверда» не відповідала би приписам ТД (Додатку) та договору, який сторони не мали прав змінювати, які передбачають саме вид ціни як динамічної.

Таким чином, допущення формальної (несуттєвої) помилки не є підставою для відхилення чи встановлення невідповідності.

При цьому, саме ціна є істотною умовою договору, а не її вид. У підписаному договорі чітко визначені умови зміни ціни з якими переможець попередньо погодився під час участі у закупівлі.

Зазначення переможцем у тендерній пропозиції договірної ціни «тверда» замість «динамічна» не свідчить про невідповідність умов Договору змісту тендерної пропозиції переможця.

Таким чином, встановлений відповідачем недолік не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 року по справі № 520/646/19.

Стосовно визначення у відповідній довідці навчального закладу, в межах якого працівником отримано освіту, наголошую на такому.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції дійшли помилкового висновку про те, що Перелік формальних помилок, який було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» є вичерпним, адже документ такого зазначення не містить.

Беручи до уваги те, що послуги та/або товари, що є предметом можливої закупівлі, можуть мати величезний спектр, зазначаю, що обмеження формальних помилок до 12 представлених у наказі не може мати вичерпний характер. Наказ №710 слід використовувати як приклад помилок або групи помилок, в межах яких можуть траплятись непорозуміння, однак обмежуватись лише цим переліком не є вірним.

У цьому аспекті, висновок апеляційного суду про те, що Наказ № 710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника, є невірним трактуванням цитованого Наказу.

Більше того, відповідачем безпідставно кваліфіковано «невизначення» частини інформації у документі, що фактично відбулось, категорією «відсутність інформації», яка впливає / не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідності уникнення надмірного формалізму. Так, у справіv. France, заява № 35787/03, рішення від 26.07.2007, пункт 29 Суд вказав, що застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства..

Також, у постанові Верховного Суду від 1 листопада 2022 року у справі № 640/6452/19 вказано наступне: …під час оцінки рішень суб`єктів владних повноважень на їх відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суди повинні уникати надмірного формалізму, а констатуючи порушення відповідачем процедури розгляду справи про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства у сфері праці, також перевірити доводи позивача щодо суті виявлених під час проведення інспекційного відвідування порушень законодавства у сфері праці.

Надаючи оцінку обставинам справи № 320/1510/20, Верховний Суд у постанові від 27 вересня 2022 року наголосив на протиправності невідступного слідування та надмірно формального і суворого (бюрократичного) застосування вимог процесуальних (процедурних) норм без врахування: їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.

Верховний Суд також сформулював правовий висновок, відповідно до якого формальні неточності у процедурі підготовки та оприлюднення проєкту генерального плану населеного пункту слід оцінювати з урахуванням всіх обставин справи, у сукупності із суспільною важливість оскаржуваного рішення та метою, на досягнення якої воно спрямовано, а також необхідністю досягнення балансу між інтересами позивача та інтересами територіальної громади, на захист яких прийнято оскаржуване рішення.

На моє переконання, у даній ситуації, значущим є не визначення всіх формальних реквізитів документу, а фактична наявність підтвердження кваліфікації працівників учасника, стосовно чого порушень відповідачем встановлено не було.

Стосовно висновків апеляційного суду, що учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, зазначаю таке.

Так, вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основним/неосновним місцем роботи, так і на підставі цивільно-правових угод. Тому наведену Відповідачем вимогу Додатка 2 до Тендерної документації не можна розглядати як вимогу лише до штатних працівників, оскільки це є дискримінацією, що обмежує коло учасників.

Стосовно відсутності відповідальної особи зі штату осіб учасника як встановленого порушення зазначаю таке.

Перш за все, слід наголосити, що тендерна документація не містить вимоги щодо встановлення відповідальної особи саме зі штату осіб учасника.

Так, відповідна примітка мітиться у додатку №2 до тендерної документації, де вказано наступне: Учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб Учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

Хоча це і не пряма вимога, але вона виконана третьою особою у повному обсязі, а саме ФОП ОСОБА_1 надано шаблон такого наказу.

Звертаю особливу увагу на те, що наданню підлягав шаблон наказу із визначенням всіх необхідних реквізитів, зокрема таких як: за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, - а не фактичний наказ про покладання обов`язків на ту чи іншу особу.

У даному аспекті посилання апеляційного суду на необхідність визначення особи зі штату учасника фактично не визначено у тендерній документації, а тому встановлення невідповідності такій вимозі відсутнє.

У законодавстві відсутнє тлумачення поняття штат, а тому його не можна ототожнювати виключно із особами, що перебувають у трудових відносинах з учасником, і обмежувати ними.

На мою думку, учасником дотримано вимоги тендеру щодо встановлення динамічної тендерної пропозиції, а визначення у договорі тип договірної ціни тверда стосується інших відносин після визначення переможця конкурсу; невстановлення у довідці назви навчального закладу носить формальний характер і не впливає на фактичне визначення кваліфікації працівників учасника; на підтвердження вимоги про надання витягу з ЄДР учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу, який містить всю необхідну інформацію та відповідає меті вимоги тендерної документації; замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути призначена із штатних працівників. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи, так і на підставі цивільно-правових угод.

Отже, суд апеляційної інстанції, за відсутності фактичних обставин для необхідності відхилення тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, неправильно застосував норми матеріального права, помилково залишив апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вважаю, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року по справі № 420/15496/24 мало бути скасоване апеляційним судом з ухваленням відповідного судового рішення про задоволення позову.

Суддя С.Д. Домусчі