Постанова

від 06.01.2025 по справі 560/3812/24

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/3812/24

Головуючий у 1-й інстанції: Божук Д.А.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

06 січня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Сторчака В. Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Зіньківської сільської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача-акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління по газифікації" Хмельницького району Хмельницької області до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Зіньківська сільська рада, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача-акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління по газифікації" Хмельницького району Хмельницької області звернулася до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі (код ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) Нове будівництво зовнішніх мереж питного водопроводу вул. М. Грушевського, Садова, Героїв Крут, Кармелюка с.Станіславівка Хмельницького району Хмельницької області, оголошення UА-2023-11-21-009947-а.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 липня 2024 року позов задоволено частково:

-визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 01.03.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-21-009947-a.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Зіньківською сільською радою Хмельницького району Хмельницької області проведено відкриті торги на закупівлю робіт (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) Нове будівництво зовнішніх мереж питного водопроводу вул. М. Грушевського, Садова, Героїв Крут, Кармелюка с. Станіславівка Хмельницького району Хмельницької області, оголошення в системі Prozorro UA-2023-11-21-009947-a.

За результатами процедури закупівлі 06 грудня 2023 року між Зіньківською сільською радою (Замовник) та АТ Будівельно-монтажне управління по газифікації (Підрядник) підписано договір про закупівлю робіт №240 на суму 2 269 240,62 грн. з ПДВ.

Згідно наказу від 15.02.2024 № 18-3 Про початок моніторингу процедур закупівель, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області розпочато моніторинг процедури закупівлі.

01 березня 2024 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-21-009947-a.

У висновку зазначено про те, що відповідно до вимог пункту 1 розділу 2 Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (далі Довідка) додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження інформації щодо наявності працівників, яка міститься в Довідці, учаснику необхідно у складі пропозиції надати копії трудових книжок (витягів із трудових книжок) або копії наказів про призначення на посаду, або інших документів, які підтверджують наявність трудових правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Проте, учасник тендерної пропозиції - АТ "Будівельно-монтажне управління по газифікації" надав скан-копію витягу з трудової книжки тракториста машиніста ОСОБА_1 , інформація про якого зазначена у довідці, яка не містить інформацію про місце роботи ОСОБА_1 , що не підтверджує наявність трудових відносин з учасником.

Згідно з поясненнями Замовника, наданими 22.02.2024 та 29.02.2024 в електронній системі закупівель, встановлено, що Замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника АТ "Будівельно-монтажне управління по газифікації" виявив невідповідність в інформації та/або документах, що подані ним у його тендерній пропозиції, та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, але не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення такої невідповідності у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Крім цього, аналізом питання дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю встановлено, що договір підряду від 06.12.2023 № 240, укладений з АТ "Будівельно-монтажне управління по газифікації", не містить види та обсяги робіт, що підлягають виконанню.

Згідно з частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України договір від 14.12.2023 № 102 є договором підряду, оскільки одна сторона (підрядник АТ БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ) зобов`язується виконати роботи з нового будівництва зовнішніх мереж питного водопроводу вул. М. Грушевського, Садова, Героїв Крут, Кармелюка с. Станіславівка Хмельницького району Хмельницької області ДК 021:2015: 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт за завданням другої сторони, а замовник, Зіньківська сільська рада, зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до пункту 15 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668, у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Абзацом першим пункту 17 Особливостей встановлено, що договір про закупівлю за результатами проведеної процедури закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону.

Таким чином, договір від 06.12.2023 № 240 укладений не у відповідності до норм Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема не містить види та обсяги робіт, чим порушено вимоги пункту 17 Особливостей та частини першої статті 41 Закону.

Отже, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 43 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю встановлено порушення абзацу першого пункту 17 Особливостей та частини першої статті 41 Закону №922. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про часткову обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII зазначеноо, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За правилами частини 19 статті 8 Закону N 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Спірні правовідносини у даній справі виникли у зв`язку із оскарженням висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі (код ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт) Нове будівництво зовнішніх мереж питного водопроводу вул. М. Грушевського, Садова, Героїв Крут, Кармелюка с.Станіславівка Хмельницького району Хмельницької області UА-2023-11-21-009947-а.

З матеріалів справи слідує, що за результатами моніторингу закупівлі відповідачем виявлено порушення позивачем зокрема вимог пункту 43 Особливостей.

Так, у пункті 43 Особливостей визначено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/ або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (далі Довідка) додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження інформації щодо наявності працівників, яка міститься в Довідці, учаснику необхідно у складі пропозиції надати копії трудових книжок (витягів із трудових книжок) або копії наказів про призначення на посаду, або інших документів, які підтверджують наявність трудових правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Проте, як встановлено під час проведення моніторингу закупівлі посадовими особами Управління Північного офісу Держаудитслужби, учасник тендерної пропозиції-АТ «БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ» (далі АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ») надав сканкопію витягу з трудової книжки тракториста-машиніста ОСОБА_1 , інформація про якого зазначена у Довідці, яка не містить інформацію про місце роботи ОСОБА_1 , що не підтверджує наявність трудових відносин з учасником.

Як вказує відповідач, виявлений факт мав бути підставою для повідомлення АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ» з вимогою про усунення невідповідності в електронній системі закупівель, як це визначено Особливостями. Тобто, Замовник, виявивши в тендерній пропозиції учасника АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ» невідповідність в документах та не надавши йому можливості на виправлення невідповідностей, не дотримався норми пункту 43 Особливостей, який носить імперативний характер. Замовник повинен надавати учаснику можливість усунути невідповідності. Це не право, а безпосередній його обов`язок уважно та ретельно перевіряти тендеру пропозицію і у випадку виявлення невідповідностей надавати учаснику час на їхнє усунення.

В свою чергу позивачем зазначено, що учасник АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ» у складі тендерної пропозиції надав витяг із трудової книжки щодо працівника ОСОБА_1 із належним чином завіреною копією наданого витягу, з відбитком печатки організації, що підтверджує вірність копії та належність трудових відносин працівника ОСОБА_1 з учасником закупівлі АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ». Однак, відбиток печатки організації, що підтверджує вірність копії, не може свідчити про наявність трудових відносин працівника ОСОБА_1 з учасником торгів, оскільки витяг з трудової книжки не містить інформації, що такий працівник працює саме в учасника закупівлі - АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ».

Поряд з цим колегія суддів вказує на те, що відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, у графі 3розділу «Відомості про роботу» як заголовок пишеться повне найменування підприємства.

Між тим, наданий у складі тендерної пропозиції витяг із трудової книжки ОСОБА_1 складається із першої сторінки та розвороту 10,11 сторінок, а на цих сторінках немає запису про місце роботи. Під час надання тендерної пропозиції учасникові АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ» доцільно було б надати додаткові аркуші сторінок з трудової книжки ОСОБА_1 , де було б вказане його місце роботи, але цього не було зроблено.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з твердженнями відповідача, що хоча наданий у складі тендерної пропозиції витяг з трудової книжки і є належно завіреним, однак не містить необхідних відомостей.

Отже, Замовник, перевіряючи тендерну пропозицію, мав би надати можливість виправити вказану невідповідність та упевнитися де саме працює ОСОБА_1 машиністом екскаватора, однак цього не зробив.

Таким чином, позивачем, в порушення вимог пункту 43 Особливостей не розміщено в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, під час розгляду тендерної пропозиції учасника АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ».

Відносно виявлених Держаудитслужбою порушень абзацу першого пункту 17 Особливостей та частини першої статті 41 Закону № 922, необхідно вказати на наступне.

Абзацом першим пункту 17 Особливостей встановлено, що договір про закупівлю за результатами проведеної процедури закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону № 922, крім частин другої-п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону № 922 та цих особливостей.

За змістом частини першої статті 41 Закону № 922, Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, відповідачем встановлено, що договір підряду від 06.12.2023 № 240, укладений позивачем з АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ», не містить видів та обсягів робіт, що підлягають виконанню.

Відповідно до пункту 16 вказаного договору додатками до договору є: «Договірна ціна» (додаток 1), «Календарний графік виконання робіт» (додаток 2), «План фінансування будівництва» (додаток 3), але і вони не містять види та обсяги робіт.

Виходячи із приписів ст. 837 ЦК України договір від 14.12.2023 № 102 є договором підряду, оскільки одна сторона (підрядник - АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ») зобов`язується виконати роботи з нового будівництва зовнішніх мереж питного водопроводу вул. М. Грушевського, Садова, Героїв Крут, Кармелюка с.Станіславівка Хмельницького району Хмельницької області «ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт» за завданням другої сторони, а замовник Зіньківська сільська рада-прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 318 ГК України закріплено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

За змістом частини другої статті 318 ГК України, договір підряду укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

За правилами пункту 15 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668, у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору

Пунктом 3 Типового договору підряду в капітальному будівництві, затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3 встановлено, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору.

В свою чергу, ст. 844 ЦК України передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Статтею 638 ЦК України врегульовано, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди.

Поряд з цим ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи відповідача в тій частині, що договір від 06.12.2023 № 240 укладений в порушення норм ЦК України та ГК України та пункту 17 Особливостей.

Слід зазначити, що Зіньківська сільська рада у позовній заяві вказує на те, що 21.02.2024 між Замовником і АТ «БМУ ПО ГАЗИФІКАЦІЇ» укладено додаткову угоду № 1, якою договір від 06.12.2023 № 240 доповнено локальними кошторисами.

Проте, як підставно зауважено відповідачем, зазначена додаткова угода від 21.02.2024 № 1 була укладена вже під час проведення моніторингу закупівлі (після того, як в електронній системі закупівель 19.02.2024 поставлено питання щодо відсутності у договорі видів та обсягів робіт).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає правомірним Висновок відповідача в частині встановлених під час моніторингу порушень.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.5 ч.7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп.14 п.6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує надалі не допускати таких порушень та відповідною до ч.8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п.54 ч. ст.8 Закону України України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане кореспондується з пункту 3 Розділу ІІІ Порядку № 552.

Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552.

З вказаного слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Так, в оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача надалі не допускати виявлених порушень.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснювати позивач, які б були спрямовані на уникнення нових порушень під час проведення подібних процедур закупівель.

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21 та від 30 листопада 2023 року у справі № 160/20811/22, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковими доводи позивача про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 10 жовтня 2024 року (справа №120/7003/22).

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного висновку та наявність підстав для його скасування.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317КАС Українипідставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 липня 2024 року скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С. Судді Гонтарук В. М. Сторчак В. Ю.