Рішення

від 13.01.2025 по справі 400/9281/24

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2025 р. № 400/9281/24 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Дерев`янко Л.Л. за участю секретаря судового засідання Бєлякової М.Д. розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомЗакладу професійної (професійно-технічної) освіти "Новоодеський професійний коледж", вул. Центральна, 218,м. Нова Одеса,Миколаївський р-н, Миколаївська обл.,56602,

до відповідачаПівденного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42А,м. Миколаїв,54005,

треті особиТовариство з обмеженою відповідальністю "РЕСТЕКВІП", просп. Курбаса Леся, 2Г,м. Київ,03148,

провизнання протиправним та скасування висновку від 18.09.2024 №UA-2024-08-08-000820-a,

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Закладу професійної (професійно-технічної) освіти «Новоодеський професійний коледж» (далі Позивач) до управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі Відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рестеквіп» (далі третя особа), в якій позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області № UA-2024-08-08-000820-a від 18.09.2024.

Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі на електронному майданчику Prozorro було опубліковано висновок, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого під час моніторингу порушення шляхом розірвання договору, укладеного між позивачем і ТОВ «Рестеквіп». Висновок мотивовано тим, що учасник закупівлі ТОВ «Рестеквіп» не надав в складі тендерної пропозиції всіх необхідних документів, а саме сертифікатів відповідності на обладнання, відтак, така пропозиція підлягала відхиленню позивачем, чого зроблено не було. Позивач вважає зазначений висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на те, що, як індивідуальний акт, він не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки прийнятий без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Позивач вважає такими обставинами, зокрема, те, що позивач встановив відсутність документів про якість вже після завершення торгів, така відсутність була наслідком технічного збою, в подальшому, ще до укладання договору, документи на підтвердження якості були надані постачальником позивачу. Також позивач стверджує, що оскаржуваний висновок не узгоджується і з критерієм пропорційності, так як принципи державних закупівель порушено не було, натомість задоволення вимоги розірвати договір від 03.09.2024 №000820-а між позивачем і третьою особою матиме негативні наслідки для репутації позивача та призведе до значних втрат сторін договору. На думку позивача, такі наслідки є неспівмірними з виявленими недоліками. Крім того, позивач, посилаючись на норми Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, зазначає про відсутність правових підстав для розірвання договору. Просить позов задовольнити.

Ухвалою від 07.10.2024 року відкрито загальне позовне провадження, встановлено строки для подання сторонам заяв по суті, призначено підготовче судове засідання на 04.11.2024.

Відповідач проти позову заперечив, у відзиві, який надійшов до суду 24.10.2024, зазначив, що позивач протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки в складі тендерної пропозиції були відсутні висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи або декларації або сертифіката відповідності на певне обладнання. Відповідач зауважує, що посилання позивача на технічний збій під час завантаження документів не підтверджено доданими до позову документами. Відповідач піддає сумніву твердження позивача про те що розірвання договору від 03.09.2024 №000820-а може спричинити зупинення навчального процесу, оскільки сторони договору погодили продовження строку поставки товарів, що свідчить, що таке зупинення можливо через нездатність постачальника своєчасно виконати зобов`язання. Відповідач зазначає, що відхилення тендерної пропозиції було обов`язком замовника закупівлі (позивача), а не його правом. Щодо способу усунення порушення, а саме шляхом розірвання договору від 03.09.2024 №000820-а, відповідач наполягає, що він має повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень, а саме шляхом припинення зобов`язання за договором. Відповідач зазначає, що такий спосіб направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Просить у задоволенні позову відмовити.

Третя особа в поясненнях від 23.10.2024 підтримала позовні вимоги. Пояснення містять посилання на те, що договір від 03.09.2024 №000820-а сторонами майже виконано. При цьому розірвання договору матиме негативні наслідки для обох сторін та грубо порушить права та інтереси ТОВ «Рестиквіп». Також товариство вважає, що в даному випадку відсутні будь-які правові підстави для дострокового розірвання договору, визначені господарським та цивільним законодавством, та заперечує проти розірвання договору.

Позивач скористався своїм правом на відповідь на відзив, в якій не погодився з аргументами відповідача про те що надання учасником документів про якість товару безпосередньо замовнику є порушенням процедури закупівлі. Позивач зауважує, що надання переможцем торгів зазначеної інформації в паперовому вигляді не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, не є порушенням проведення процедур закупівлі. Також позивач спростовує можливість визнання договору нікчемним в даному випадку з посиланням на ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

В запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначає, що у позивача були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю від 03.09.2024 №000820-а, з чого випливає зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання цього договору. Також відповідач звернув увагу, що спірний висновок оприлюднений 18.09.2024, а першу поставку третя особа здійснила 25.09.2024 тобто через тиждень після отримання позивачем висновку.

В підготовче судове засідання 04.11.2024 з`явились представники позивача і відповідача. Третя особа направила до суду клопотання про розгляд справи за відсутності її представника.

В підготовчому судовому засіданні суд з`ясував питання, вирішення яких передбачено в межах підготовчого провадження.

Ухвалою від 04.11.2024 підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 25.11.2024.

В судове засідання 25.11.2024 з`явились представники позивача і відповідача, які підтримали свої правові позиції і надали пояснення по суті справи.

В судовому засіданні оголошено перерву до 28.11.2024.

28.11.2024 судове засідання не відбулось в зв`язку з знеструмленням приміщення Миколаївського окружного адміністративного суду з 06.00 до 19.00 в результаті масованої ракетно-дронової атаки на енергосистему України.

В період з 16.12.2024 по 30.12.2024 суддя Дерев`янко Л.Л. перебувала у відпустці.

13.01.2024 в судовому засіданні за участю представників позивача і відповідача справу розглянуто, оголошено вступну і резолютивну частину рішення.

Дослідивши надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив такі фактичні обставини та зміст спірних правовідносин.

08.08.2024 на електронному майданчику Prozorro за посиланням https://proz.orro.gov.iia/tencier/UA-2024-08-08-000820-a позивачем як замовником закупівлі було опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі (відкриті торги з особливостями) № UA-2024-08-08-000820- а ДК 021:2015 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування». Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 16.08.2024.

Тендерна документація містить вимогу до учасників закупівлі надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Зокрема, відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 «Інші умови» додатку 2 «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати технічну специфікацію на товар у вигляді порівняльної таблиці де обов`язково зазначається найменування виробника та/або торгової марки, моделі (за наявності) та країна походження товару по кожній номенклатурній позиції предмета закупівлі.

Пунктом 2.2 пункту 2 «Інші умови» додатку 2 «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати «оригінали або копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи або декларацій, або сертифікатів відповідності на запропоноване обладнання чинних на дату розкриття тендерних пропозицій, на наступні позиції: пароконвектомат, тістоміс, шафа холодильна, овочерізка, м`ясорубка».

У процедурі закупівлі № UA-2024-08-08-000820- а тендерну пропозицію було подано двома учасниками: Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рестеквіп».

За результатами проведення процедури закупівлі тендерну пропозицію ФОН Іванкевич Р.Р. було відхилено по причині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника інформації про найменування виробника та/або торгової марки, моделі (за наявності) та країну походження товару по кожній номенклатурній позиції предмета закупівлі для можливості перевірки запропонованого обладнання технічним вимогам замовника.

Переможцем процедури закупівлі 21.08.2024 було визнано ТОВ «Рестеквіп». Повідомлення про намір укласти договір на електронній площадці було опубліковано 21.08.2024.

В матеріалах справи є лист ТОВ «Рестеквіп» до позивача від 29.08.2024, до якого додані копії Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 12.2-18-3/27470 від 08.12.2020, № 12.2-18-3/14283 від 26.06.2020. Зі змісту листа вбачається, що ці висновки стосуються позицій закупівлі: м`ясорубка торгової марки АРАСН та тістомісильна машина спіральна торгової марки АРАСН і не були завантажені на електронний майданчик в складі тендерної документації.

03.09.2024 між Позивачем та ТОВ «Рестеквіп» було укладено Договір № 000820-а, яким встановлено, що строк поставки товару складає 10 робочих днів з моменту отримання заявки від покупця.

Відповідно до Наказу начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 09.09.2024 № 66-3 було розпочато процедуру моніторингу процедур закупівель за закупівлею № UA-2024-08-08-000820- а «ДК 021:2015 - 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування», замовником якої виступив позивач.

За результатами вказаного моніторингу Відповідачем було прийнято Висновок № UA- 2024-08-08-000820-а від 18.09.2024, який оприлюднено на сайті https://prozorro.gov.ua/ 18.09.2024 (далі Висновок від 18.09.2024).

Оскаржуваним висновком було встановлено відсутність порушень при відхиленні тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

В той же час, відповідно до Висновку від 18.09.2024, за результатами аналізу відповідачем питання розгляду позивачем тендерної пропозиції ТОВ «Рестеквіп», встановлено порушення п.п. 2 п. 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022 № 1178, яке полягало в ненаданні в тендерній документації оригіналів або копій сертифікатів відповідності на запропоноване обладнання в позиціях № 13 та № 21. а саме: на м`ясорубку APACH ATS12 1Ф та тістомісильну машину спіральну АРАСН ASM22R 1Ф. Проте, як зазначив відповідач в оскаржуваному висновку, замовник на порушення п.п. 2 п. 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Рестеквіп, визнав цього учасника переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про закупівлю.

З огляду на це, відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору від 03.09.2024 №000820-а з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з оскаржуваним висновком, позивач у визначений Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII строк надав свої заперечення, які було оприлюднено на електронному майданчику 23.09.2024.

За результатами розгляду заперечень позивача відповідач свій висновок не скасував.

Виконання договору про закупівлю від 03.09.2024 №000820-а в частині постачання товару відбувалось 25.09.2024 за актами № 1, № 2 та 31.10.2024 за актом № 7.

27.09.2024 між позивачем і третьою особою укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю від 03.09.2024 №000820-а, якою подовжено строк поставки товару, пункт 2.8. договору викладено у наступній редакції: «Строк поставки товару: з моменту укладання договору до 11.11.2024»

27.09.2024 позивач звернувся до суду з цим позовом про визнання протиправним і скасування висновку № UA- 2024-08-08-000820-а від 18.09.2024, прийнятого Південним офісом Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на наведені приписи суд встановив, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель проведено відповідачем як уповноваженим органом і у межах наданих йому повноважень.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Застосовуючи ці приписи до обставин справи суд зазначає, що відповідач, здійснюючи моніторинг процедур закупівель за закупівлею № UA-2024-08-08-000820- а «ДК 021:2015 - 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування» діяв в спосіб, визначений законодавством України.

Надаючи оцінку змісту Висновку від 18.09.2024 в частині встановлення порушень при здійснені закупівлі № UA-2024-08-08-000820- а, суд враховує, що порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості № 1178).

Пунктом 28 Особливостей № 1178 встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей.

Відповідно до норм і положень Закону №922-VIII, з урахуванням Особливостей № 1178 в редакції, що діяла на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, позивачем була розроблена тендерна документація.

Відповідно до п.п.2 п. 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Повертаючись до обставин ціжєї справи суд зазначає, що у додатку 2 до Тендерної документації позивача «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» міститься вимога до учасників закупівлі подати в складі тендерної документації оригінали або копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи або декларацій, або сертифікатів відповідності на запропоноване обладнання чинних на дату розкриття тендерних пропозицій, на наступні позиції: пароконвектомат, тістоміс, шафа холодильна, овочерізка, м`ясорубка.

Між сторонами не є спірним, що в складі тендерної пропозиції третьої особи всупереч вимогам, які визначені замовником до складу цієї документації, були відсутні оригінали або копій сертифікатів відповідності на дві позиції обладнання, а саме: на м`ясорубку APACH ATS 12 1Ф та тістомісильну машину спіральну АРАСН ASM22R 1Ф.

Позивач зазначає, що не завантаження зазначених документів учасником закупівлі відбулось в зв`язку з технічним збоєм.

Проте, ні до позовної заяви, ні під час розгляду справи в суді позивачем не надано жодного доказу наявності технічних проблем, які призвели до того, що оригінали або копії сертифікатів відповідності на зазначений товар не були подані в складі тендерної пропозиції.

Відтак, суд відхиляє це твердження як таке, що не знайшло підтвердження матеріалами справи.

Частиною 1 статті 26 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Аналогічна норма міститься у п. 31 Особливостей № 1178.

З огляду на приписи цих норм суд вважає помилковим аргумент позивача щодо того, що направлення учасником закупівлі на адресу замовника висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 12.2-18-3/27470 від 08.12.2020, № 12.2-18-3/14283 від 26.06.2020 після проведення торгів і визначення їх переможця є належним підтвердженням виконання учасником закупівлі вимог тендерної документації.

Суд наголошує, що надання документів, передбачених тендерною документацією, за межами тендерної пропозиції і після оголошення результатів закупівлі, не спростовує той факт, що тендерна пропозиція третьої особи не відповідала умовам закупівлі з огляду на її неповноту.

Суд зазначає, що пунктом 44 Особливостей №1178 імперативно визначені наступні умови та зобов`язання: якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Аналізуючи зміст цієї норми суд погоджується з відповідачем, що вона встановлює обов`язок, а не право замовника відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам технічної документації.

За таких обставин, суд доходить висновку, що наслідком відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Рестиквіп» документів, наявність яких визначена тендерною документацією замовника як обов`язкова, повинно було стати відхилення тендерної пропозиції.

Вирішуючи питання про правомірність визначеного Висновком від 18.09.2024 способу усунення порушення, зокрема, щодо відповідності висновку в цій частині критерію пропорційності, суд зазначає наступне.

Спірним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору від 03.09.2024 №000820-а з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом N 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.

Зокрема, у оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На думку суду, такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), № 160/18075/22 (постанова від 22 лютого 2024 року).

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 22 лютого 2024 року у справі № 160/18075/22 наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, суд зауважує, що Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Натомість, позивач, не зважив на позицію відповідача, викладену у Висновку від 18.09.2024, не здійснив заходів щодо розірвання договору від 03.09.2024 №000820-а і продовжив його виконання.

Суд звертає увагу, що на час винесення спірного висновку взаємні обов`язки сторін за договором від 03.09.2024 №000820-а щодо постачання і оплати товару не були виконані.

Постачання першої партії товару за цим договором відбулось 25.09.2024, тобто, після винесення спірного рішення. Після цього, а саме 27.09.2024, сторонами договору від 03.09.2024 №000820-а було узгоджено внесення змін до нього, яким продовжено строк постачання товару до 11.11.2024.

Суд зауважує, що своєчасним виконання вимог спірного висновку позивач міг мінімізувати негативні наслідки, пов`язані з розірванням договору від 03.09.2024 №000820-а.

Приймаючи до уваги зазначене, суд відхиляє посилання позивача і третьої особи щодо порушення відповідачем вимог пропорційності при прийнятті спірного рішення, а саме невідповідності між встановленим незначним порушенням і наслідками для сторін договору від 03.09.2024 №000820-а у вигляді значних втрат. При цьому суд наголошує, що розмір цих втрат певною мірою перебував у межах контролю сторін договору.

З огляду на вищевикладене суд не знаходить підстав для визнання оскаржуваного позивачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі код ДК 021:2015 39310000-8 «Обладнання для закладів громадського харчування», складеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області 18.09.2024, таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові Закладу професійної (професійно-технічної) освіти "Новоодеський професійний коледж" (вул. Центральна, 218,м. Нова Одеса,Миколаївський р-н, Миколаївська обл.,56602 ЄДРПОУ 02546105) до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42А,м. Миколаїв,54005 ЄДРПОУ 40477150) відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Повний текст рішення буде складено впродовж 10 днів з дня закінчення розгляду справи.

Суддя Л.Л. Дерев`янко