Рішення

від 27.01.2025 по справі 380/16108/24

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2025 рокусправа № 380/16108/24

Львівський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді за участю:Морської Галини Михайлівни секретаря судового засідання представника позивача представника відповідачаСенчука Л.Ю. Вовчак А.В. Мартинюк І.Е.розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Стрийська початкова школа №1Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області до Західний офіс Держаудитслужби третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуд Стрий" про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Стрийська початкова школа №1Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області (далі - позивач) звернувся в суд з позовом до Західний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуд Стрий" (далі - третя особа), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2024-06-11-012948-а «Поточний ремонт приміщень Стрийської початкової школи №1 по вул. Незалежності, 13 в м. Стрий Львівської області (підготовка до нового 2024-2025 навчального року згідно вимог НУШ)», яка оголошена та проведена Стрийською початковою школою №1 Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області.

Ухвалою від 30.07.2024 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків.

Позивач вимоги ухвали виконав, у зв`язку з чим ухвалою від 09.09.2024 відкрите спрощене провадження без виклику сторін.

Ухвалою від 30.10.2024 визначено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального провадження.

Протокольною ухвалою від 13.11.2024 у підготовчому засіданні оголошена перерва.

Ухвалою від 27.11.2024 закрите підготовче провадження.

Ухвалами від 16.12.2024 та від 20.01.2025 у судовому засіданні оголошена перерва.

У судовому засіданні 27.01.2025 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-06-11-012948-a «Поточний ремонт приміщень Стрийської початкової школи №1 по вул. Незалежності,13 в м. Стрий Львівської області (підготовка до нового 2024-2025 навчального року згідно вимог НУШ)» (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), замовником якої являється Стрийська початкова школа № 1 Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області, проведеного Західним офісом Держаудитслужби прийнятий спірний висновок. Відповідач серед іншого зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо).

Позивач не погоджується із таким висновком, оскільки вважає, що відповідачем невірно надана оцінка усім обставинам закупівлі. У висновку доводи Держаудитслужби мають формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Стверджує, що такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, є непропорційним у співвідношенні з виявленими хибними недоліками.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позов, просив його задовольнити.

Відповідач надіслав суду відзив, у якому заперечив проти задоволення позову, мотивуючи тим, що Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 09.07.2024 № 142 проведено моніторинг закупівлі за ID: UA-2024-06-11-012948-a. Під час проведення моніторингу за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі договору про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, а також вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону та пункту 3 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗахідБуд Стрий» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178.

Стверджує, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-11-012948-a складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552.

Також зазначає, що зобов`язання, викладені у Висновку, не містять жодних санкцій для позивача, а лише спрямовані на усунення та недопущення в подальшому виявлених порушень. Водночас Замовник наділений правом вибору способу реагування на Висновок і відповідач не може змусити його виконати Висновок у спосіб, що відрізняється від того, що обраний Замовником. Якщо позивач вважає неможливим вжиття жодних заходів, він вправі оприлюднити аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Зважаючи на викладене вище, Висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у Висновку наведено конкретні підстави його прийняття.

Представник відповідача у судовому засіданні просила суд відмовити у задоволенні позову.

Третя особа не скористалась правом подання пояснень.

Позивач надіслав відповідь на відзив та додаткові пояснення, де зазначив, що такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов`язання Замовника вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору є непропорційним у співвідношенні з виявленими хибними недоліками. Формулювання вимоги наведеної у Висновку є некоректним, нечітким, невизначеним і встановлює зобов`язання, яке неможливо виконати. Зазначивши у Висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором Відповідачем не визначено чіткого способу усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Стверджує, що господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини. Водночас у Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час договір про закупівлю виконаний, ремонтні роботи виконані, претензії щодо якості виконання договору в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку.

Просить суд задовольнити позов.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 09.07.2024 № 142 проведено моніторинг закупівлі за ID: UA-2024-06-11-012948-a «Поточний ремонт приміщень Стрийської початкової школи №1 по вул. Незалежності,13 в м. Стрий Львівської області (підготовка до нового 2024-2025 навчального року згідно вимог НУШ)» (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), замовником якої є Стрийська початкова школа № 1 Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області.

16.07.2024 оприлюднений висновок (надалі - Висновок) Західного офісу Держаудитслужби.

Так у Висновку зазначено:

Опис «… За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі договору про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, а також вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону та пункту 3 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗахідБуд Стрий» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178…».

Тип виявленого порушення: «… Під час проведення моніторингу за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі договору про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, а також вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону та пункту 3 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗахідБуд Стрий» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178…».

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель «…З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710, пункту 10 частини першої статті 10 Закону та пункту 3 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень…».

Позивач 22.07.2024 оприлюднив Заперечення і інформацію про неможливість виконання Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі: «… У відповідності до п. 8, 10 ст. 8 Закону та п. 23 Особливостей Стрийська початкова школа № 1 Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області надає свої заперечення і інформацію про неможливість виконання Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що полягають у наступному: 1. За активним посиланням, яке вказано у відповіді на запит від 15.07. 2024 р., на власному вебсайті розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2024-06-11-012948-a. 2. Ні пунктом 1 Розділу 3, ні пунктом 6 Розділу 3, ні додатком 2 до тендерної документації, ні будь-якою іншою нормою не вимагається від Учасника Закупівлі технічна специфікація. Дана норма містить виключно відсилочний характер на перелік документів, що вимагається Замовником. 3. Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Договір про закупівлю послуг № 2806 укладений 28 червня 2024 р. та опублікований в ЕСЗ 03.07.2024 р., тобто в межах строку, визначеного Законом. Відповідно до п. 23.1. Договору він складається з 23 розділів і одного додатку, що є невід`ємною частиною договору, а саме: додаток № 1 Договірна ціна. Слід відзначити, що даний додаток (договірна ціна) розміщений у файлі договору на с. 14-15. Опублікований Замовником локальний кошторис з розрахунком договірної ціни, як вбачається зі змісту п. 23.1. Договору, не являється ні додатком до Договору, ні його невід`ємною частиною. Висновком зобов`язано Замовника, зокрема, вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору. З огляду на вищевказане, вважаємо, що вимога розірвати договір є безпідставною, необ`єктивною, необґрунтованою. Враховуючи аргументовані заперечення та неможливість виконання Висновку в строки визначені Висновком, повідомляємо про намір оскарження Висновку в адміністративному суді…».

Не погодившись із цим висновком, позивач звернувся до суду.

Судом встановлено, що під час моніторингу відповідачем встановлені 3 порушення:

1) за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі договору про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів»;

2) за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі договору про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178;

3) за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗахідБуд Стрий» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Одночасно, відповідно до пункту 5 Постанови КМУ №710 Державну аудиторську службу зобов`язано забезпечити проведення перевірок дотримання вимог цієї постанови під час здійснення заходів державного фінансового контролю.

Так під час моніторингу відповідачем встановлено: «… Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (джерело інформації https://www.treasury.gov.ua/unifie-register-search) Замовник є розпорядником бюджетних коштів. Під час моніторингу, на запит Західного офісу Держаудитслужби щодо надання посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі (у разі такого розміщення), Замовником надано відповідь, у якій, зокрема, зазначено, посилання: (https://www.stryischool.pp.ua/%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B7%D0%BE%D1%80%D1%96%D1%81%D1%82%D1%8C-%D1%82%D0%B0-%D1%96%D0%BD%D1%84%D0%BE%D1%80%D0%BC%D0%B0%D1%86%D1%96%D0%B9%D0%BD%D0%B0-%D0%B2%D1%96%D0%B4%D0%BA%D1%80%D0%B8%D1%82%D1%96%D1%81%D1%82%D1%8C-%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%BB%D0%B0%D0%B4%D1%83-%D0%BE%D1%81%D0%B2%D1%96%D1%82%D0%B8/%D1%84%D1%96%D0%BD%D0%B0%D0%BD%D1%81%D0%BE%D0%B2%D0%B0-%D0%B7%D0%B2%D1%96%D1%82%D0%BD%D1%96%D1%81%D1%82%D1%8C) Разом з тим, проведеним під час моніторингу аналізом наявної на офіційному вебсайті Замовника (https://www.stryischool.pp.ua) інформації, в тому числі за наданим Замовником посиланням, а також інформації на офіційному вебсайті Стрийської міської ради (https://stryi-rada.gov.ua) інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі та/або розміру бюджетного призначення за процедурою закупівлі UA-2024-06-11-012948-a не встановлено. Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2024-06-11-012948-a шляхом розміщення на власному вебсайті або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель, чим порушено вимогу пункту 4-1 Постанови КМУ №710….».

Позивач зазначив, що за активним посиланням, яке вказано у відповіді на запит від 15.07.2024, на власному вебсайті розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2024-06-11-012948-a. Моніторинг Відповідача розпочався 09.07.2024 р., а оскаржуваний Висновок оприлюднено 16.07.2024. На даний час на веб-сайті Позивача проводяться планові технічні роботи, а тому на момент надання Відповіді він не функціонує належним чином. Твердження Відповідача, що через більш як 2 місяця посилання на Обгрунтування не є активним не є належним доказом його відсутності на час проведення моніторингу та опублікування Висновку.

Надаючи оцінку позиціям сторін у цьому питанні, суд зазначає наступне.

За приписамипункту 4 частини першоїстатті 5 КАС Україникожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положеньстатті 9 КАС Українирозгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин першої, другоїстатті 77 КАС Українивстановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, разом із тим, якщо суб`єкт владних повноважень надасть докази правомірності свого рішення, то обов`язок спростувати такі докази покладається на позивача, що кореспондується із принципом змагальності сторін, закріпленому у ст. 3 КАС України.

Судом досліджене посилання позивача щодо наявної на офіційному вебсайті Замовника (https://www.stryischool.pp.ua) інформації, в тому числі за наданим Замовником посиланням, а також інформації на офіційному вебсайті Стрийської міської ради про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2024-06-11-012948-a.

Проте усі надані позивачем посилання є неактивними, а вебсайти Замовника та Стрийської міської ради не містять зазначену вище інформацію.

Суд не бере до уваги посилання позивача про те, що така інформація була своєчасно розміщена, оскільки будь-яких доказів цього суду не надано.

Відтак суд вважає дане порушення встановлено правомірно.

Щодо встановлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушень Замовником вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526- IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості № 1178).

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: … 2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно допункту 43цих особливостей; …

Так під час моніторингу відповідачем встановлено: «… Відповідно до пункту 1 Розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються у тендерній документації, зокрема: інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідної технічної специфікації (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Документи подаються, відповідно до пункту 6 Розділу 3 та Додатку №2 тендерної документації. Отже, Замовником у тендерній документації (пункт 1 Розділу 3) встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції, серед іншого, відповідної технічної специфікації. У пункті 6 Розділу 3 тендерної документації зазначено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку №2 до тендерної документації. Додаток №2 до тендерної документації містить технічну специфікацію за предметом закупівлі (найменування видів робіт та їх обсяги) та вимоги щодо терміну виконання робіт, гарантійного терміну експлуатації зданого об`єкту, можливості заміни зазначених у технічному завданні матеріалів на еквівалентні при складанні ціни пропозиції учасником, вимоги до розрахунку договірної ціни (кошторису), зокрема щодо витрат на заробітну плату, матеріальні витрати, вартості експлуатації машин та механізмів, загальновиробничих витрат тощо. Водночас, моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ЗахідБуд Стрий» у складі тендерної пропозиції відповідної технічної специфікації (визначеної у Додатку №2 тендерної документації Замовника) не надано, чим недотримано вимог пункту 1 Розділу 3 тендерної документації Замовника. На запит Західного офісу Держаудитслужби щодо ненадання технічної специфікації учасником ТОВ «ЗахідБуд Стрий» відповідно до пункту 1 Розділу 3 тендерної документації Замовником зазначено, що дана норма містить виключно відсилочний характер на перелік документів, що вимагається Замовником та що ні пунктом 1 Розділу 3, ні пунктом 6 Розділу 3, ні Додатком №2 до тендерної документації, ні будь-якою іншою нормою Замовником не вимагається від учасника закупівлі технічна специфікація, а виключний конкретний перелік документів, які повинен надати учасник закупівлі, міститься в Додатку 1 до тендерної документації. Однак, Замовником самостійно у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 тендерної документації визначено перелік інформації та документів, що вимагаються від учасника шляхом їх завантаження через електронну систему закупівель, серед яких: документи з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію. При цьому, у пункті 1 Розділу 3 тендерної документації вказано, що документи подаються відповідно до пункту 6 Розділу 3 та Додатку №2 тендерної документації, а у Додатку №2 тендерної документації міститься відповідна технічна специфікація щодо предмета закупівлі. Таким чином, Замовник вимагав від учасника відповідну технічну специфікацію. Згідно з нормами підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЗахідБуд Стрий», яким не надано у складі пропозиції відповідної технічної специфікації, а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 28.06.2024 №2806 на суму 3 463 952,65 гривень…».

Позивач стверджує, що дана специфікація не вимагалась Замовником, Відповідач просто невірно трактує вимоги документації.

Із тендерної документації судом встановлено наступне.

У пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено наступне:

«… Тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених упункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації: … - інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Документи подаються, відповідно до пункту 6 Розділу 3 та Додатку №2 тендерної документації;…».

У пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено наступне: «… Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації…».

Відповідно до п. 28 Особливостей 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей 1178. Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і має містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону визначено, що в тендерній документації в обов`язковому порядку зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону.

Нормами пункту 33 частини 1 статті 1 та статті 23 Закону наведено визначення технічної специфікації та встановлено, що вона повинна містити.

Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п. 33 частини 1 статті 1 Закону № 922-VII).

Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі (ч. 1 ст. 23 Закону № 922-VII).

У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів (ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VII).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент" (ч. 3 ст. 23 Закону № 922-VII).

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент" (ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VII).

Із змісту наведених правових норм слідує, що технічна специфікація являє собою опис технічних умов щодо послуги, яка закуповується, її деталізація, яка є невід`ємною частиною тендерної документації замовника. Технічну специфікацію складає/формує замовник і оприлюднює у тендерній документації як суттєву вимогу до предмета закупівлі.

Із дослідженої судом тендерної документації слідує, що технічна специфікація була розроблена Замовником, включена як обов`язковий елемент предмета закупівлі і Учасник не наділений повноваженнями її змінювати або уточнювати.

Представник позивача суду пояснив, що замовлення стосувалось предмета закупівлі, вказаного у специфікації і іншої пропозиції бути не могло.

Відтак, суд приходить до висновку, що пропозиція Учасника/Учасників закупівлі могла стосуватись виключно предмета закупівлі, деталізованого у технічній специфікації тендерної документації. І не додання учасником до пропозиції технічної специфікації, яка розроблена Замовником без можливості внесення Учасником до неї змін, не може трактуватись як тендерна пропозиція, яка не відповідає умовам технічної специфікації.

Також суд зауважує, що відповідач свій висновок, що тендерна пропозиція ТОВ «ЗахідБуд Стрий» не відповідає умовам технічної специфікації, ґрунтує виключно на тому, що технічна специфікація, розроблена Замовником і розміщена у тендерній документації, не була додана Учасником до тендерної пропозиції.

Враховуючи встановлені судом обставини та наведені правові норми, суд вважає відсутніми підстави вважати, що подана ТОВ «ЗахідБуд Стрий» тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації тендерної документації.

Щодо встановлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушень Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону, а також пункту 3 Особливостей №1178, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Так під час моніторингу відповідачем встановлено: «… Проведеним моніторингом встановлено, що укладений 28.06.2024 договір №2806 оприлюднено в електронній системі закупівель 03.07.2024, а Додаток 1 до нього, а саме: Локальний кошторис з розрахунком договірної ціни (який є невід`ємною частиною договору), опубліковано в електронній системі закупівель 05.07.2024, тобто з перевищенням встановленого Законом строку (протягом трьох робочих днів з дня його укладення), чим порушено вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону, а також пункту 3 Особливостей №1178…».

Позивач стверджує, що Договір про закупівлю послуг № 2806 укладений 28 червня 2024 року та опублікований в ЕСЗ 03.07.2024 , тобто в межах строку, визначеного Законом. Відповідно до п. 23.1. Договору він складається з 23 розділів і одного додатку, що є невід`ємною частиною договору, а саме: додаток № 1 Договірна ціна. Слід відзначити, що даний додаток (договірна ціна) розміщений у файлі договору на с. 14-15. Опублікований Замовником локальний кошторис з розрахунком договірної ціни, як вбачається зі змісту п. 23.1. Договору, не являється ні додатком до Договору, ні його невід`ємною частиною.

Судом встановлено, що у п. 3.1 розділу 3 Договору «Сума договору» зазначено:

«… 3.1 Сума цього Договору є договірною, визначається на основі кошторису і становить: 3 463 952 грн 65 коп. (три мільйони чотириста шістдесят три тисячі дев`ятсот п`ятдесят дві гривні шістдесят п`ять копійок), в тому числі ПДВ 577 325 грн 44 коп. (п`ятсот сімдесят сім тисяч триста двадцять п`ять гривень сорок чотири копійки) та підтверджується Договірною ціною (Додаток 1), що є невід`ємною частиною даного Договору. Договірна ціна складена відповідно до вимог КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва", наказ Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 р. № 281 і є твердою…».

Також у п. 23.1. Договору зазначено: «… договір складається із 23 розділів і 1 додатку, що є невід`ємною частиною Договору, а саме: Додаток № 1 - Договірна ціна…».

Суд зауважує, що весь текст договору разом із додатком 1 оприлюднений в електронній системі закупівель 03.07.2024. А 05.07.2024 оприлюднений документ - Локальний кошторис з розрахунком договірної ціни.

Договір не містить посилання на Локальний кошторис як додаток до договору, який би підлягав обов`язковому оприлюдненню.

Представник відповідача у судовому засіданні стверджував, що згідно п. 23.1. Проєкту договору (Додатку 3 до тендерної документації): «Договір складається із 23 розділів і 1 додатку, що є невід`ємною частиною Договору, а саме: Додаток № 1 Локальний кошторис з розрахунком договірної ціни». Укладений договір повинен відповідати проєкту договору, відповідно Додатком 1 до нього і невід`ємною його частиною є саме локальний кошторис з розрахунком договірної ціни, що оприлюднений у розділі «Укладений договір» електронної системи закупівель з перевищенням встановленого Законом строку.

Суд не погоджується із таким твердженням, оскільки відповідачем під час заходу контролю не встановлено такого порушення як невідповідність умов укладеного договору його проєкту, тому у даному випадку суд надає оцінку виключно дотриманню строку оприлюднення договору та його додатків.

Відтак суд приходить до висновку про помилковість висновку відповідача про порушення Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону, а також пункту 3 Особливостей №1178.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі порушень, а саме: вжити заходи щодо припинення зобов`язання за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору, суд зазначає наступне.

Так позивач стверджує, що такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов`язання Замовника вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Формулювання вимоги, наведеної у Висновку є некоректним, нечітким, невизначеним і встановлює зобов`язання, яке неможливо виконати. Зазначивши у Висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором Відповідачем не визначено чіткого способу усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує наступні правові норми.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що увисновку обов`язково зазначаєтьсязобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповненняформи висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має міститипосилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та Порядку № 522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII слідує, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору:вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору … Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом припинення (розірвання) договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах у постановах від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 09.11.2023 у справі № 160/7811/22, від 02.11.2023 у справі №160/15741/22, від 15.08.2024 у справі № 120/12783/23.

Разом із тим суд зауважує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Встановлені відповідачем порушення, які частково спростовані встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Крім того, суд зауважує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Водночас, з огляду на те, що в цьому випадку суд прийшов до висновку про відсутність підстав вважати, що подана ТОВ «ЗахідБуд Стрий» тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації тендерної документації, відтак у замовника послуг були відсутні підстави, передбачені підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЗахідБуд Стрий».

Отже, у замовника були відсутні підстави для вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий».

Враховуючи наведене, суд вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2024-06-11-012948-а належить скасувати в частині вжиття заходів щодо припинення зобов`язання за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору.

Відтак позовні підлягають частковому задоволенню.

Згідно ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2024-06-11-012948-а «Поточний ремонт приміщень Стрийської початкової школи №1 по вул. Незалежності, 13 в м. Стрий Львівської області (підготовка до нового 2024-2025 навчального року згідно вимог НУШ)» в частині вжиття заходів щодо припинення зобов`язання за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЗахідБуд Стрий» щодо розірвання договору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801) на користь Стрийської початкової школи №1 Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області (код ЄДРПОУ 22414529, адреса: Львівська область, м.Стрий, вул.Незалежності 11,13, корп.1,2, вул.Мазепи, 7 корп.3) судовий збір у сумі 1514 (дона тисяча п`ятсот чотирнадцять) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 29 січня 2025 року.

СуддяМорська Галина Михайлівна