Постанова

від 12.02.2025 по справі 340/8968/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 лютого 2025 року м. Дніпросправа № 340/8968/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія`Автомобільні дороги України» на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року (суддя Дегтярьова С.В.) в адміністративній справі за позовом Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія`Автомобільні дороги України» до Державна аудиторська служба України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ноксен» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія`Автомобільні дороги України» звернулось до суду із адміністративним з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-08-002392-а «Щебенева суміш фракції 0-40 мм».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомабільні дороги України» не є юридичною особою публічного права, оскільки створене хоч і центральним органом виконавчої влади, проте на базі відокремленої частини АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Компанія є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу. Враховуючи те, що саме останній являється власником майна підприємства, виключається можливість віднесення ДП «Кіровоградський облавтодор» до категорії державних підприємств, і відповідно - до категорії юридичних осіб публічного права, а тому посилання відповідача на порушення пунктів 5 та 10 Особливостей є безпідставним.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року в задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, його оскаржив позивач, подавши апеляційну скаргу, та з наведених в ній підстав, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що зі ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що не всі юридичні особи, які забезпечують потреби держави є замовниками у розумінні Закону, а лише ті - які не діють на комерційній основі. З огляду на те, що Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» діє на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається із його статутних документів, наявність чи відсутність встановлених для замовника ознак не має юридичного значення. Адже ці ознаки замовника важливі тільки для тих юридичних осіб, що не діють на комерційній основі. Саме такої правової позиції дотримується уповноважений орган з питань закупівель Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі- роз`ясненні від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06 «Щодо здійснення закупівель замовниками» щодо забезпечення потреб держави та способів такого забезпечення, діяльності юридичних осіб в контексті поняття «замовник» та обов`язкової наявності ознак Замовника. Мінекономіки як Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель у межах повноважень, визначених статтею 9 Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічна правова позиція викладена в листі Мінекономіки №3304- 04/32275-06 від 21.05.2020 «Щодо визначення замовників», де зазначено, що у разі, якщо юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі є розпорядниками або одержувачами бюджетних коштів, то такі юридичні особи є замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомабільні дороги України» не є юридичною особою публічного права, оскільки створене хоч і центральним органом виконавчої влади, проте на базі відокремленої частини АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Компанія є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу. Враховуючи те, що саме останній являється власником майна підприємства, виключається можливість віднесення ДП «Кіровоградський облавтодор» до категорії державних підприємств, і відповідно - до категорії юридичних осіб публічного права, а тому посилання відповідача на порушення пунктів 5 та 10 Особливостей є безпідставним

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 08.09.2023, Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомабільні дороги України» розмістило оголошення про проведення відкритих торгів ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі, ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі. Вказане оголошення було розміщено на офіційному майданчику публічних закупівель України (акредитований за I, II, III та IV рівнями) Української універсальної біржі мережі інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-08-002392-a.

Для участі у процедурі закупівлі тендерну пропозицію подало ТОВ «НОКСЕН».

У відповідності до тендерної документації, позивачем було здійснено розгляд отриманої тендерної пропозиції, про що складено протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі від 18.09.2023. У відповідності до вказаного протоколу розкриття тендерних пропозицій, пропозиція надана ТОВ «НОКСЕН» визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, визнано відсутність підстав для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

18.09.2023 розміщено повідомлення позивача про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-09-08-002392-a з ТОВ "НОКСЕН".

19.09.2023 між Дочірнім підприємством «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та ТОВ «НОКСЕН» було укладено договір поставки №474.

На підставі наказу від 25.09.2023 № 284 Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43 здійснено моніторинг закупівлі на предмет дотримання Дочірнім підприємством «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» вимог Закону №922-VIII, при проведенні процедури закупівлі: ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі.

18 жовтня 2023 року Державна аудиторська служба України оприлюднила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-08-002392-а.

Предметом аналізу були питання: наявність підстав щодо придбання щебеневої продукції шляхом здійснення спрощеної закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення спрощеної закупівлі, документацію спрощеної закупівлі, затверджену рішенням уповноваженої особи від 07.09.2023 № 53, пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «НОКСЕН» повідомлення про намір укласти договір від 18.09.2023, договір поставки (купівлі-продажу) товару від 19.09.2023 № 474, на суму 4 463 000,00 грн, пояснення Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 28.09.2023.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 28.09.2023 звернулась через електронну систему закупівель до замовника про надання пояснення (інформації, документів), зокрема щодо обґрунтування застосування спрощеної процедури закупівлі. Замовник у відповіді на запит ДАСУ від 28.09.2023 надав інформацію що «Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» Акціонерного товариства «Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» є замовник суб`єкт підприємницький діяльності, що не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» на будь-яку суму.

Джерелом фінансування закупівлі є власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства). З метою підвищення ефективної діяльності, економії при використанні коштів ДП «Кіровоградський облавтодор» керується наказом АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» №70 від 09.08.2022 «Про Порядок здійснення закупівельної діяльності дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України»".

Під час здійснення моніторингу установлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі Компанія) установлено, що засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг. Повноваження вищого органу управління покладаються на засновника Компанії. У державній власності закріплюються 100 відсотків акцій Компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації Компанії.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 встановлена вимога Державній службі автомобільних доріг України щодо передачі до статутного фонду Компанії майно державних підприємств, які належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг України, з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства в місячний термін.

У висновку вказано, що відповідно до частини 1 статті 141 Господарського кодексу України (далі ГКУ), до державного майна у сфері господарювання належать цілісні майнові комплекси державних підприємств або їх структурних підрозділів, нерухоме майно, інше окреме індивідуально визначене майно державних підприємств, акції (частки, паї) держави у майні суб`єктів господарювання різних форм власності, а також майно, закріплене за державними установами і організаціями з метою здійснення необхідної господарської діяльності, та майно, передане в безоплатне користування самоврядним установам і організаціям або в оренду для використання його у господарській діяльності. Держава через уповноважені органи державної влади здійснює права власника також щодо об`єктів права власності Українського народу, зазначених у частині першій ст. 148 ГКУ.

Згідно частини 5 статті 141 ГКУ види майна, що може перебувати виключно у державній власності, відчуження якого недержавним суб`єктам господарювання не допускається, а також додаткові обмеження щодо розпорядження окремими видами майна, яке належить до основних фондів державних підприємств, установ і організацій, визначаються законом.

Відповідач у висновку вказав, що майно, яке передане дочірнім підприємствам Компанії, у тому числі і дочірньому підприємству «Кіровоградський облавтодор», є державним майном у розумінні частини першої статті 141 ГКУ.

Окрім цього, відповідно до Статуту дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», затвердженого в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг С.Р.Новак від 02.08.2019, підприємство засноване з метою, зокрема, задоволення потреб територіальної громади і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

У висновку вказано, що пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону визначено, що замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Відповідно до абзацу четвертого пункту 3 частини 1 статті 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідач дійшов висновку, що Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», є підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 % та як наслідок воно є Замовником у розумінні вимог Закону.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінетів Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції на дату проведення закупівель) (далі Особливості), та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Держаудитслужба вказала, що відповідно до пункту 10 Особливостей замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями. Згідно із пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Тому відповідач дійшов висновку, що позивач, на порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здійснив закупівлю та уклав договір від 19.09.2023 № 474 на постачання щебеневої продукції на суму 4 463 000,00 грн без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.

З огляду на встановлені порушення Держаудитслужба зобов`язала Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.104-106).

Позивач вважає вказаний висновок протиправним і таким, що був винесений без належного дослідження усіх фактичних обставин справи, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним відносинам, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 8 Закону №922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно з ч. 7 статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатись додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Закон № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону № 922 замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Пункт 3 частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII визначає, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Отже, замовником у розумінні Закону № 922-VIII є, зокрема, юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та має хоча б одну із наведених ознак, а саме: є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; володіє більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Судом встановлено, що Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09 квітня 2002 року № 156 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05 березня 2002 року № 93. Позивач є правонаступником зобов`язань та договорів ліквідованого Кіровоградського обласного об`єднання державних дорожніх підприємств та реорганізованих дорожніх державних підприємств, які входили до його складу (пункти 1.1. та 1.2. Статуту).

Згідно п.1.4. Статуту Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», засновником підприємства є акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ідентифікаційний код 31899285, 100 % акцій якого належать державі (а.с.36).

Акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» створене на виконання Указу Президента України від 8 листопада 2001 року «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» та Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Засновником та власником 100% акцій державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» є держава в особі Державної служби автомобільних доріг України (центрального органу державної влади). Одним із головних її завдань на сьогодні є виконання обсягів робіт з будівництва, ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг, мостів, інших споруд та елементів облаштування доріг.

Компанія здійснює ремонтно-будівельні роботи на дорогах загального користування державного і місцевого значення довжиною 170 тис. км.

До складу акціонерної компанії входять тридцять три дочірніх підприємства, що діють у всіх областях України і які мають понад 350 філій (райавтодори, ДЕУ, ДЕД) та обслуговують дороги державного значення за лінійно-територіальним принципом і розміщені в містах, селищах міського типу та селах, що прилягають до доріг, які обслуговуються цими філіями. Основне завдання всіх філій забезпечення безпечного та безперебійного руху автомобільного транспорту на автомобільних дорогах України незалежно від пори року та погодних умов.

У відповідності до п.2.1. Статуту позивача, підприємство засноване з метою одержання прибутку, задоволення потреб фізичних і юридичних осіб, територіальних громад і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

Відповідно до п.2.2. Статуту предметом діяльності Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», зокрема, є виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, мостів, автострад, трубопроводів, шляхових естакад, тунелів, метрополітену, інших споруд та обстановки елементів доріг; забезпечення сталої роботи на автомобільних дорогах в умовах стихійного лиха, аварій, катастроф і подолання їхніх наслідків.

З аналізу вказаних вище норм статуту позивача вбачається, що останній за своєю організаційно-правовою формою є дочірнім підприємством, заснованим на власності держави в особі ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України». Водночас, майно, набуте чи придбане підприємством у процесі здійснення господарської діяльності, а також доходи, отримані від господарської діяльності, перебувають також у власності держави.

Стосовно посилання представника позивача на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.05.2020 № 3304-04/32275-066 «Щодо визначення замовників», то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наступне.

У вказаному листі надано роз`яснення щодо поняття «замовники» та їх категорії з огляду на положення норм законодавства та зазначено, що замовниками у розумінні Закону є суб`єкти, які створені державною або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, у тому числі, платників податків, які має забезпечити держава та які витрачають для здійснення придбання публічні фінанси. Також, наведено визначення поняттю забезпечення потреби держави або територіальної громади та вказано, що для забезпечення потреб держави або територіальної громади органи влади, наділені відповідними повноваженнями, приймають законодавчі, нормативно-правові акти тощо та встановлюють державне регулювання тієї чи іншої сфери, зокрема, соціальної, серед яких житлово-комунальне господарство, побутове обслуговування населення, торгівля і громадське харчування, транспорт і зв`язок, освіта, охорона здоров`я, спорт і туризм, культура, соціальне забезпечення.

При цьому, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина друга статті 81 Цивільного кодексу України). Безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна. Так як держава чи територіальні громади не можуть безпосередньо управляти належним їм цінностям, майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями, відтак держава, територіальні громади, як власники, дозволяють управляти цим майном, розпоряджатись грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.

Поряд з цим, забезпечення потреб держави та територіальної громади полягає в тому, що контрольовані ними інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, що установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність добровільно на комерційній основі, де прибутковість є основною метою.

Відповідно до пункту 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінетів Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості) замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими Особливостями.

Згідно із пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що підприємство позивача є замовником у розумінні Закону № 922-VIII, здійснює свою діяльність на підставі статуту, забезпечуючи своєю діяльністю як потреби держави, так і потреби територіальної громади.

Під час розгляду справи позивачем не спростовано, що Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» допустило порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей, здійснивши закупівлю шляхом спрощеної процедури та уклало договір від

19.09.2023 №474 без проведення процедури закупівлі відкриті торги, як це передбачено законом.

Стосовно посилань скаржника на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.12.2022 по справі №260/1666/19 колегія суддів зазначає, що з огляду на зміст правовідносин, що виникли між позивачем та його контрагентом, особливості порядку створення, статусу позивача та специфіки здійснення власної діяльності останнім вказана позиція не підлягає врахуванню в рамках розгляду цієї справи з огляду на її нерелевантність.

Як було встановлено під час розгляду справи у п. 3 констатуючої частини висновку зазначено зобов`язання стосовно здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку вказаному, колегія суддів зазначає, що контролюючим органом було запропоновано замовнику шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, а тому висновок відповідача конкретизований.

Згідно ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічного висновку дійшов Верховним Судом у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Водночас, колегія суддів вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог щодо порядку проведення закупівлі укладання договору з вказаним учасником взагалі було б неможливим.

Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, то не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Таким чином відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 04 травня 2023 року (справа № 640/17543/20).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний позивачем п. 3 констатуючої частини висновку є таким, що відповідає нормам діючого законодавства, є обґрунтованим та прийнятий правомірно, підстави для його скасування відсутні.

З огляду на зазначене, судом не встановлено протиправність оскаржуваного висновку або дій відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, тому не є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія`Автомобільні дороги України» залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддяТ.І. Ясенова

суддяА.В. Суховаров

суддяО.В. Головко