Постанова

від 26.02.2025 по справі 320/3479/24

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/3479/24 Суддя (судді) першої інстанції: Парненко В.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Ключковича В.Ю.

Суддів: Беспалова О.О., Вівдиченко Т.Р.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «ВИШНІВСЬКА МІСЬКА ЛІКАРНЯ» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

До Київського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне некомерційне підприємство «ВИШНІВСЬКА МІСЬКА ЛІКАРНЯ» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «РІКДОМ», у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, опублікований 30.08.2023 за унікальним номером та датою який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2023-07-04- 010109-а.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що позивач не погоджується з висновком відповідача, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представником Північного офісу Держаудитслужби подано апеляційну скаргу, в якій останній просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції прийнято рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та процесуального права.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 серпня 2024 року та від 02 січня 2025 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до фактичних обставин справи, наказом Північного офісу Держаудитслужби від 03.08.2023 №214 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, розпочато моніторинг процедури закупівлі Комунального некомерційного підприємства «ВИШНІВСЬКА МІСЬКА ЛІКАРНЯ» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області роботи по об?єкту: «Реконструкція нежитлової будівлі медичної амбулаторії у денний центр соціально-психологічної допомоги особам які постраждали від домашнього насильства», що розташована за адресою: Київська область, Бучанський район, село Крюківщина, вул. Ленінградська, 38 (код за ДК 021:2015-45454000-4) (унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2023-07-04-010109-а).

Моніторингом встановлено невідповідність тендерної документації Закону.

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 2 пункту 8 статті 22 Закону у тендерній документації разом з іншими, зокрема зазначаються такі відомості, як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Однак, проект договору, оприлюднений Замовником у складі тендерної документації не містить порядку зміни його умов, чим не дотримано вимогу частини 2 пункту 8 статті 22 Закону.

Аналізом інформації розміщеної в електронній системі Prozorro встановлено наступне. Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ ТД інформація про відповідність запропонованого предмету закупівлі технічному завданню (Додаток 2 до тендерної документації) повинна бути підтверджена наступними документами, які учасники повинні надати у складі своєї тендерної пропозиції: договірна ціна (Додаток 30 до Настанови) до неї; пояснювальна записка; локальні кошториси; об`єктні кошториси; підсумкова відомість ресурсів; відомість ресурсів до локальних кошторисів. Надати підтверджуючі розрахунки на складові прямих витрат та інші витрати: загальновиробничі, адміністративні, заробітну плату, прибуток, інфляційні витрати, ризик, з урахуванням показників, визначених ресурсними нормами, розрахунково - аналітичним, економічним та іншими методами відповідно до Настанови, якщо інше не встановлено тендерною документацією.

Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова), відповідно до технічного завдання (Додаток 2 до тендерної документації).

Договірна ціна встановлена тверда.

Відповідно до договірної ціни, наданої Переможцем у складі кошторисної документації, договірна ціна також встановлена як тверда. Проте, згідно з умовами (п. 3.5) укладеного договору будівельного підряду від 25.07.2023 № 380 договірна ціна цього договору є динамічною, що відрізняється від змісту поданої тендерної пропозиції Переможця.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Отже, моніторингом встановлено, що договір від 25.07.2023 № 380 укладено з порушенням частини четвертої статті 41 Закону.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі Держаудитслужбою 30 серпня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок, згідно якого:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-07-04- 010109-а Північного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що у спірних правовідносинах були відсутні будь-які недобросовісні дії позивача, а зазначені невідповідності є суто технічними. На переконання суду, такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку застосувати відповідні наслідки недійсності/нікчемності договору, тобто фактично розірвати укладений та виконаний договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до певних невідповідностей вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції. Суд зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів враховує наступне.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922) закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст.1 Закону №922, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно статті 7 Закону №922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статті 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно висновку від 30.08.2023 в ході моніторингу встановлено, що договір від 25.07.2023 № 380 укладено з порушенням частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Так, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що з переможцем процедури закупівлі ТОВ «РІКДОМ» замовником укладено договір будівельного підряду від 25.07.2023 № 380, договірна ціна якого визначена динамічною, що відрізняється від змісту поданої тендерної пропозиції переможця, у якій ціна визначена твердою.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Апеляційний суд, надаючи оцінку доводам апелянта про невідповідність договору будівельного підряду від 25.07.2023 № 380 змісту поданої тендерної пропозиції переможця, враховує наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, інформація про відповідність запропонованого предмету закупівлі технічному завданню повинна бути підтверджена документами, які учасники повинні надати у складі своєї тендерної пропозиції, зокрема договірною ціною, при цьому договірна ціна встановлена як тверда.

Переможець ТОВ «РІКДОМ» на виконання приписів тендерної документації у складі тендерної пропозиції надав повний пакет документів в тому числі й Договірну ціну, в якій чітко визначено, що договірна ціна є твердою.

Відповідно до проекту Договору (Додаток 3 до тендерної документації) Договірна ціна є додатком до договору, та має відповідати Договірній ціні наданій у складі тендерної пропозиції.

ТОВ «РІКДОМ» було надано у складі тендерної пропозиції Договірну ціну, яка в подальшому й знайшла своє відображення у підписаному Договорі підряду.

Отже, як вірно виснував суд першої інстанції, умови Договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції Переможця.

В контексті зауважень апелянта до пункту 3.5 Договору будівельного підряду від 25.07.2023 № 380 судом враховано, що відповідно до Додаткової угоди №3 від 01.09.2023 сторонами до п. 3.5 Договору були внесені зміни та визначено, що ціна цього договору є твердою.

Відповідні обставини апелянтом не заперечується, втім його незгода мотивована тим, що дані зміни були внесені сторонами після оприлюднення оскаржуваного висновку.

Так, у висновку Північного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.08.2023 зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що Законом №922-VIII встановлено виключно два варіанти поведінки у разі виявлення порушень законодавства з питань публічних закупівель, а саме: внесення змін до тендерної документації (частина 2 статті 24) та відміна тендеру (пункт 2 частини 1 статті 32).

За наведеного вбачається, що відповідачем встановлено не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Поряд з цим, встановлюючи незаконний обов`язок замовнику та зобов`язуючи вчинити певні дії (припинити зобов`язання, тобто розірвати договір) відповідач не конкретизував правові норми та обставини які дозволяють їх застосувати.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентоздатність учасників процедури закупівлі.

Крім того, у оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні посилання на неефективне, незаконне або ж нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ «РІКДОМ».

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

До того ж, моніторинг закупівлі розпочато 04.08.2023, тобто після укладення та початку виконання договору будівельного підряду від 25.07.2023 № 380, а висновок про результати моніторингу закупівлі стосується порушень, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій.

Водночас, відповідач не обґрунтовує підстави для проведення моніторингу після укладення та початку виконання договору.

Враховуючи вказані вище обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що проведення моніторингу закупівлі після укладення та початку виконання договору і зобов`язання замовника розірвати договір внаслідок порушень, які виникли на етапах публікації тендерної документації та розкриття тендерних пропозицій, порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель, встановлені статтею 5 Закону №922-VIII.

Проводячи системний аналіз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити замовник, Верховний Суд у пункті 26 Постанови від 10 грудня 2019 року №160/9513/18 зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень та очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.

Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 242-245, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя доповідач: В.Ю. Ключкович

Судді: О.О. Беспалов

Т.Р. Вівдиченко