Рішення

від 25.02.2025 по справі 924/702/23

ДЕРАЖНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29607, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1, e-mail: inbox@km.arbitr.gov.ua, тел.(0382)71-81-84

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"25" лютого 2025 р. Справа № 924/702/23

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі судового засідання Лежніній Я.С., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр", м. Хмельницький

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування:

- пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр"

- підпункту 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023р.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: Логінова Т.Ю.

встановив:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 у справі №924/702/23 позовні вимоги задоволені.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024р. апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09. 2023 - без змін.

Постановою Верховного Суду від 19.03.2024: касаційну скаргу територіального відділення АМК задоволено частково; рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 09.07.2024, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2024: позов задоволено; визнано недійсним та скасовано пункт 1 резолютивної частини Рішення в частині, що стосується Товариства; визнано недійсним та скасовано підпункт 2.2 пункту 2 резолютивної частини Рішення, яким накладено штраф на товариство; здійснено розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду від 21.11.2024 касаційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.07.2024 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2024 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" звернулося до суду з позовом, у якому просить визнати недійсними та скасувати в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" (м. Хмельницький, ідентифікаційний код 37971513), пункт 1, та підпункт 2.2. пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Відділення АМК) № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023р. у справі № 72/11-20.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що рішення Відділення АМК в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення відповідач: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи. Відзначено, що оспорюване рішення має переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, та є таким, що ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які доводять антиконкурентну узгоджену поведінку позивача та ТОВ "Крок Центр", та не доведені належними і допустимими доказами обставин, визнаних встановленими у вищевказаному рішенні.

Крім того, позивач відзначив, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, а тому варто враховувати, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій повинно ґрунтуватись на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Позовні вимоги полягають у визнанні рішення відповідача недійсним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи, і недоведенням обставин, які мають значення для справи та які визнано встановленими у його рішенні.

Твердження відповідача про узгоджену поведінку позивача та ТОВ "Крок Центр" під час входу в аукціон 23.05.2018 о 12:25 год. є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про синхронність дій, оскільки вказана дата була останнім днем торгів, коли можна було зробити тендерну пропозицію (крок на аукціоні щодо зниження ціни відносно очікуваної вартості). Відповідачем не наведено відомостей про час входу до аукціону третім учасником в останній день його проведення. Цим також спростовується припущення відповідача щодо завчасного за 3 години до його початку входу до аукціону у підпункті 23 пункту 4.1.1. спірного рішення.

Вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах. ІР-адреси, посилання на які містяться в рішенні відповідача під час входу до торгів Учасниками 1 та 2, є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до котрого має кожен користувач, який опинився в зоні дії маршрутизатора (роутера).

Наявність контактів між суб`єктами господарювання під час підготовки до проведення публічних торгів жодним чином не може визнаватись їхньою комунікацією з метою узгодження результатів торгів, але, зокрема, може свідчити про наявність можливих господарських відносин між ними. При цьому, вказані контакти не передбачають можливості обміну інформацією, у тому числі щодо публічних торгів. Припущенням відповідача є зазначення ним у пункті 4.1.4. рішення ТОВ "Крок Центр", як технічного учасника з огляду на подання ТОВ "Крок Центр" у складі тендерної документації вартості послуг без розшифрування витрат. Вказана операція під час участі у торгах UA-2018-05-05-000314-c ні замовником, ні іншими учасниками торгів не оскаржувалась та не ставилась під сумнів, що свідчить про дотримання ТОВ "Крок Центр" вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач у своїх додаткових поясненнях, зокрема, відзначив, що Касаційний господарський суд у постанові від 19.03.2024 робить висновок лише про часткову подібність правовідносин, а також те, що суди касаційної інстанції у своїх постановах вже неодноразово формували і підтверджували правовий висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо вчинення суб`єктом господарювання порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. А отже, вважає позивач, вказане обґрунтування Верховним Судом у постанові від 19.03.2024 спростовує підставу касаційного оскарження, визначену пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, на яку посилався Відповідач у касаційній скарзі.

Крім того, у постанові від 19.03.2024 Касаційним господарським судом наголошено щодо необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Зі змісту матеріалів справи № 924/702/23 вбачається, що вищевказані докази ймовірно можуть мати окремі ознаки вчинення учасниками торгів порушення антимонопольного законодавства, водночас шляхом системного аналізу доказів у сукупності, наданих Відповідачем, встановлено, що вони не відповідають вимогам частини 2 статті 86 ГПК України, оскільки в таких доказах відсутній взаємний зв`язок у сукупності, який би підтверджував вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій. Щодо посилання Касаційного господарського суду у постанові від 19.03.2024 на недослідження судами першої та апеляційної інстанцій обставин використання однієї і тієї ж IP-адреси позивачем та іншим учасником торгів, а також обміну інформацією за допомогою телефонних розмов (пункти 8.69 8.72), у їх сукупності згідно вимог частини 2 статті 86 ГПК України, позивач зазначає, що обмін інформацією за допомогою телефонних розмов не є тотожним змісту роздруківки ПрАТ Київстар, згідно якої зафіксовано протягом 3 місяців 3 телефонних з`єднання загальною тривалістю до 5 хвилин між працівниками учасниками торгів, що мали на меті суто господарські питання. Відтак, оцінювати обставину використання однієї ІР-адреси учасниками торгів та обставину обміну інформацією між ними (доказів чого Відповідачем так і не надано) лише в контексті змісту частини 2 статті 86 ГПК України є недопустимим з огляду на зміст статей 76-79 ГПК України, також застосовний до вказаних доказів у сукупності. При цьому, наявність телефонних розмов між працівником позивача та іншим учасником торгів, яка, на думку Верховного Суду, надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах (пункт 8.73), не є виключним категоричним доказом, який підтверджує обмін такою інформацією, а також те, що такий обмін інформацією було здійснено.

Позивач звертає увагу суду на те, що всі постанови Верховного Суду, на які посилався Відповідач в обґрунтування касаційного оскарження в даній справі, містять значно більший і ширший у сукупності обсяг доказів територіальних органів Антимонопольного комітету України щодо підтвердження вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, який дозволив судам при розгляді таких справ визнати докази Антимонопольного комітету більш вірогіднішими за докази суб`єктів господарювання, що відповідає вимогам частини 2 статті 86 ГПК України. Водночас, докази, надані Відповідачем у справі № 924/702/23, в контексті застосування частини 2 статті 86 ГПК України такої переваги над вірогідністю доказів Позивача у їх сукупності не мають, вважає позивач.

Під час нового розгляду справи позивач у письмових пояснення, сформованих через систему «Електронний суд» 06.01.2025 звертає увагу, що висновки відповідача, схвалені Верховним Судом у постанові від 21.11.2024, щодо комунікації учасників торгів з метою узгодження результатів торгів та погодження їх намірів шляхом обміну між ними інформацією щодо істотних умов торгів, є передчасними і не дозволяють вірогідно у взаємозв`язку за сукупністю використовувати докази з числа документів, наданих суб`єктами господарювання в сфері телекомунікаційних послуг.

Крім того, звертає увагу, що за змістом доводів та вимог касаційної скарги відповідача як підставу касаційного оскарження було заявлено відсутність відповідних висновків Верховного Суду в частині застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-III в подібних правовідносинах, хоча позивачем у відзиві на касаційну скаргу під час

повторного розгляду справи № 924/702/23, а також попередніх заявах по суті було наведено численну кількість постанов Верховного Суду у подібних правовідносинах з аналогічним формулюванням. Проте Верховний Суд в постанові від 21.11.2024 на власний розсуд та замість відповідача деталізував вказану підставу, зазначивши про відсутність висновків у подібних правовідносинах у справах щодо погодження антиконкурентних дій між декількома відповідачами в антимонопольній справі (два і більше), хоча подібних доводів та вимог у касаційній скарзі відповідача не міститься.

Відповідач проти позовних вимог заперечує. Посилається на те, що встановлені відповідачем дії та зібрані ним докази у своїй сукупності та взаємозв`язку, а саме: синхронність дій у часі, реєстрація на одному авторизованому майданчику, подання тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використання однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявність телефонних розмов між Учасниками до/під час проведення Торгів та інші, свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Подільський Земельний Центр" та ТОВ "Крок Центр" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

ТОВ "Крок Центр" та ТОВ "Подільський земельний центр", під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-05-05-000314-с, які проводились у травні 2018 року Сатанівською селищною радою діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Неспростування доводів відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відділенням встановлені наступні обставини, що в сукупності свідчать про узгоджену поведінку Позивача з іншим учасником під час участі у процедурах закупівель: учасники знаходяться за різними фактичними та юридичними адресами; ТОВ Подільський земельний центр та ТОВ Крок Центр розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день та майже в один час з різницею у 21 хв. Встановлено, що Відповідачі здійснювали вхід в аукціон одночасно, завчасно до початку аукціону.

Отже, між діями ТОВ Подільський земельний центр та ТОВ Крок Центр в електронному кабінеті учасника вбачається певна закономірність, а саме: під час входу до кабінету в один і той самий день у часі такого входу/дії простежується черговість, тобто дії в кабінеті учасника спочатку здійснює один із Відповідачів, а потім - інший у власному кабінеті учасника. У кожного учасника було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі в Торгах. Однак ТОВ Крок Центр та Позивач здійснювали вхід до кабінету учасника закупівель в один день із незначною різницею в часі, що не може бути збігом обставин. Адже в умовах конкурентної боротьби за результати закупівель така синхронність у часі між учасниками не може бути випадковістю. І у сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами ця обставина вказує на узгоджену поведінку учасників.

Відділенням встановлено, що погоджену поведінку ТОВ Крок Центр та ТОВ Подільський земельний центр підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ Держзакупівлі.Онлайн. Відділенням встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах та під час участі в аукціоні використовували одну IP - адресу. Відділенням встановлено, що між ТОВ Подільський земельний центр та ТОВ Крок Центр відбувались телефонні розмови до/під час проведення Торгів. Отже, викладені факти свідчать про комунікацію між Відповідачами саме в період проведення Торгів та під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах. Надання вартості послуг з розробки технічної документації із землеустрою, щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів без розшифровки статей витратне не може вважатись випадковим збігом обставин, а підтверджує факт того, що ТОВ Крок Центр було технічним учасником.

Все вищевикладене у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчить про узгодження (координацію) ТОВ Подільський Земельний Центр та ТОВ Крок Центр своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), вважає відповідач. Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, вважає відповідач.

Відповідач у письмових поясненнях, сформованих через систему «Електронний суд» 03.01.2025, відзначив, що Верховний Суд послідовно виснував у своїх правових позиціях, зокрема, в постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №924/130/22, від 17.01.2023 у

справі №914/3300/21, від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21, від 07.05.2024 у справі №924/923/23 в частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень органів Комітету, які стосуються спотворення результатів торгів у порядку частини другої статті 86 ГПК враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Відповідач зазначає, що позивач жодним чином не спростував висновки відділення про те, що учасники ( конкуренти між собою в одній і тій самій закупівлі), які знаходяться за різними фактичними та юридичними адресами - Хмельницький та Львів, для участі в Торгах використовували одну і ту ж IP- адресу. Один зі Львова, другий з Хмельницького, і під час участі в аукціоні також використовували одну IP - адресу. Провайдером IP-адреси є ТОВ Хмельницькінфоком, який повідомив, що IP-адресу було надано в користування товариству з обмеженою відповідальністю Кайлас-К, згідно з договором. Єдиним засновником ТОВ Кайлас-К та ТОВ Подільський земельний центр була ОСОБА_1 . Отже, ТОВ Подільський земельний центр та ТОВ Кайлас-К пов`язані відносинами контролю.

Позивач представника в судове засідання не направив, надіслав двічі клопотання про відкладення судового засідання. У повторному клопотанні про відкладення судового засідання судом відмовлено з огляду на необхідність дотримання процесуальних строків розгляду справи, а також процесуальну можливість надання додаткових пояснень суду в письмовій формі.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримала доводи, викладені відзиві та письмових поясненнях.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.

19.05.2023 Адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 72/11-20 було прийняте рішення №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі Рішення № 72/40-р/к).

Витяг з Рішення № 72/40-р/к було надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" та отримано позивачем 30.05.2023.

Згідно змісту Рішення № 72/40-р/к, відповідачем встановлено, що "відповідачі узгоджували свою поведінку під час участі в торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: синхронністю дій у часі, реєстрацією на одному авторизованому майданчику, подачею тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявністю телефонних розмов між: Учасниками до/під час проведення торгів та іншим". При цьому, дії позивача та іншого учасника торгів визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів UА-2018-05-05-000314-с внаслідок узгодження (координації) позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" (Учасник 2) своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах шляхом обміну інформацією, що кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Підставою для відкриття справи № 72/11-20 стало повідомлення Управління захисту економіки у Хмельницькій області ДЗЕ НП України від 20.06.2019 № 5888/39/121/01-2019 про ознаки вчинення позивачем та ТОВ "Крок Центр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у публічних торгах.

При цьому, у торгах UА -2018-05-05-000314-С також брало участь товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро судових будземекспертиз" (Учасник 3).

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель Хмельницькій області.

Розглянуто лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 20.06.2019 № 5888/39/121/01-2019 (вх. №72-01/772 від 20.06.2019) про ознаки вчинення ТОВ "Крок Центр" та ТОВ "Подільський земельний центр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, які проводилися у травні 2018 року Сатанівською селищною радою.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.02.2020 № 72/11-рп/к розпочато розгляд справи № 72/11-20 відносно ТОВ "Крок Центр" і ТОВ "Подільський земельний центр" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С, які проводились у травні 2018 року Сатанівською селищною радою, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом від 14.02.2020 № 72-02/305 ТОВ "Подільський земельний центр" направлено копію розпорядження №72/11-рп/к про початок розгляду справи № 72/11 від 14.02.2020.

Протягом травня 2018 року Сатанівською селищною радою було проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 18:00 год. 22.05.2018.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, що оголошений замовником, становить 630 000,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали три суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Подільський земельний центр";

- ТОВ "Крок Центр";

- ТОВ "Бюро судових будземекспертиз".

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника № 21 від 25.05.2018 про розгляд тендерної пропозиції, переможцем торгів обрано ТОВ "Подільський земельний центр" з ціновою пропозицією 557 316 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ "Подільський земельний центр" договір про закупівлю послуг № 07/06 від 07.06.2018.

Відповідно до рішення № 72/40-р/к визнано, що:

- товариство з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" і товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський земельний центр" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі, послуг "розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів" (код ДК 021:2015: 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги), що проводились Сатанівською селищною радою за допомогою системи електронних закупівель "Рrоzоrrо", ідентифікатор закупівлі UА-2018-05-05-000314-с (п.1). За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на: Товариство з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" у розмірі 5 600 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський земельний центр" у розмірі 68 000 грн.(пп. 2.2).

Позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем Рішенням № 72/40-р/к, звернувся до суду із цим позовом.

Дослідивши наявні в справі докази, давши їм оцінку в сукупності, суд враховує наступне.

Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу АМКУ, голови територіального відділення АМКУ, вимоги уповноважених ними працівників АМКУ, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому. Пунктом 4 частин 2 статті 6 вказаного Закону, визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 ст. 50 цього Закону).

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Закон України "Про публічні закупівлі", як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону). Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі"). За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). Водночас, згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Судом враховується, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.

Також Верховний Суд неодноразово вказував, що перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визнає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення Комітету.

Відтак, господарські суди при розгляді справ про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України не повинні перебирати непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, але зобов`язані перевіряти правильність застосування відповідних правових норм.

Як вбачається з рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к від 19.05.2023р. у справі № 72/11-20, установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: синхронністю дій у часі, реєстрація на одному авторизованому майданчику, подача тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявністю телефонних розмов між: Учасниками до/під час проведення торгів свідчать про узгоджену поведінку при підготовці до участі та участі у торгах шляхом обміну інформацією позивача та ТОВ «Крок Центр», що кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стосовно синхронності дій учасників суд враховує, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Щодо встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, при використанні одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то суд відмічає, що використання одного майданчика саме по собі не є беззаперечним доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

Синхронність дій із врахуванням інших обставин справи та доказів у сукупності та взаємозв`язку виключає можливість випадкового збігу та свідчить про узгодження поведінки. Близька за змістом правова позиція викладена також у постановах ВСУ від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм та завантаження відповідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 05.07.2019 №206/2006/03), Відділенням встановлено, що позивач та ТОВ «Крок Центр» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: «Держзакупівлі. Онлайн.ua».

Слід відмітити, що на сайті публічні закупівлі ProZorro розміщена інформація про функціонування більше 13 електронних майданчиків. Однак учасники вибрали один і той самий електронний майданчик, що свідчить про погоджену поведінку позивача та ТОВ «Крок Центр».

Крім того, з листа ДП «Прозорро» вбачається, що позивач та ТОВ «Крок Центр» здійснювали вхід в аукціон одночасно, завчасно до початку аукціону; учасники торгів розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день з різницею в часі 21 хв (п.21 оскаржуваного рішення), що свідчить про координацію поведінки позивача та ТОВ «Крок Центр» (наявність умов для обміну інформації між ними) під час підготовки та участі у Торгах.

З приводу використання однієї і тієї ж ІР-адреси учасниками Торгів, а саме: під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах ТОВ «Крок Центр» 22.05.2018 о 17:23; ТОВ «Подільський земельний центр» 22.05.2018 о 17:44; під час участі в аукціоні ТОВ «Крок Центр» 23.05.2018 о 12:25; ТОВ «Подільський земельний центр» 23.05.2018 о 12:25, судом приймається до уваги відповідь ТОВ «Хмельницькінфоком», про яку відповідач зазначає у письмових поясненнях, що ІР- адреса є незмінною протягом сеансу роботи користувача, також вона буде повторно надана користувачеві, у випадку, якщо після переривання роботи сеансу до наступної авторизації пройшло менше ніж 300 секунд. Якщо за 300 секунд обладнання абонента не авторизувалось, тобто не перепідключилось до мережі, ІР-адресу буде надано в користування іншому абоненту.

Таким чином, одночасне використання однієї ІР-адреси технічно неможливе, а у випадку використання даної ІР-адреси через 300 сек. іншим споживачем, малоймовірно, що ця ж сама ІР-адреса випадково буде надана іншому учаснику-конкуренту торгів, який знаходиться м. Львові.

Відділенням також встановлено, що між ТОВ «Подільський земельний центр» та ТОВ «Крок Центр» були неодноразові телефонні розмови до/під час проведення торгів, про що свідчать дані, надані ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» листом від 29.07.2019 №29071-8 та ПрАТ «Київстар» листом від 21.09.2021 №23590/02.

Наведені вище факти телефонних розмов свідчать про тісну комунікацію між позивачем та ТОВ «Крок Центр» та наявність умов для обміну інформацією між ними під час підготовки та участі у Торгах.

Судом відмічається, що для участі у Торгах учасники мали подати кошторис, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю послуг, відповідно до додатку 3 Тендерної документації. Відділом встановлено, що ТОВ «Подільський земельний центр» надав кошторис з розрахунками статей витрат вартості послуг з розробки технічної документації із землеустрою, щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів; ТОВ «Крок Центр» надав у складі договору про закупівлю послуг вартість послуг з розробки технічної документації із землеустрою, щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів без розшифровки статей витрат.

Наведене свідчить про те, що дана поведінка не може вважатися випадковим збігом обставин, та дає підстави дійти висновку, що ТОВ «Крок Центр» було технічним учасником у торгах.

За таких обставин суд, дослідивши та оцінивши всі обставини справи та доводи сторін, не вбачає підстав для визнання недійсним рішення та скасування п.1 та підпункту 2.2. п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к від 19.05.2023.

За змістом ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

В силу ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29).

Таким чином, виходячи зі змісту вищенаведеного та встановлених судом фактів, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, понесені під час розгляду справи у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, покладаються на позивача у зв`язку із відмовою в позові.

При цьому, судом враховується вказівка Верховного Суду у постанові від 12.11.2024, що за результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання стосовно розподілу судових витрат зі справи. Тому до складу судових витрат включаються суми судових витрат понесених відповідачем за подання апеляційних та касаційних скарг.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

У позові відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Маріуполя, 5, офіс 324, код 37971513) на користь Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54, код 21312821) 18788,00 грн. (вісімнадцять тисяч сімсот вісімдесят вісім гривні 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

СуддяЮ.В. Гладюк

Повний текст рішення складено 03.03.2025 року.

Віддрук. 1 прим. :1 - до справи

Позивачу та відповідачу направити ухвалу до електронного кабінету Електронного суду.