Рішення

від 06.03.2025 по справі 140/13076/24

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року ЛуцькСправа № 140/13076/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Димарчук Т.М.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватне підприємство «Константа-М» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради (позивач) звернулося з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватне підприємство «Константа-М» (далі ПП «Константа-М», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 24.10.2024 за результатом моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-12-010846-а «Інші завершальні будівельні роботи код 45450000-6 за ЄЗС ДК 021:2015» (Капітальний ремонт приміщень під створення кабінету комп`ютерної томографії Комунального підприємства «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради по вул. Незалежності, 3 в смт Любешів Волинської області).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу від 02.10.2024 №47-3 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було розпочато моніторинг закупівлі по предмету «Інші завершальні будівельні роботи» код 45450000-6 за ЄЗС ДК 021:2015 (Капітальний ремонт приміщень під створення кабінету комп`ютерної томографії Комунального підприємства «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради по вул. Незалежності, 3 в смт Любешів Волинської області). Висновком відповідача від 24.10.2024 було встановлено наступне: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону з урахуванням Особливостей; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Константа-М» замовником порушено вимоги абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей; за результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладення та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом - порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII), статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З даним висновком позивач не погоджується, вважає його необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в оскаржуваному висновку відповідач вказує, що за результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладення та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках передбачених Законом порушень не встановлено. Таким чином, відповідач встановив, що замовник діяв правомірно у визначений законом спосіб, оскільки не виявив порушень, однак протиправно прийняв рішення про зобов`язання розірвати договір про закупівлю.

При цьому, позивач, з посиланням на статтю 884 Цивільного кодексу України, вважає безпідставними висновки відповідача про наявність порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна документація замовника повністю відповідала вимогам чинного законодавства.

Також позивач вважає безпідставними твердження відповідача про наявність порушень вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей в частині ненадання «Повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», оскільки ПП «Константа-М» через електронну систему було надано гарантійний лист від 29.08.2024 з додатком - відомості з МВС «Єдине вікно для громадян та повним витягом з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 24.07.2024. В подальшому ПП «Константа-М» було надано «Повний витяг з Інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 03.10.2024. При цьому, позивач вказує про відсутність підстав для звернення із відповідним запитом до уповноваженого органу для підтвердження інформації наданої переможцем процедури закупівлі, оскільки ПП «Константа-М» попередньо уже був сформований запит на отримання витягу про не судимість, тому отримати його раніше не було технічної можливості.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, позивач зазначає, що жодним чинним нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати до розірвання господарського договору. У той же час, господарський договір може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Крім того, вимога відповідача щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов`язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З наведених підстав просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 02.12.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін суддею одноособово (а.с.132).

У відзиві на позовну заяву відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.137-148). В обґрунтування цієї позиції вказав, що виявлені порушення під час моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-12-010846-а зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.10.2024. Так, стосовно порушення КП «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, а саме: замовником розроблено та затверджено тендерну документацію та додатки до неї без врахування вимог пункту 103 Постанови від 01.08.2005 №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Постанова №668) та вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178, а саме: замовником при розгляді тендерної пропозиції ПП «Константа-М», яка не відповідає вимогам установленим у Додатку 5 до тендерної документації, визнано переможцем ПП «Константа-М» та укладено з ним договір від 05.09.2024 №417 на суму 2 999 695,00 грн. Так, пунктом 5 Постанови №668 визначено, що істотними умовами договору підряду, зокрема, є: гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), та пунктом 103 Постанови №668 затверджено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду

або законом. При цьому, всупереч нормам Постанови №668 замовником у підпункті 9.6 пункту 9 Додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу «Забезпечити гарантійний термін на виконані роботи та матеріали протягом 2 років з моменту підписання сторонами акту прийому-здачі виконаних робіт надати гарантійний лист. Також у підпункті 9.2 проекту договору та у підпункті 9.2 договору від 05.09.2024 №417 встановлено, що гарантійний строк на виконані роботи складає два роки від дня прийняття даних робіт замовником за актом, що суперечить вимогам пункту 103 Постанови №668. Таким чином, замовником розроблено та затверджено тендерну документацію та додатки до неї без врахування вимог пункту 103 Постанови №668, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.

Крім того, у Додатку 5 до тендерної документації замовником встановлено вимоги на виконання пункту 47 Особливостей №1178 та визначено перелік документів, які надаються переможцем, зокрема: «повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа. В електронній системі закупівель переможцем процедури закупівлі ПП «Константа-М» оприлюднено 30.08.2024 повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 24.07.2024, тобто більше тридцятиденної давнини від дати подання документа. Разом тим, надано гарантійний лист від 29.08.2024 №412 в якому зазначено, що ним подавався запит на формування довідки, але через масові обстріли та відключення електроенергії не сформувався. Також в гарантійному листі ПП «Константа-М» гарантує надання повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» відразу після його отримання. На запит Управління щодо виконання ПП «Константа-М» наданих гарантій листом від 29.08.2024 №412, замовником надано пояснення, що ПП «Константа-М» надав «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 03.10.2024. Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено питання: чи скористався замовник своїм правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, відповідно до норм пункту 42 Особливостей щодо наявності підстав, визначених підпунктом б пункту 47 Особливостей, на що замовником надано пояснення від 22.10.2024 про відсутність підстав для звернення із відповідним запитом до уповноваженого органу, оскільки ПП «Константа-М» попередньо уже був сформований запит на отримання витягу про несудимість, тому отримати його раніше не було технічної можливості. Отже, замовником при розгляді тендерної пропозиції ПП «Константа-М» в порушення вимог пункту 42 Особливостей №1178 не вжито всіх заходів щодо підтвердження достовірності інформації, а переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей №1178.

Таким чином, замовником при розгляді тендерної пропозиції ПП «Константа-М», яка не відповідає вимогам установленим у Додатку 5 до тендерної документації, порушено вимоги абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178, визнано переможцем ПП «Константа-М» та укладено з ним договір від 05.09.2024 №417 на суму 2999695,00 грн.

Стосовно вимоги Управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, представник відповідача зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Враховуючи той факт, що договір укладено і такому укладенню передувало порушення вимог Особливостей №1178, адже тендерна пропозиція учасника ПП «Константа-М» підлягала відхиленню згідно з абзацом третім підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178, тому зобов`язання Управління, викладене у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

З наведених підстав представник відповідача просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Третя особа в письмових поясненнях позовні вимоги КП «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради підтримує, а оскаржуваний висновок вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки на момент здійснення моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області мало достатні відомості про строк дії договору та виконання робіт, а також про той факт, що на дату прийняття оскаржуваного висновку роботи були майже повністю виконані, що також підтверджує об`єктивну неможливість для замовника виконати зобов`язальну частину висновку та розірвати договір в односторонньому порядку. Також третя особа зазначає, що жодним чинним нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати сторони до розірвання господарського договору.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

12.08.2024 КП «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради в електронній системі закупівель «Prozorro» було оголошено закупівлю №UA-2024-08-12-010846-а «Інші завершальні будівельні роботи код» 45450000-6 за ЄЗС ДК 021:2015» (Капітальний ремонт приміщень під створення кабінету комп`ютерної томографії Комунального підприємства «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради по вул. Незалежності, 3 в смт Любешів Волинської області), очікувана вартість закупівлі 3141582,00 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ПП «Константа-М», з яким 05.09.2024 укладено договір про закупівлю №417 (а.с.65-68).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 02.10.2024 №47-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2024-08-12-010846-а (а.с.154-157).

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2024-08-12-010846-а Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області склало висновок, який оприлюднений 24.10.2024 (а.с.158-160).

У пункті 1 констатуючої частини висновку від 24.10.2024 зазначено, що пунктом 5 Постанови №668 визначено, що істотними умовами договору підряду, зокрема, є: гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), та пунктом 103 Постанови № 668 затверджено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. При цьому, всупереч нормам Постанови №668 замовником, в підпункті 9.6 пункту 9 Додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу: «Забезпечити гарантійний термін на виконані роботи та матеріали протягом 2 (двох) років з моменту підписання сторонами акту прийому-здачі виконаних робіт - надати гарантійний лист.». Також, у підпункті 9.2 проєкту договору встановлено та у підпункті 9.2 договору від 05.09.2024 №417: «Гарантійний строк на виконані роботи складає два роки від дня прийняття даних робіт замовником за актом», що суперечать вимогам пункту 103 Постанови № 668. Таким чином, замовником розроблено та затверджено тендерну документацію та додатки до неї без врахування вимог пункту 103 Постанови №668, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. У Додатку 5 до тендерної документації замовником встановлено вимоги на виконання пункту 47 Особливостей та визначено перелік документів, які надаються переможцем, зокрема: «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа.». В електронній системі закупівель переможцем процедури закупівлі ПП «Константа-М» оприлюднено 30.08.2024 повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 24.07.2024, тобто більше тридцятиденної давнини від дати подання документа. Разом з тим, надано гарантійний лист від 29.08.2024 №412 в якому зазначено, що ними подавався запит на формування довідки, але через масові обстріли та відключення електроенергії не сформувався. Також в гарантійному листі ПП «Константа-М» гарантує надання повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» відразу після його отримання. На запит Управління щодо виконання ПП «Константа-М» наданих гарантій листом від 29.08.2024 №412, замовником надано пояснення, що ПП «Константа-М» надав «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 03.10.2024. Водночас, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенці, зокрема щодо наявності підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей. Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено питання: чи скористався Замовник своїм правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої Учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, відповідно до норм пункту 42 Особливостей щодо наявності підстав, визначених підпунктом 6 пункту 47 Особливостей, на що замовником надано пояснення від 22.10.2024: «... не було підстав для звернення із відповідним запитом до уповноваженого органу, оскільки ПП «Константа-М» попередньо уже був сформований запит на отримання витягу про не судимість, тому отримати його раніше не було технічної можливості.». Отже, замовником при розгляді тендерної пропозиції ПП «Константа-М» в порушення вимог пунктів 42 Особливостей не вжито всіх заходів щодо підтвердження достовірності інформації, переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей. Таким чином, замовником при розгляді тендерної пропозиції ПП «Константа-М», яка не відповідає вимогам установленим у Додатку 5 до тендерної документації, порушено вимоги абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей, визнано переможцем ПП «Константа-М» та укладено з ним договір від 05.09.2024 №417 на суму 2999 695,00 грн.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Константа-М» замовником порушено вимоги абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Відповідно до пункту 3 констатуючої частини висновку від 24.10.2024 з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922-VIII Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон №2939-XII.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 (зі змінами), регламентовано, що Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі -управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Як установлено пунктами 1, 3, підпунктами 2, 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №113, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі управління) є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби. Основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Волинської області. Управління відповідно до покладених завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: … моніторингу закупівель; видає накази організаційно-розпорядчого характеру з питань реалізації держаного фінансового контролю.

З наведеного слідує, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області має повноваження здійснювати на території Волинської області заходи державного фінансового контролю шляхом моніторингу закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Порядок проведення моніторингу процедури публічних закупівель визначено статтею 8 Закону №922-VIII.

Приписами пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Суд звертає увагу, що підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

За вимогами частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-08-12-010846-a «Інші завершальні будівельні роботи код» 45450000-6 за ЄЗС ДК 021:2015» (Капітальний ремонт приміщень під створення кабінету комп`ютерної томографії Комунального підприємства «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради по вул. Незалежності, 3 в смт Любешів Волинської області), у якому органом державного фінансового контролю за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей, абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку доводи відповідача про порушення позивачем вказаних норм, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі.

За приписами абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону №922-VIII, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону №922-VIII та цих Особливостей.

Стаття 41 Закону № 922-VIII встановлює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Зокрема, відповідно до частини першої зазначеної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно частини першої статті 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Згідно з пунктом 103 Постанови №668 гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Отже, мінімальний гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва (гарантійний строк якості закінчених робіт) встановлений законом і складає десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

При цьому, всупереч нормам Постанови №668 замовником, у підпункті 9.6 пункту 9 Додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу: «Забезпечити гарантійний термін на виконані роботи та матеріали протягом 2 (двох) років з моменту підписання сторонами акту прийому-здачі виконаних робіт - надати гарантійний лист.». Також, у підпункті 9.2 проекту договору встановлено та у підпункті 9.2 договору від 05.09.2024 №417: «Гарантійний строк на виконані роботи складає два роки від дня прийняття даних робіт замовником за актом», що суперечать вимогам пункту 103 Постанови № 668.

Відтак, встановлений у тендерній документації гарантійний строк (2 роки) є меншим за мінімально встановлений чинним законодавством, чим порушено норми статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови №668.

Суд зауважує, що позивач у позовній заяві, на спростування виявленого порушення, по суті цитує положення статті 884 ЦК України та вказує про безпідставність висновку відповідача про наявність порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII. Однак, суд звертає увагу позивача, що як стаття 884 ЦК України, так і пункт 103 Постанови №668 містять аналогічні положення щодо мінімального строку експлуатації об`єкта будівництва (гарантійного строку якості закінчених робіт), який має становити не менше 10 років.

Таким чином, КП «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради розроблено та затверджено тендерну документацію та додатки до неї без врахування вимог пункту 103 Постанови №668, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей.

Щодо порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей, що полягає у тому, що замовник не вжив всіх заходів щодо підтвердження достовірності інформації, а саме щодо відсутності у переможця підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

За змістом підпунктів 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; 6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; 12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Відповідно до підпункту 3 пункту 7 розділу 5 тендерної документації підставою для відхилення тендерної пропозиції є ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, визначений у документації документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

У Додатку 5 до тендерної документації замовником встановлено вимоги на виконання пункту 47 Особливостей та визначено перелік документів, які надаються переможцем, зокрема: «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа».

Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи ПП «Константа-М» вищезазначений документ наданий станом на 24.07.2024 (тобто більше тридцятиденної давнини від дати подання документа 30.08.2024).

Разом з тим, ПП «Константа-М» було надано гарантійний лист від 29.08.2024 №412 в якому зазначено, що ПП «Константа-М» подавався запит на формування довідки, але через масові обстріли та відключення електроенергії не сформувався. Також в гарантійному листі ПП «Константа-М» гарантує надання повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» відразу після його отримання.

На запит Управління щодо виконання ПП «Константа-М» наданих гарантій листом від 29.08.2024 №412, замовником надано пояснення, що ПП «Константа-М» надав «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 03.10.2024.

Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено питання: чи скористався Замовник своїм правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої Учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, відповідно до норм пункту 42 Особливостей щодо наявності підстав, визначених підпунктом 6 пункту 47 Особливостей, на що замовником надано пояснення від 22.10.2024: «... не було підстав для звернення із відповідним запитом до уповноваженого органу, оскільки ПП «Константа-М» попередньо уже був сформований запит на отримання витягу про не судимість, тому отримати його раніше не було технічної можливості».

Отже, замовником при розгляді тендерної пропозиції ПП «Константа-М», яка не відповідає вимогам установленим у Додатку 5 до тендерної документації, порушено вимоги абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей, оскільки переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

Суд звертає увагу, що пунктом 42 Особливостей передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Разом з тим, незважаючи на той факт, що переможцем процедури закупівлі не було надано «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», який мав бути сформований не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа, позивач не скористався своїм правом та не звернувся до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції для підтвердження інформації, яка містилася у витязі наданому переможцем процедури закупівлі станом на 24.07.2024.

Більше того, суд звертає увагу, що у витягу сформованому станом на 24.07.2024 містилася інформація про повідомлення керівнику ПП «Константа-М» про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), частиною другою статті 209 Кримінального кодексу України (легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом), частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення) (а.с.107, 108), що слугувало додатковою підставою для перевірки замовником до моменту укладення договору про закупівлю відсутність у ПП «Константа-М» підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.

При цьому, суд не бере до уваги твердження представника позивача про надання вищевказаного витягу станом на 03.10.2024, оскільки такий було надано уже після укладення договору про закупівлю від 05.09.2024 №417. Тобто, станом на момент укладення договору про закупівлю переможцем процедури закупівлі не було дотримано вимог тендерної документації, у свою чергу, позивачем, незважаючи на наявність в останнього права на перевірку інформації наданої переможцем, не було вжито жодних заходів для підтвердження інформації наданої переможцем процедури закупівлі.

Керуючись викладеним, висновок відповідача щодо порушення переможцем закупівлі Додатку 5 до тендерної документації замовника, відповідно і про порушення замовником абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей у цій частині суд уважає доведеним.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявленого порушення, суд враховує, що відповідно до розділу ІІІ Порядку № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та Порядку № 522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Варіант усунення порушення шляхом припинення (розірвання) договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах у постановах від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 09.11.2023 у справі № 160/7811/22, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22, від 15.08.2024 у справі № 120/12783/23.

Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Верховний Суд у постанові від 22.02.2024 у справі №160/18075/22 наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Доводи КП «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради про непропорційність способу усунення порушення не заслуговують на увагу, оскільки якби позивач дотримувався вимогЗакону №922-VIIIта положень Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено.

Відтак, єдиним варіантом усунення такого порушення є приведення відносин між сторонами у первісний стан шляхом розірвання договору.

Враховуючи вищевказане, суд не вбачає підстав вважати зазначений у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі спосіб усунення виявлених порушень таким, що не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.

За цих обставин суд вважає, що спірний висновок відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 243-246, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватне підприємство «Константа-М» про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Комунальне підприємство «Любешівська багатопрофільна лікарня» Любешівської селищної ради (44201, Камінь-Каширський район, Волинська область, селище Любешів, вул. Незалежності, 3, код ЄДРПОУ 01982927).

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, м. Луцьк, проспект Президента Грушевського, 3-а, код ЄДРПОУ 40913671

Третя особа: Приватне підприємство «Константа-М» (44500, Волинська область, Камінь-Каширський район, с. Олексіївка, вул. 1 Грудня, 9, код ЄДРПОУ 31820131)

Суддя Т.М. Димарчук