Ухвала

від 05.12.2007 по справі 22а-1442/2007

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛ ЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУ Д

Справа №22а-1442/07 Головуючий суддя у 1-ій

Категорія статобліку - 35 ін станції - Бишевська Н.А.

А 3 8/75-07

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2007 року м. Дніпропетровсь к

Колегія суддів Дніпроп етровського апеляційного ад міністративного суду у ск ладі:

головуючого судді - Туркіної Л.П.,(доповідач)

суддів - Кор шуна А.О., Проценко О.А.

при секретарі - Се рьогіній О.В.

за участі представникі в:

позивача - Сидорчук П.П., Бура Н.С.,

відповідача - Книжник Т .М., Секачова Т.В., Прошакова М.В. ,

розглянувшиу відкри тому судовому засіданні у м. Д ніпропетровську апеляційну скаргу Державної податко вої інспекції в Бабушкінсько му районі м. Дніпропетровськ а, м. Дніпропетровськ

на постановуГосподар ського суду Дніпропетровськ ої області від 27 березня 2007р.

по справі№ А 38/75-07

за позовом ТОВ “Видав ничий дім “Дніпровська хвиля ”, м. Дніпропетровськ

доДержавної податков ої інспекції в Бабушкінськом у районі м. Дніпропетровська , м. Дніпропетровськ

провизнання протипра вними та скасування податков их повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2007 року Товарис тво з обмеженою відповідальн істю «Видавничій дім «Дніпро вська хвиля» звернулось до с уду із адміністративним позо вом до Державної податкової інспекції у Бабушкінському р айоні м. Дніпропетровська пр о визнання протиправними та скасування податкових повід омлень-рішень №0000502305/0 від 06.10.06 р., № 0000512305/0 від 06.10.06 р., №0000502305/1, №0000512305/1 від «

---

»06 р., якими позивачу зменшено суму бюджетного відшкодуван ня з податку на додану вартіс ть за травень, червень 2006 року на загальну суму 961 583, 00 грн. та до нараховано податкове зобов' язання з ПДВ у сумі 1 092 231 грн. ( 780 165 грн. - основний борг, 312 066 грн. - штрафні санкції).

Позов обґрунтований тим, що при визначенні суми податко вого кредиту у травні, червні 2006 року податковим органом не вірно застосовано норми п.п.7.4 .1., 7.4.2 п.7.4. ст.7 Закону України « Про податок на додану вартіс ть» від 03.04.97 р. N168/97-ВР, оскільки дл я цілей оподаткування податк ом на додану вартість вексел і третіх осіб виступають у ба ртерних операціях у якості т оварів, а їх придбання є об' є ктом оподаткування, а також т им, що податковою безпідстав но та всупереч податковим ро з' ясненням, наданим позивач у у листі ДПАУ від 11.05.2006 р., № 8880/7/16-1515 , за травень-червень 2006 р. не бул о визнано право товариства н а податковий кредит по погаш еним податковим векселям.

Відповідач проти позову з аперечував, посилався на пор ушення позивачем при розраху нку податкового кредиту трав ня, червня 2006 року норм п.п.7.4.1 ., 7.4.2 п.7.4. ст.7, п. 11.5 ст.11 Закону Україн и «Про податок на додану варт ість» N168/97-ВР, на те, що факт пору шення встановлено під час пе ревірки, завершеної 26.09.06 р., висн овки акту перевірки та оскар жувані податкові повідомлен ня-рішення відповідають чинн ому законодавству.

Постановою господарськог о суду Дніпропетровської обл асті від 27.03.07 р. в адміністратив ній справі № А38/75-07 позов зад оволено, податкові повідо млення-рішення №0000502305/0, №0000512305/0 від 06.10.06 р., №0000502305/1, №0000512305/1 від «____»2006 р. виз нано протиправними та скасов ано.

При розгляді справи суд дій шов висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-ріше ння винесено в наслідок неві рного тлумачення та застосув ання відповідачем норм п. п.7.4.1. , 7.4.2 п.7.4. ст.7 Закону України «П ро податок на додану вартіст ь» від 03.04.97 р. N168/97-ВР.

Не погодившись з поста новою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій про сив скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, я кою відмовити позивачу у зад оволенні позовних вимог. Пос илався на невірне застосуван ня судом норм матеріального і процесуального права, а сам е п.п.3.2.1. п.3.2. ст.3, п.4.8. ст.4, п.п.7.4.1., 7.4.2 п.7.4. ст.7 Закону України «Про подат ок на додану вартість» від 03.04.9 7 р. N168/97-ВР, ст.3, ст.42 ГК України, ст.91 ЦК України, вимог Закону Укра їни «Про цінні папери та фонд ову біржу», Закону України «П ро державне регулювання ринк у цінних паперів», п.2. рішення Державної комісії з цінних п аперів та фондового ринку ві д 29.10.02 р. №321 «Про визначення опер ацій, що не відносяться до тор гівлі цінними паперами як ви ду професійної діяльності», ч.2 ст.53 КАС України.

На думку апелянта, формува ння від' ємного значення з П ДВ, шляхом включення до склад у податкового кредиту сум ПД В, нарахованих у зв' язку із з дійсненням операцій з придба ння за договорами міни прост их векселів третіх осіб, є неп равильним, оскільки такі опе рації позивача не пов' язані з його господарською діяльн істю; окремі векселі у наступ ному пред' явлені до погашен ня; крім того, позивач здійсню вав професійну діяльність на ринку цінних паперів без отр имання відповідно ліцензії. Правового обґрунтування вим ог, пов' язаних із сумами ПДВ , донарахованими за операція ми з податковими векселями, а пеляційна скарга не містить.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанов и суду в межах доводів апеляц ійної скарги, дослідивши мат еріали справи та доводи апел яційної скарги, колегія судд ів вважає, що апеляційна скар га не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У вересні 2006 р. відповідаче м здійснено позапланову пере вірку позивача. За результат ами перевірки складено Акт « Про результати позапланової виїзної перевірки товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Видавничій дім «Дніпровс ька хвиля», код ЄДРПОУ 32965259 з пит ань достовірності нарахуван ня бюджетного відшкодування ПДВ у зменшення податкових з обов' язань з ПДВ за червень 2006 року» від 26.09.06 р. №003530. Як свідча ть матеріали перевірки, пода тковою встановлено порушенн я п. п. 7.4.2 п.7.4., пп. 7.7.2. ст.7.7. ст.7, п. 11.5 ст. 11 Закону України «Про подат ок на додану вартість» від 03.04.9 7 р. N168/97-ВР, що призвело до завище ння суми бюджетного відшкоду вання у травні, червні 2006 року у розмірі 369 516 грн. та 592 067 грн. відпо відно, заниження ПДВ за черве нь 2006 р. на 780 165 грн.

Висновки податкової про п орушення законодавства базу ються на наступному.

«Згідно угод про бартерн і операції, що мали місце у тра вні, червні 2006 р., Товариство з о бмеженою відповідальністю « Видавничий дім «Дніпровська хвиля» передало контрагента м запчастини, папір та інші то вари, в обмін на які отримало в екселі, емітовані третіми ос обами. Оскільки у наступному частину векселів було пред' явлено до платежу емітентам, податкова дійшла висновку, щ о товар (векселі), який придбав ався позивачем, не призначав ся для подальшого використан ня в оподатковуваних операці ях. Включення вартості таког о товару до податкового кред иту звітного періоду є поруш енням п. п. 7.4.2 п.7.4. ст. 7 Закону Укра їни «Про податок на додану ва ртість», де зазначено що,у раз і коли платник податку придб ає (виготовляє) товари (послуг и) та основні фонди, що признач ені для їх використання в опе раціях, які не є об'єктом опода ткування згідно зі статтею 3 ц ього Закону (…), то суми податк у, сплачені у зв'язку з таким п ридбанням (виготовленням), не включаються до складу подат кового кредиту такого платни ка. Податкова також зазначил а:

Згідно п. 11.5 ст. 11 Закону Украї ни «Про податок на додану вар тість» якщо термін сплати зо бов' язань по податковому ве кселю виникає після закінчен ня терміну подачі декларації до податкового органу за зві тний (податковий) період, в яко му відбулася його поставка о ргану митного контролю, сума зобов' язань по такому пода тковому векселю включається до складу податкових зобов' язань платника в звітному (по датковому) періоді, в якому ві дбулася його поставка органу митного контролю. При цьому п латник податку має право на в ключення до складу податково го кредиту суми зобов' язань по податковому векселю у нас тупному звітному (податковом у) періоді за умови погашення суми податкових зобов' язан ь шляхом перерахування кошті в до бюджету.

Згідно декларації з податк у на додану вартість за траве нь 2006 року у гр. 12.2 включені пога шені податкові векселі, що да ють право на збільшення пода ткового кредиту в поточному звітному періоді на суму ПДВ 985219 грн.

В декларації з податку на до дану вартість за травень 2006 ро ку, поданій підприємством ТО В ВД «Дніпровська хвиля», сум а ПДВ, яка підлягає нарахуван ню до сплати до бюджету не має позитивного значення, тобто не сплачена до бюджету шляхо м перерахування коштів.

В порушення п. 11.5 ст. 11 Закону У країни «Про податок на додан у вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, з і змінами та доповненнями пі дприємством віднесено до скл аду податкового кредиту у тр авні 2006 р. у розмірі 985219 грн.

Згідно декларації з податк у на додану вартість за черве нь 2006 року у гр.. 12.2 погашені пода ткові векселі, що дають право на збільшення податкового к редиту в поточному звітному періоді включені у розмірі 2274 59 грн.

В декларації з податку на до дану вартість за червень 2006 ро ку, поданій підприємством ТО В ВД «Дніпровська хвиля», сум а ПДВ, яка підлягає нарахуван ню до сплати до бюджету не має позитивного значення, тобто не сплачена до бюджету шляхо м перерахування коштів.

Таким чином, в порушення п. 1 1.5 ст. 11 Закону України «Про под аток на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, зі змінами та допо вненнями підприємством відн есено до складу податкового кредиту у червні 2006 р. податок н а додану вартість по податко вим векселям, наданим у травн і 2006 року підприємством ТОВ ВД «Дніпровська хвиля», у розмі рі 227459 грн.»

На підставі зазначеного акту перевірки, відповідаче м прийняті оскаржувані по даткові повідомлення-рішенн я №0000502305/0, №0000512305/0 від 06.10.06 р., якими поз ивачу зменшено суму бюджетно го відшкодування з податку н а додану вартість на суму 961 583, 00 грн. та визначено суму податк ового зобов' язання з ПДВ - 1 092 231, 00 грн.

За результатами процедур и оскарження податкових-пові домлень рішень в порядку п.п.5. 2.2. п.5.2. ст.5 Закону України «Пр о порядок погашення зобов'яз ань платників податків перед бюджетами та державними ціл ьовими фондами» від 21.12.00 р. №2181-III, відповідачем винесені подат кові повідомлення-рішення №0 000502305/1, №0000512305/1 від «_____» 2006 р.

Висновки податкової, викл адені у акті перевірки, не мож на визнати обґрунтованими, в иходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачає ться, що на підставі угод на пр оведення бартерних операцій (предметом яких є зустрічна п оставка рівноцінних товарів ), позивачем відвантажено тов ари, в оплату за які контраген тами згідно умов таких угод, п ередані векселі, які емітова ні третіми особами:

Згідно угоди на проведення бартерної операції (предмет ом якої є зустрічна поставка рівноцінних товарів) від 04.05.2006 року № 04/05-06Б ТОВ ВД «Дніпровськ а хвиля» (Сторона -1) здійснило поставку товарів на користь ПП «Форум-Інвест» (Сторона - 2) згідно видаткових накладни х:

№04/05-02 від 04.05.2006 (отражатели, БКВ-Р , СШС-1, ДННР) на загальну суму 30469 7, 76 грн., у т.ч. ПДВ 50782, 96 грн.

№ 12/05-02 від 12.03.2006 (запчастини до СГ Г втулка) на загальну суму 103927, 33 грн., у т.ч. ПДВ 17321, 22 грн.

У розрахунок за поставлені товари ТОВ ВД «Дніпровська х виля» отримало від ПП «Форум -Інвест» простий вексель:

- № 65305868930969 від 04.05.2006 номіналом 408625, 09 грн., векселедавцем якого є ТО В «Кристал», (терміном погаше ння - за пред' явленням), що підтверджено актом прийому- передачі векселя від 04.05.2006;

Вказаний вексель ТОВ ВД «Дн іпровська хвиля» пред' явил о до платежу векселедавцю - Т ОВ «Кристал» згідно акту від 04.05.2006.

Згідно угоди від 12.05.2006 року № 12 /05-06Б на проведення товарообмі нної (бартерної) операції ТОВ ВД «Дніпровська хвиля» відв антажило ПП «Земресурси» тов ар (зап. частини до СГГ втулка у кількості 17454 шт. по ціні 38, 11 грн . ) та оформило накладну та под аткову накладну:

№ 120503 від 12.05.2006 р. на загальну сум у 798 215, 59 грн., у т. ч. ПДВ 133035, 93 грн.

ПП «Земресурси» перед ано векселі:

- №65305868931174(векселедавець ТОВ «Імпап», термін сплати - по пред' явленню) на суму 525074, 98 грн., акт прийому-передачі від 12.05.2006 р.;

- №65305868760220(ве кселедавець ТОВ «Інтерпак», термін сплати - по пред' яв ленню) на суму 273140, 61 грн., акт прий ому-передачі від 12.05.2006р.

Вказані векселі ТОВ ВД « Дніпровська хвиля» пред' яв ило до платежу векселедавцю:

- Т ОВ «Інтерпак» згідно акту ві д 15.05.2006 р. на суму 273140, 61 грн.;

- ТОВ « Імпап» згідно акту від 29.05.2006 р. н а суму 525074, 98 грн.

Згідно угоди від 27.06.2006 ро ку № 07/06-06Б на проведення товаро обмінної (бартерної) операці ї ТОВ ВД «Дніпровська хвиля» відвантажило ПП «Територія» товар (РВИ-1, папір межований, в рулонах та листах в асортиме нті, подпергамент рослинний в асортименті) та оформило ви даткову накладну № 29/06-01 від 29.06.2006 р. та податкову накладну від 29 .06.2006 р. № 290601 на загальну суму 6441504, 0 г рн., у т. ч. ПДВ 1073584, 0 грн.

ПП «Територія» передано ве ксель № 65305299872386 ( векселедавець Т ОВ «Дніпролісзбут», термін с плати - по пред' явленню ) на суму 6441504, 0 грн., акт прийому-пере дачі від 27.06.2006 р. та оформлені по даткові накладні: № 27061 від 27.06.2006 р . на загальну суму 6441504, 0 грн., у т. ч . ПДВ 1073584, 0 грн. Вказаний вексель до платежу не пред' явлений , обліковується на рах. 341.

Згідно угоди від 01.06.2006 року № 01 /06-06Б на проведення товарообмі нної (бартерної) операції ТОВ ВД «Дніпровська хвиля» відв антажило ПП «Земресурси» тов ар ( пергамент рослинний в асо ртименті).

ПП «Земресурси» передан о векселі: № 65305868931367 ( векселедаве ць ТОВ «Інтерпак», термін спл ати - по пред' явленню) на су му 207493, 28 грн., акт прийому-переда чі від 01.06.2006 р.

Вексель № 65305868931367 ( векселедаве ць ТОВ «Інтерпак», термін спл ати - по пред' явленню) на су му 207493, 28 грн. ТОВ ВД «Дніпровськ а хвиля» пред' явило до плат ежу векселедавцю - ТОВ «Інт ерпак» згідно акту від 02.06.2006 р. н а суму 207493, 28 грн. за умовами яког о векселедавець проводить оп лату протягом трьох місяців після складення даного акту по безготівковому рахунку на користь векселедержателя.

Згідно угоди від 01.06.2006 року № 01 /06-06БЗ на проведення товарообм інної(бартерної) операції ТО В ВД «Дніпровська хвиля» від вантажило товар (БЗТ-1, КРХ-1, ФЖА -1 та інші товари).

ПП «Земресурси» передано в екселі: № 65305868931175 (векселедавець ТОВ «Імпап», термін сплати - по пред' явленню) на суму 3083299, 0 4 грн., акт прийому-передачі ві д 01.06.2006 р.

Вексель № 65305868931175 ( векселедаве ць ТОВ «Імпап», термін сплати - по пред' явленню) на суму 3 083299, 04 грн. ТОВ ВД «Дніпровська х виля» пред' явило до платежу векселедавцю - ТОВ «Імпап» згідно акту від 02.06.2006 р. на суму 3 083299, 04 грн., за умовами якого векс еледавець проводить оплату п ротягом трьох місяців після складення даного акту по без готівковому рахунку на корис ть векселедержателя.

Бартер (товарний обмін) - це господарська операція, яка передбачає проведення р озрахунків за товари (роботи , послуги) у будь-якій формі, ін шій, ніж грошова, включаючи бу дь-які види заліку та погашен ня взаємної заборгованості, в результаті яких не передба чається зарахування коштів н а рахунки продавця для компе нсації вартості таких товарі в (робіт, послуг), згідно із виз наченням терміну наведеного у п.1.19 ст.1 Закону України «Про о податкування прибутку підпр иємств» від 28.12.94 р. №334/94-ВР.

Як встановлено судом перш ої інстанції, факт здійсненн я господарських операцій під тверджується видатковими на кладними, простими векселями , актами приймання-передачі в екселів, а також податковими накладними, копії яких є в мат еріалах справи. Належність п роведених позивачем операці й до бартерних не заперечуєт ься відповідачем і узгоджуєт ься з нормами, встановленими пп.1.6., 1.19 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підп риємств» від 28.12.94 р. №334/94-ВР, термі ни якого застосовуються при оподаткуванні податком на до дану вартість.

Відповідно до пп.7.4.1. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. N168/97-ВР, податковий кредит звіт ного періоду складається із сум податків, нарахованих (сп лачених) платником податку з а ставкою, встановленою пунк том 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цьог о Закону, протягом такого зві тного періоду, зокрема, у зв'яз ку з придбанням або виготовл енням товарів (у тому числі пр и їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяль ності платника податку.

При цьому, право на нарахув ання податкового кредиту вин икає незалежно від того, чи та кі товари (послуги) почали вик ористовуватися в оподаткову ваних операціях у межах госп одарської діяльності платни ка податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платн ик податку оподатковувані оп ерації протягом такого звітн ого податкового періоду.

Товари - це мат еріальні та нематеріальні ак тиви, а також цінні папери та д еривативи, що використовують ся у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії ) та погашення, а цінний папір - це документ, що засвідчує п раво володіння або відносини позики та відповідає вимога м, установленим законодавств ом про цінні папери, згідно ви значення термінів наведених у пп.1.4., 1.6. ст.1 Закону України «Пр о оподаткування прибутку під приємств» від 28.12.94 р. №334/94-ВР.

Відповідно до ст.21 З акону України «Про цінні пап ери і фондову біржу» від 18.06.91 р. N 1201-XII, що діяв на час спірних пра вовідносин, вексель - це цін ний папір, який засвідчує без умовне грошове зобов'язання векселедавця сплатити після настання строку визначену с уму грошей власнику векселя (векселедержателю).

Оскільки у операці ях, що здійснені на виконання угод на проведення бартерни х операцій (предметом яких є з устрічна поставка рівноцінн их товарів), укладених позива чем з ПП «Територія», ПП «Фору м-Інвест», ПП «Земресурси», ан і позивач, ані вказані контра генти не виступали емітентам и або векселедавцями, отрима ні позивачем цінні папери - ве кселі у проведених операціях є товарами для цілей оподатк ування.

Право позивача на податковий кредит виникає не залежно від того, чи почали та кі товари використовуватись в оподатковуваних операціях звітного періоду.

Операції з придбання век селів у межах договорів міни та операції з погашення векс елів - є суто окремими опера ціями. Законному держателю в екселя надано право вирішува ти його долю - відчужувати, п ред' явити до платежу, знищи ти, або утримувати у себе будь -який час.

З матеріалів справи не вихо дить, що позивачем здійснюва лись операції з придбання то варів - векселів виключно з метою їх використання в опер аціях, які не є об'єктом оподат кування згідно зі статтею 3 Закону України «Про пода ток на додану вартість» від 03. 04.97 р. N168/97-ВР або звільняються від оподаткування згідно зі ста ттею 5 вказаного Закону, що є н аслідком не включення сум по датку на додану вартість від таких операцій до складу под аткового кредиту

Будь-які докази, які б свідч или, що на момент придбання ве кселів вони не могли викорис товуватись у оподатковувани х операціях відповідач не на дав, що зокрема стосується ве кселя № 65305299872386 ( векселедавець Т ОВ «Дніпролісзбут») на суму 107 3584, 0 грн., згідно якого у акті пер евірки зазначено, що на момен т її здійснення він облікову ється на рах. 341. Отже, відносно названого векселя, позивачем не допущено порушення п.7.4.2. п.7.4 . ст.7. Закону України «Про п одаток на додану вартість» в ід 03.04.97 р. N168/97-ВР. Відносно інших векселів слід зазначи тинаступне.

Відповідно до абз. 5 п.п.7.4.1. п .7.4. ст.7 Закону України «Про под аток на додану вартість якщо у подальшому товари (послуги ) починають використовуватис я в операціях, які не є об'єкто м оподаткування згідно зі ст аттею 3 цього Закону або звіль няються від оподаткування зг ідно зі статтею 5 цього Закону , чи основні фонди переводять ся до складу невиробничих фо ндів, то з метою оподаткуванн я такі товари (послуги), основн і фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у подат ковому періоді, на який припа дає початок такого використа ння або переведення, але не ни жче ціни їх придбання (вигото влення, будівництва, спорудж ення).

Таким чином, з урахуванням ф актичних обставин, можна дій ти висновку, що позивач міг би порушити саме абз. 5 п.7.4.1 ст. 7 Зак ону України «Про податок на д одану вартість», однак про на явність такої обставини, як н евключення до податкових зоб ов' язань сум ПДВ за товарам и (векселями), які почали викор истовуватись в операціях, що не є об' єктом оподаткуванн я, акт перевірки не містить. За таких обставин, висновки акт у перевірки та доводи апеляц ійної скарги відносно поруше ння позивачем п. п. 7.4.1, 7.4.2 ст. 7 Зако ну України «Про податок на до дану вартість», слід визнати необґрунтованими.

Посилання апелянта на ту об ставину, що позивачем поруше но норми п. п. 7.4.1 ст. 7 Закону Укра їни «Про податок на додану ва ртість», оскільки придбання товарів ( векселів) не було пов ' язано із здійсненням госпо дарської діяльності, не можу ть бути прийняті до уваги, вих одячи з такого.

Ні акт перевірки, ні спірні податкові повідомлення-ріше ння не містять посилань на п.1. 32 ст. 1 Закону України «Про пода ток на додану вартість», ст. 42 Г К України щодо яких йдеться а пеляційній скарзі.

У акті перевірки у якості по рушення зазначено наступне.

Згідно із п. п. 3.2.1 п. 3.2. ст. 3 Закон у України «Про податок на дод ану вартість» не є об' єктом оподаткування операції з ви пуску (емісії), розміщення у бу дь-які форми управління та пр одажу (погашення, викупу) за ко шти цінних паперів, що випуще ні в обіг (емітовані) суб' єкт ами підприємницької діяльно сті.

П. п. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану варті сть» визначено, що у разі коли платник податку придбає (виг отовляє) товари (послуги) та ос новні фонди, що призначені дл я їх використання в операція х, які не є об' єктом оподатку вання згідно ст. 3 цього Закону , то суми податку, сплачені у з в' язку з таким придбанням (в иготовленням), не включаютьс я до складу податкового кред иту такого платника.

Таким чином слід дійти висн овку, що податковою не було вс тановлено факту включення до податкового кредиту сум ПДВ , пов' язаних з операціями за межами господарської діяльн ості.

Крім того слід зазначити, що відповідно до п.1.32. ст.1 Закону У країни «Про оподаткування пр ибутку підприємств» від 28.12.94 р . №334/94-ВР, господарська діяльні сть - будь-яка діяльність особ и, направлена на отримання до ходу в грошовій, матеріальні й або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня уча сть такої особи в організаці ї такої діяльності є регуляр ною, постійною та суттєвою.

Незаперечним є довід про те, що метою здійснення підпр иємницької, господарської ді яльності є отримання доходу. Однак, в даному випадку, у п. п.7 .4.1. п.7.4. ст.7 Закону України «П ро податок на додану вартіст ь» від 03.04.97 р. N168/97-ВР, мова йде про з агальну господарську діяльн ість платника податків, напр авлену на отримання доходу, а не про його окремі операції, я кі в обов' язковому порядку повинні мати наслідком отрим ання прибутку.

Посилання апелянта на пор ушення позивачем п. 4.8 ст. 4 Зако ну України «Про податок на до дану вартість» також не прий маються до уваги, оскільки ак т перевірки та податкові пов ідомлення-рішення не містять посилань і на зазначений пун кт, а отже слід визнати, що фак ту порушення цього пункту пе ревіряючі не встановили.

Крім того будь-які вимоги за конодавства належить розгля дати у контексті норм, у струк турі яких вони викладені. У на веденому п.4.8. ст.4 Закону врегул ьовані окремі правила обліку операцій, у яких вексель вист упає у якості боргового інст рументу. Однак, в даній справі векселі виступають у якості товару, і є предметом договор ів міни.

Доводи апеляційної скарг и про неправомірність включе ння спірних сум до складу под аткового кредиту та наступне пред' явлення цих сум до бюд жетного відшкодування у зв' язку із відсутністю у позива ча ліцензії на здійснення ді яльності по випуску та обігу цінних паперів, не можуть бут и прийняті судом, оскільки у д аній справі вирішення спірно го питання здійснюється на п ідставі податкового законод авства, яке не ставить питанн я визначення податкового кре диту або права на бюджетне ві дшкодування податку на додан у вартість у залежність від н аявності або відсутності від повідної ліцензії, питання о тримання якої податковим зак онодавством не регулюється.

З врахуванням вищезазнач еного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скар га не містить доводів, які б сп ростували висновки суду перш ої інстанції.

Колегія суддів також вважа є за необхідне зазначити, що з меншення суми бюджетного від шкодування та донарахування податкових зобов' язань мал и місце не тільки на підставі виключення з податкового кр едиту сум ПДВ, нарахованих за бартерними операціями. При р озрахунку зменшення податко вого кредиту та донарахуванн я ПДВ мало місце також виключ ення із податкового кредиту сум 985 219 грн. та 227 459 грн., які, як вва жає податкова, були включені платником до податкового кр едиту внаслідок порушення но рм п. 11.5 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» .

Так, податкова у акті переві рки зазначила

Згідно п. 11.5 ст. 11 Закону Укр аїни «Про податок на додану в артість» якщо термін сплати зобов' язань по податковому векселю виникає після закін чення терміну подачі деклара ції до податкового органу за звітний (податковий) період, в якому відбулася його постав ка органу митного контролю, с ума зобов' язань по такому п одатковому векселю включаєт ься до складу податкових зоб ов' язань платника в звітном у (податковому) періоді, в яком у відбулася його поставка ор гану митного контролю. При ць ому платник податку має прав о на включення до складу пода ткового кредиту суми зобов' язань по податковому векселю у наступному звітному (подат ковому) періоді за умови пога шення суми податкових зобов' язань шляхом перерахування к оштів до бюджету.

Згідно декларації з податк у на додану вартість за траве нь 2006 року у гр. 12.2 включені пога шені податкові векселі, що да ють право на збільшення пода ткового кредиту в поточному звітному періоді на суму ПДВ 985219 грн.

В декларації з податку на до дану вартість за травень 2006 ро ку, поданій підприємством ТО В ВД «Дніпровська хвиля», сум а ПДВ, яка підлягає нарахуван ню до сплати до бюджету не має позитивного значення, тобто не сплачена до бюджету шляхо м перерахування коштів.

В порушення п. 11.5 ст. 11 Закону У країни «Про податок на додан у вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, з і змінами та доповненнями пі дприємством віднесено до скл аду податкового кредиту у тр авні 2006 р. у розмірі 985219 грн.

Згідно декларації з податк у на додану вартість за черве нь 2006 року у гр.. 12.2 погашені пода ткові векселі, що дають право на збільшення податкового к редиту в поточному звітному періоді включені у розмірі 2274 59 грн.

В декларації з податку на до дану вартість за червень 2006 ро ку, поданій підприємством ТО В ВД «Дніпровська хвиля», сум а ПДВ, яка підлягає нарахуван ню до сплати до бюджету не має позитивного значення, тобто не сплачена до бюджету шляхо м перерахування коштів.

Таким чином, в порушення п. 1 1.5 ст. 11 Закону України «Про под аток на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, зі змінами та допо вненнями підприємством відн есено до складу податкового кредиту у червні 2006 р. податок н а додану вартість по податко вим векселям, наданим у травн і 2006 року підприємством ТОВ ВД «Дніпровська хвиля», у розмі рі 227459 грн.»

Однак при цьому податко вою не було враховано норми п . п. 7.2.7 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Пр о податок на додану вартість », у якому зазначено, що «у раз і імпорту товарів на митну те риторію України документом, що посвідчує право на отрима ння податкового кредиту, вва жається вантажна митна декла рація, оформлена відповідно до вимог законодавства, яка п ідтверджує сплату податку на додану вартість, або погаш ений податковий вексель».

Як свідчать поясненн я сторін, на момент проведенн я перевірки податкові вексел і, зазначені у акті перевірки, було погашено відповідно до чи нного законодавства шлях ом включення до складу подат кових зобов' язань з ПДВ ( абз. 6 п. 11.5 ст. 11 Закону України «П ро податок на додану вартіст ь»), про що у платника була ная вна довідка податкової.

Таким чином, норми ст. 11 та ст . 7 Закону України «Про податок на додану вартість» припуск ають неоднозначне трактуван ня прав платника щодо включе ння сум за погашеними податк овими векселями до податково го кредиту, що відповідно до п . п. 4.4.1 ст. 4 Закону України «Про п орядок погашення зобов' яза нь платників податків перед бюджетами та державними ціль овими фондами» (далі Закон 2181) з обов' язує податковий орган прийняти рішення на користь платника податків.

Зазначеного висновку дотр имується ДПА України, про що с відчить податкове роз' ясне ння названого органу від 11.05.2006 р . № 8880/7/16-1517.

Пояснення сторін та матері али справи свідчать, що при зд ійсненні перевірки та прийня тті спірних податкових повід омлень-рішень відповідач дія в всупереч нормам п. п. 4.4.1 ст. 4 Закону 2181 та названому податк овому роз' ясненню, що також свідчить про протиправність оспорюваних податкових пові домлень-рішень, та про обґрун тованість висновків суду щод о необхідності їх скасування у повному обсязі.

Будь-яких доказів відносно правомірності своїх висновк ів, пов' язаних із податкови ми векселями, відповідач у ап еляційній скарзі не зазначив , а також не визначив, яким чин ом позов може бути залишений без задоволення за наявност і безпідставного зменшення п одаткового кредиту травня-че рвня 2006 р. на 985 219 грн. та 227 459 грн. ві дповідно.

За таких обставин колегія суддів вважає, що підстави дл я скасування рішення суду пе ршої інстанції відсутні.

Керуючись статями 195, 196, 198, 200 , 205, 206 КАС України, колегія судді в, -

У Х ВА Л И Л А :

Апеляційну скаргуДер жавної податкової інспекції у Бабушкінському районі м. Дн іпропетровська - залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Дніпропетровської обла сті від 27.03.07 р. по адміністратив ній справі № А 38/75-07 - залиши ти без змін.

Ухвала набирає законної с или відповідно до ст. 254 КАС Укр аїни та підлягає оскарженню згідно із ст. 212 КАС України про тягом місячного строку до Ви щого адміністративного суду України.

Ухвалу складено у повному о бсязі 04.01 2008 р.

Головуючий суддя: Л.П. Туркіна

Судді: А.О. Коршун

О.А.Проценко