Постанова

від 07.04.2025 по справі 140/4251/24

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2025 рокуЛьвівСправа № 140/4251/24 пров. № А/857/20546/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Онишкевича Т.В., Судової-Хомюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 липня 2024 року у справі №140/4251/24 за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ХІМІЯ ПАРК» про визнання протиправним та скасування висновку,-

суддя у І інстанції Андрусенко О.О.,

час ухвалення рішення 04 липня 2024 року,

місце ухвалення рішення м. Луцьк,

дата складення повного тексту рішення не зазначено,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі Департамент ЖКГ, відповідач) звернувся до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі апелянт, Управління, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімія Парк» (далі третя особа, ТОВ «Хімія Парк») про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а за предметом: «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді» від 03.04.2024.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу від 25.03.2024 №20-3 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області розпочато моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-a за предметом «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді», який проводився з 25.03.2024 по 03.04.2024.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено та розміщено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.04.2024, згідно із яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» встановлені порушення пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості, в редакції, яка діяла на час проведення закупівлі).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 29.02.2024 №109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Позивач не погоджується із висновком відповідача в частині виявлених порушень та вчинення дій на їх усунення з огляду на наступне.

При розгляді пропозиції ТОВ «Хімія Парк» було виявлено невідповідності, зокрема: в пункті 12 локального кошторису №07-01-01 «Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 «Гофман» шириною 20 см застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 м2)» Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою», про що замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Учасником усунено виявлені замовником невідповідності, без зміни предмету закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції. У зв`язку з відсутністю підстави для відхилення замовником було оприлюднено протокол про визначення переможцем ТОВ «Хімія Парк» від 23.02.2024, а 29.02.2024 було укладено договір, який на разі успішно виконується сторонами договору.

Також оспорюваний висновок суперечать рішенню від 17.08.2023 №12974-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, предметом розгляду якого вже було дане питання.

На думку позивача, застосування норм пунктів 43-44 Особливостей №1178 передбачає сукупність всіх умов одночасно, тобто виявлення помилок у технічній специфікації та можливість їх усунення, якщо це не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Однак, зазначаючи про допущені замовником порушення пункту 43 Особливостей №1178 при виставлені вимоги про усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, відповідач не зазначає чи призвело виправлення таких помилок до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Водночас, з огляду на викладені положення Особливостей №1178 та беручи до уваги рішення Комісії Антимонопольного комітету України з цього питання, відсутність у Тендерній документації вимог до коефіцієнтів, позивач правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником (третьою особою по справі) на виконання вимог технічної специфікації, адже виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Окрім того, позивач вказує, що замовником неможливо усунути виявлені органом державного фінансового контролю порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору, оскільки договір про закупівлю робіт від 29.02.2024 №109 укладений між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради та ТОВ «Хімія Парк» за результатами процедури закупівлі у законний спосіб, між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, договірні зобов`язання сумлінно виконуються сторонами, умови договору відповідають тендерній пропозиції учасника та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір є діючим, виконується та фінансується відповідно до умов договору.

На думку позивача, вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом розірвання договору не узгоджується з положеннями Цивільного та Господарського кодексів, Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Обраний органом державного фінансового контролю спосіб усунення порушень не відповідає принципу пропорційності, та є не співмірним заходом із доводами, викладеними у висновку, що призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

Захід реагування у вигляді зобов`язання припинення зобов`язань за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, у оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору із переможцем процедури ТОВ «Хімія Парк».

З урахуванням наведеного позивач просить позов задовольнити.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 04 липня 2024 року у справі №140/7251/24 позовні вимоги задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а від 03.04.2024.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради судовий збір у розмірі 3028,00 грн.

Рішення суду першої інстанції оскаржив відповідач, подавши на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що будь-яка невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі призводить до зміни предмета закупівлі.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» 19.02.2024 подано підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису №07-01-01 (файл « 42. Розрахунок ціни-pdf», додається), який не містить інформації щодо використання в процесі надання послуги «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді» фарби «Сигнакул» чорної у кількості 0,0515 тон.

Виконати таку роботу як «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування» в кількості 0,5 км без фарби кольору дорожнього полотна, відмінної за кольором від фарби для нанесення розмітки на ньому, вочевидь неможливо, про що позивач сам зазначив у повідомленні про усунення невідповідностей.

Отже, відсутність вказаної інформації є невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» вимогам Додатку 3 до Тендерної документації (Технічна специфікація) та призводить до зміни предмета закупівлі, а саме: зміни його технічних, якісних та кількісних характеристик, тому не може бути усунена відповідно до вимог п. 43 Особливостей.

Щодо порушення замовником вимог п. 43 Особливостей при наданні на усунення ТОВ «Хімія Парк» наявних в його тендерній пропозиції «невідповідностей» з зазначенням у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей «в п. 12 локального кошторису №07-01-01 «Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркувальної Н 18 «Гофман» шириною 20 см» застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків», то як вказує апелянт вказана невідповідність не є такою взагалі, оскільки в тендерній документації відсутні вимоги щодо застосування або не застосування коефіцієнту. Тобто, замовник порушив умови пункту 43 Особливостей саме через те, що в учасника взагалі відсутня невідповідність тендерній документації .

На думку представника відповідача, зважаючи на те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» були наявні невідповідності, які не можуть бути усуненими згідно з умовами пункту 43 Особливостей, позивач був зобов`язаний відхилити його тендерну пропозицію.

Натомість позивач на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк», визнав його переможцем та уклав з ним договір від 29.02.2024 №109.

Отже, враховуючи приписи пункту 44 Особливостей, у позивача були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю з ТОВ «Хімія Парк», з чого випливає зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розірвання договору від 29.02.2024 №109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, тобто замовник, реагуючи на результати моніторингу процедури закупівлі, мав звернутися до відповідних норм, що визначають умови та порядок припинення господарських зобов`язань.

Також зазначає, що факт виконання договору не спростовує наявність встановлених порушень, крім того не можливо залишити без уваги виявлені в результаті моніторингу процедури закупівлі порушення вимог законодавства з боку замовника, оскільки це нівелює функції Держаудитслужби щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі та притягнення до відповідальності винних у порушенні законодавства осіб.

За приписами частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» диспозитивно визначено дії замовника як реагування на висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення, а саме: оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір діяти, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки.

З огляду на вказане, відповідач вважає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-12-013928-а, оприлюднений 03.04.2024, обґрунтований та його складено відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Просить в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Від позивача у справі надійшов відзив на апеляційну скаргу. Зазначено, що учасником у тендерній пропозиції не змінено ані найменування предмету закупівлі (номенклатура, асортимент), ані кількість продукції (робіт, послуг), ані вимоги до їх якості.

При розгляді пропозиції ТОВ «Хімія Парк» виявлено невідповідності щодо застосування коефіцієнту. Згідно з п. 5.4 СОУ 42.1-37641918-095:2012 «Норми витрат матеріалів для виконання робіт по дорожній горизонтальній розмітці автомобільних доріг» норма витрат фарб та пластиків при нанесенні розмітки 1.1, 1.3, 1.5 0 1.6, 1.9, 1.11 визначені з урахуванням ширини лінії 0,10м. При нанесенні розмітки 1.1, 1.3, 1.5 0 1.6: 1.9, 1.11 шириною лінії 0,15м. до норм витрат фарб та пластиків потрібно застосовувати коефіцієнт 1,5. Оскільки в п. 1-7, 7 тендерної специфікації передбачена ширина лінії 15 см., то і коефіцієнт застосовано вірно. Щодо розмітки 1,8 (п. 12 локального кошторису №07-01-01) передбачена ширина лінії 20см. І розрахунок у вищевказаному СОУ на 20 см., а учасником помилково застосовано коефіцієнт 1,5, який не передбачений нормативними документами, що призвело до неправильних розрахунків, про що замовником оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Учасником усунуто виявлені замовником невідповідності без зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції. У зв`язку з відсутністю підстави для відхилення тендерної пропозиції замовником оприлюднено протокол про визначення переможцем ТОВ «Хімія парк» від 23.02.2024, а 29.02.2024 укладено договір, який станом на 05.08.2024 виконаний.

Рішення замовника про визначення переможцем ТзОВ «Хімія Парк» та укладений договір про закупівлю робіт є правомірними і відповідають вимогам чинного законодавства України. З огляду на викладені положення Особливостей №1178, замовник правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником на виконання вимог технічної специфікації, адже виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Зважаючи на викладене, вважаємо, що судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права та вірно встановлено, що у даному випадку замовник правомірно опублікував вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником ТОВ «Хімія Парк» на виконання вимог технічної специфікації, адже такі недоліки носили технічний характер та виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі.

Позивач просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції у цій справі залишити без змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника, виходячи із такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на викладені положення Особливостей №1178, у даному випадку позивач правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником ТОВ «Хімія парк» на виконання вимог технічної специфікації, адже такі недоліки носили технічний характер та виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

Суд також враховує, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця відповідачем порушень не встановлено.

Разом з тим, суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що оскаржуваний висновок суперечить рішенню від 17.08.2023 №12974-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.43-48), з огляду на те, що предметом розгляду комісії була інша закупівля UA-2023-07-19-012108-а, а вказане рішення комісії є актом індивідуальної дії, стосується виключно дій або бездіяльності позивача, які виникли, під час проведення вказаної процедури закупівлі.

Суд першої інстанції також зазначив, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 29.02.2024 №109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а від 03.04.2024 є протиправним та підлягає скасуванню.

Розглядаючи справу, апеляційний суд враховує таке.

Встановлено та підтверджено матеріалами справи, протоколом Уповноваженої особи від 12.02.2024 №14 було затверджено тендерну документацію на закупівлю: «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (код СРV за кодом ДК 021:2015:45230000-8) (Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді)» (а.с.26-41).

Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради було оголошено закупівлю в системі Prozorro за номером №UA-2024-02-12-013928-а за предметом «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді (джерело фінансування закупівлі місцевий бюджет).

Згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.02.2024 у процедурі закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а взяли участь ТОВ «Хімія парк», ТОВ «Трафік Менеджмент Груп», ПП «ТРАНС-ДОР-СЕРВІС». Тендерна пропозиція ТОВ «Хімія парк» визначена найбільш економічно вигідною, відповідає вимогам тендерної документації та становить 1 477 89,38 грн. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно із статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 відсутні (а.с.42).

За результатами закупівлі між позивачем та переможцем ТОВ «Хімія парк» укладено договір від 29.02.2024 №109 (а.с.52-54).

03.04.2024 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а (а.с.24-25).

У пункті 1 констатуючої частини висновку від 03.04.2024 зазначено, що під час розгляду пропозиції ТОВ «Хімія парк» замовник виявив невідповідності, зокрема «в пункті 12 локального кошторису №07-01-01 «Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 «Гофман» шириною 20 см» застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 м2)» Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою». Отже, замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «Хімія Парк» у складі тендерної пропозиції, щодо інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Зважаючи на норми абзацу першого пункту 43 Особливостей, замовник не мав правової підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «Хімія Парк» у складі тендерної пропозиції на виконання вимог технічної специфікації, виправлення яких призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі в складі його тендерної пропозиції.

Враховуючи вищевикладене, замовник на порушення пункту 43 Особливостей розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку від 03.04.2024 за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» встановлені порушення пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Згідно пункту 3 констатуючої частини висновку від 03.04.2024 з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 29.02.2024 №109 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, а інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-01-013928-а за предметом «Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді» від 03.04.2024, вважаючи такий протиправним та таким, що порушує права позивача, Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради звернувся до суду із цим позовом.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Статтею 1 Закону №2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом ст. 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Отже, що державний фінансовий контроль у формі моніторингу закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», здійснюється Держаудитслужбою.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), пунктом 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Приписами ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що предметом спору у цій справі є висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 03.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-12-013928-a, у якому орган державного фінансового контролю (Держаудитслужба) зазначив про порушення позивачем як замовником процедури закупівлі пункту 43 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII (в редакції Закону № 2526-ІX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі.

За положеннями пункту 43 Особливостей №1178 закріплено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Таким чином, при виявленні невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації замовник розміщує повідомлення про усунення такої невідповідності, при цьому такою невідповідністю вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі.

Поряд з цим, приписами абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Тобто, невідповідність в тендерній пропозиції, яка може бути усунена в порядку визначеному в пункті 43 Особливостей №1178, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Розділом ІІІ тендерної документації на закупівлю «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (код СРV за кодом ДК 021/2015/45230000-8) (Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді) «Процедура закупівлі відкриті торги з особливостями» визначено Інструкцію з підготовки тендерної пропозиції, зокрема, визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок. Крім того, визначено, що замовник не відхиляє тендерну пропозицію при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані у відповідному розділі, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених ст. 5 Закону.

За протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.02.2024 тендерна пропозиція ТОВ «Хімія Парк» визначена найбільш економічно вигідною, відповідає вимогам тендерної документації та становить 1477889,38 грн.

В ході моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а відповідачем було виявлено, що замовником на порушення п. 43 особливостей за відсутності правової підстави розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Хімія Парк» та на порушення абзацу 2 підпункту 2 п. 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Задля отримання від замовника обґрунтування причин, з яких не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації в частині не підтвердження технічних характеристик предмета закупівлі, відповідач через електронну систему звернувся до замовника.

У відповідь на вказаний запит від позивача отримано пояснення про те, що обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості проведено відповідно до дефектного акту та кошторисної документації на послуги з нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді.

Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі проводилось таким чином: на основі дефектного акту замовником складено локальний кошторис і відомість ресурсів із врахуванням СОУ 42.1-37641918-095:2012 «Норми витрат матеріалів для виконання робіт по дорожній горизонтальній розмітці автомобільних доріг», ДСТУ 2587:2021 «Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування», ДСТУНБВ.2.3-37:2016 «Настанова з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки», ДСТУ 3587 2022 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» для забезпечення технічних та якісних характеристик. Для визначення вартості матеріалів в кошторисній документації було застосовано ціни з Бази цін «НІРІ» Державне підприємство (https://prices.nidi.org.ua/).

Основними джерелами інформації Бази даних цін є узагальнена інформація від Служб автомобільних доріг в областях, підприємств-виробників (постачальників) дорожньо-будівельних матеріалів та підрядних організацій. На час підготовки кошторису було застосовано ціни на період грудня 2023 року, оскільки зведених даних за січень 2024 року на той час ще не було оприлюднено (зокрема найменша вартість фарби по Волинській області становила 109 грн/кг, а вартість скляних мікрокульок 57,80 грн/кг).

На виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» замовником оприлюднено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості на офіційній сторінці Луцької міської ради.

При переході за посиланням https://www.lutskrada.gov.ua/pages/elektronni-zakupivli-lutskoi-miskoi-rady з`являється можливість відкриття сторінки «Електронні закупівлі виконавчих органів Луцької міської ради», наступним кроком необхідно перейти у розділ «Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради», у пошуковому полі необхідно зазначити назву потрібної закупівлі та натиснути кнопку «Пошук». У відображеній закупівлі Інформація про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі наведена під очікуваною вартістю закупівлі

Крім того, в електронній системі позивач також звернувся за роз`ясненням щодо спірного висновку.

Зокрема, позивач зазначив, що відповідно до пункту 43 Постанови «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель».

При розгляді пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Хімія Парк» було виявлено невідповідності, зокрема «в пункті 12 локального кошторису №07-01-01 «Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 «Гофман» шириною 20 см» застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 м2)». Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою», про що замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Учасником усунено виявлені замовником невідповідності, без зміни предмету закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції. У зв`язку з відсутністю підстави для відхилення замовником було оприлюднено протокол про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Хімія Парк» від 23.02.2024, а 29.02.2024 укладено договір.

Замовником прийнято рішення про розміщення у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель щодо застосування коефіцієнту 1,5 з урахуванням рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12974-р/пк-пз від 17.08.2023. Також заміна кольору фарби, на думку Замовника, відноситься до невідповідностей, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

У відповідь на таке повідомлення, суб`єктом владних повноважень в електронній системі також надано відповідь, зокрема, про те, що відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час проведення моніторингу встановлено, що учасник ТОВ «Хімія Парк» у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі згідно з технічною специфікацією, передбаченою Додатком 3 до тендерної документації, надав кошторисну документацію, в якій Замовник встановив невідповідності та розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про їх усунення (далі - Повідомлення).

Відповідно до абзацу другого пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції станом на час здійснення процедури закупівлі) (далі Особливості), невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

При цьому в Повідомленні Замовник зазначив про наявність невідповідностей в локальному кошторисі №07-01-01, які призвели до «неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою».

Тобто, Замовник встановив невідповідності в інформації та документах, які надані учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

Враховуючи вищезазначене, Замовник не мав правової підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення встановлених невідповідностей, а мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк» на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк», як того вимагають приписи пункту 44 Особливостей, Замовник уклав з цим учасником договір від 29.02.2024 №109, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить Закону та Особливостям.

При цьому, у разі дотримання Замовником вимог пункту 44 Особливостей відносини між ТОВ «Хімія Парк» та Замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Як зазначалось вище, метою моніторингу процедури закупівлі є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У контексті спірних правовідносин, як вірно встановив суд першої інстанції, при розгляді пропозиції ТОВ «Хімія Парк» виявлено невідповідності, зокрема: в пункті 12 локального кошторису №07-01-01 «Нанесення суцільної одинарної розмітки (1.8) за допомогою машини маркірувальної Н 18 «Гофман» шириною 20 см» застосовано коефіцієнт 1,5 до витрат ресурсів (матеріалів), що призвело до неправильності розрахунків; в пункті 23 «Демаркація дорожньої розмітки шляхом зафарбовування (0.5 км/0,1м=50 м2)». Учасником застосовано фарбу дорожню, скляні кульки та розчинник, а даний вид робіт передбачає зафарбовування дорожньої розмітки чорною фарбою дорожньою, що призвело до неправильності розрахунків та неможливості виконання робіт повною мірою, у зв`язку із чим ТОВ «Хімія Парк» було надіслано вимогу про усунення невідповідностей (а.с.95).

Своєю чергою, ТОВ «Хімія Парк» усунуто виявлені невідповідності, шляхом завантаження в систему «Prozorro» виправлених документів, зокрема, Договірної ціни щодо предмета закупівлі «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (код СРV за кодом ДК 021:2015:45230000-8) (Нанесення розмітки полотна доріг у Луцькій міській територіальній громаді)», що здійснюється у 2024 році (а.с.136-143).

У пункті 13 розділу ІІІ Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №07-01-01, серед переліку будівельних матеріалів, виробів і комплектів зазначено фарбу «Сигнакул» чорну (а.с.138 зворот).

Крім того, у пункті 12 локального кошторису на будівельні роботи №07-01-01 (а.с.137) вартість робіт по нанесенню суцільної одинарної розмітки (типу 1.8) довжиною 0,3 мм перераховано з 2997,15 грн до 2148,36 грн (без застосування коефіцієнту).

Вказані обставини відповідачем не заперечуються.

Вказане свідчить про технічний характер відповідних недоліків, а їх виправлення не має наслідком зміну предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції. Крім того, фактично предмет закупівлі відповідає технічній специфікації до тендерної документації.

З огляду на те, що за приписами абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 закріплено можливість відхилення тендерної пропозиції тільки за умови, що допущені невідповідності в інформації та/або документах не можуть бути усунені, а приведена описка (невідповідність, помилка) в тендерній пропозиції учасника була усунена і не призвела до зміни предмету закупівлі, то колегія суддів вважає, що допущена в тендерній пропозиції невідповідність, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Як вірно зауважив суд першої інстанції, за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця відповідачем порушень не встановлено.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність доводів позивача про те, що оскаржуваний висновок суперечить рішенню від 17.08.2023 №12974-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.43-48), з огляду на те, що предметом розгляду комісії була інша закупівля UA-2023-07-19-012108-а, а вказане рішення комісії є актом індивідуальної дії, стосується виключно дій або бездіяльності позивача, які виникли, під час проведення вказаної процедури закупівлі.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не доведено порушення позивачем під час здійснення процедури закупівлі вимог пункту 43 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, адже не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Хімія Парк» як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Оскільки в ході розгляду справи встановлено можливість усунення допущеної учасником закупівлі невідповідності та відповідно дійсну обставину врегулювання такої, колегія суддів вважає, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції

Викладене свідчить про відсутність з боку позивача порушень приписів Закону України «Про публічні закупівлі» під час процедури закупівлі №UA-2024-02-12-013928-а та на дотримання принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.

Таким чином, висновок №UA-2024-02-12-013928-а від 03.04.2024 не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Крім того, ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Апеляційний суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне чи нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості виконаних робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної документації та тендерної пропозиції, за встановлених судом обставин, є неспівмірним із встановленими порушеннями.

При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність виконавця - третьої особи кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених ст. 17 Закону; підтвердження відповідності тендерних пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником позивачем. Крім того, колегія суддів зазначає, що встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення поняття моніторингу та його мету.

Аналогічна правова позиція встановлена Верховним Судом в постановах від 04.05.2023, у справі №160/5890/22 та від 15.09.2022, в справі №200/6861/21.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі: UA-2024-02-12-013928 від 03.04.2024 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім іншого, судова колегія звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 21.06.2024 у справі №160/9163/22 підкреслив, що вимога Держаудитслужби про розірвання договору є крайньою мірою впливу органу фінансового контролю на учасників закупівлі, при обранні такого зобов`язання суб`єкт владних повноважень має враховувати сутність виявлених правопорушень та вплив їх негативних наслідки на всю процедуру закупівлі в цілому. Однак, при винесенні спірного висновку відповідачем цього не враховано.

Ба більше у відзиві на апеляційну скаргу позивач повідомив, що станом на 05.08.2024 вимоги договору, укладеного між позивачем та ТОВ «Хімія Парк», виконано. Відповідачем відповідний факт не спростовано.

За таких обставин є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Відповідно до ст.139 КАС України судовий збір розподілу не підлягає.

Керуючись ст. 241, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 липня 2024 року у справі №140/4251/24 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її ухвалення та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. П. Сеник судді Т. В. Онишкевич Н. М. Судова-Хомюк