Рішення

від 06.03.2025 по справі 910/13490/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 334-68-95, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2025Справа № 910/13490/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Яременко Т.Є., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Завод "Сател"

про визнання частково недійсним та скасування рішення

Представники:

від позивача: Похилько Л.В.(в режимі відеоконференції);

від відповідача: Абрамович Р.О.;

від третьої особи: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фізична особа-підприємець Романько Марина Олександрівна (далі-позивач) звернулався до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5 рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2024р. №30-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2024 позовну заяву позивача - залишено без руху. Встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

13.11.2024 до суду надійшла заява Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни про усунення недоліків позовної заяви, разом з виправленою позовною заявою.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.11.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 12.12.2024. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Завод "Сател". Крім того, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 11.12.2024 копії матеріалів справи № 5/01-110-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" на електронному носії.

25.11.2024 до суду надійшло клопотання Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни, в якому позивач надає суду докази направлення виправленої позовної заяви до електронного кабінету третьої особи.

04.12.2024 до суду надійшов відзив Антимонопольного комітету України на позовну заяву, в якому відповідач, зокрема зазначає, що пов`язаність суб`єктів господарювання, використання одних і тих самих ІР-адрес, погодженість поведінки, наявність комунікації, тощо вказує на скоординованість дій між позивачем та третьою особою. Також, відповідач вказує на те, що встановлені Комітетом обставини не є випадковим збігом обставин, а свідчать про наявність створення умов для обміну інформацією та узгодження дій під час підготовки й участі в торгах.

Крім того, разом з відзивом на позовну заяву Антимонопольний комітет України на виконання вимог ухвали суду від 18.11.2024 надав копії матеріалів антимонопольної справи №5/01-110-23 на електронному носії.

Також, 04.12.2024 до суду надійшло клопотання Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому позивач просить суд забезпечити можливість представнику позивача, Похилько Лідії Володимирівні, брати участь у судовому засіданні призначеному на 12.12.2024 в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Сумської області.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2024 у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - відмовлено.

11.12.2024 до суду надійшло клопотання Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому позивач просить суд відкласти судове засідання 12.12.2024 та здійснювати наступні судові засідання у справі № 910/13490/24 в режимі відеконференції, для чого забезпечити можливість представнику позивача, Похилько Лідії Володимирівні, брати участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Сумської області, а у разі відсутності такої можливості - з використанням власних технічних засобів представника.

Також, 11.12.2024 до суду надійшла відповідь Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни на відзив, в якій позивач, зокрема зазначає, що розмір штрафу, який застосовується до суб`єкта господарювання залежить від суми договору, укладеного за результатами торгів, проте застосовуючи штраф відповідачем не враховано, що позивача не визнано переможцем в торгах №1.

У підготовчому засіданні 12.12.2024 суд на місці ухвалив задовольнити клопотання позивача про відкладення розгляду справи та відклав розгляд справи на 30.01.2025.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.12.2024 клопотання Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено частково.

У підготовчому засіданні 30.01.2025 судом оголошено перерву до 06.02.2025.

31.01.2025 до суду надійшло клопотання Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/13490/24 призначено на 06.03.2025.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої у судове засідання не з`явився, однак про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою Господарського суду міста Києва про доставлення процесуального документа (ухвали суду від 06.02.2025) до електронного ккабінета ПП "Завод "Сател".

Приймаючи до уваги, що представник третьої особи був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представника третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі ухвалено за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 06.03.2025 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

03.09.2024 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 30-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 5/01-110-23, яким визнано, що Фізична особа-підприємець Романько Марина Олександрівна та Приватне підприємство "Завод "Сател" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеній Акціонерним товариством «УКРПОШТА» на закупівлю «Паливні брикети» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2023-02-28-007040-a) - п. 1 резолютивної частини рішення.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Романько Марину Олександрівну штраф у розмірі 108 780, 00 грн (п. 2 резолютивної частини рішення).

Визнано, що Фізична особа-підприємець Романько Марина Олександрівна та Приватне підприємство "Завод "Сател" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеній Акціонерним товариством «УКРПОШТА» на закупівлю «Паливні брикети - Східний регіон» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2021-08-11-002769-c) - п. 3 резолютивної частини рішення.

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Романько Марину Олександрівну штраф у розмірі 2 220, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач, зокрема зазначає, що оскаржуване рішення є неправомірним і таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України, оскільки при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем не проведено повного з`ясування та належної оцінки всіх фактичних обставин справи. Позивач також вказує, що Комітет не врахував цінової пропозиції ФОП Романько М.С., а саме тієї обставини, що ціни які ФОП пропонував при участі в тендері, є ринковими, конкурентними, та реальними, а основним критерієм проведених конкурсних торгів була ціна, що в свою чергу виключає спотворення результатів торгів, та доводять ту обставину, що не було узгодженості дій.

Крім того, позивач вказує, що відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ФОП Романько М.С. та ПП «Завод «Сател» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-яка особа мала можливість взяти участь в конкурсі, а оцінка пропозицій відбувалася за кращою ціною.

Позивач зазначає, що застосовуючи штраф за два порушення конкурентного законодавства, Комітетом не враховано, що ФОП Романько М.С. визнано переможцем лише в торгах №2.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів, а щодо розгляду та вирішення справ про надання дозволів та висновків на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання - також з урахуванням вимог Закону України "Про адміністративну процедуру".

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено у п. 1 розділу ІІI Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України від 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р) (зі змінами та доповненнями) (далі - Порядок розгляду заяв і справ), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з пунктом 4 розділу VІІI Порядку розгляду заяв і справ, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення, обґрунтування розміру штрафу та спростування заперечень, наданих особами, які беруть участь у справі, до подання з попередніми висновками у справі (у разі їх наявності). Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статтею 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Фізична особа-підприємець Романько Марина Олександрівна та Приватне підприємство "Завод "Сател" подали тендерні пропозиції для участі в торгах, проведених Акціонерним товариством «УКРПОШТА» на закупівлю:

- «Паливні брикети» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2023-02-28-007040-a);

- «Паливні брикети - Східний регіон» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2021-08-11-002769-c).

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 12.10.2023 № 70/126-рп/к розпочато розгляд справи № 5/01-110-23, у зв`язку з наявністю в діях ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених АТ «УКРПОШТА» на закупівлю: «Паливні брикети» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2023-02-28-007040-a);«Паливні брикети - Східний регіон» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2021-08-11-002769-c).

Зауважень або заперечень ПП "Завод "Сател" та ФОП Романько М.О. до змісту подання з попередніми висновками у справі не надали.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- Фізична особа-підприємець Романько Марина Олександрівна, згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ФОП Романько М.О. є лісозаготівлі (код за КВЕД 02.20);

- Приватне підприємство "Завод "Сател", відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності ПП "Завод "Сател" є лісопильне та стругальне виробництво (код за КВЕД 16.10).

Отже, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" (далі - відповідачі в антимонольній справі) є суб`єктами господарювання.

Відповідно до матеріалів антимонопольної справи, АТ «УКРПОШТА» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» 28.02.2023 опубліковано оголошення про проведення Торгів № 1 та розміщено тендерну документацію Торгів № 1 (ідентифікатор торгів в системі «Prozorro» UA-2023-02-28-007040-a).

Предмет закупівлі - паливні брикети 4260 тонн (код: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо).

Очікувана вартість закупівлі - 59 640 426,00 грн. з ПДВ.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.04.2023 (10:00 год).

Початок електронного аукціону (дата і час) - 24.04.2023 (13:58 год.).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі «Prozorro» 17.04.2023, для участі у Торгах № 1 подані тендерні пропозиції від:

- Фізичної особи-підприємця Савонюка Олега Юхимовича (надалі - ФОП Савонюк О.Ю.), ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 . Основним видом діяльності ФОП САВОНЮКА О.Ю. є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код за КВЕД 46.71);

- ФОП Романько М.О.;

- Фізичної особи-підприємця Кулика Антона Володимировича (надалі - ФОП Кулик А.В.), ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 .Основним видом діяльності ФОП Кулика А.В. є неспеціалізована оптова торгівля (код за КВЕД 46.90);

- Товариства з обмеженою відповідальністю «БОРИСЛАВТЕПЛО» (надалі - ТОВ «БОРИСЛАВТЕПЛО»), дата запису 03.09.2015, номер запису 14131020000000905, ідентифікаційний код юридичної особи - 39990407; місцезнаходження: 82200, Львівська обл., Дрогобицький район, місто Трускавець, вулиця Городище, будинок 8А. Основним видом діяльності ТОВ «БОРИСЛАВТЕПЛО» є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код за КВЕД 35.30);

- Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВРЕСУРС» (надалі - ТОВ «СЛАВРЕСУРС»), дата запису 18.10.2011, номер запису 10731020000021446, ідентифікаційний код юридичної особи - 37939071; місцезнаходження: 03110, місто Київ, вулиця Солом`янська, будинок 6-В, квартира 13. Основним видом діяльності ТОВ «СЛАВРЕСУРС» є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код за КВЕД 46.71);

- Фізичної особи-підприємця Поденка Ігора Миколайовича (надалі - ФОП Поденко І.М.), ідентифікаційний номер НОМЕР_3 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 . Основним видом діяльності ФОП ПОДЕНКА І.М. є виробництво інших дерев`яних будівельних конструкцій і столярних виробів (код за КВЕД 16.23);

- Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» (надалі - ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД»), дата запису 18.02.2019, номер запису 10741020000083474, ідентифікаційний код юридичної особи - 42827548; місцезнаходження: 79026, Львівська обл., місто Львів, вулиця Стрийська, будинок 86-В, квартира 1. Основним видом діяльності ТОВ «СЛАВРЕСУРС» є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код за КВЕД 46.71);

- Фізичної особи-підприємця Кащенка Володимира Анатолійовича (надалі - ФОП Кащенко В.А.), ідентифікаційний номер - НОМЕР_4 ; місцезнаходження: АДРЕСА_4 . Основним видом діяльності ФОП Кащенка В.А. є виробництво інших виробів з деревини; виготовлення виробів з корка, соломки та рослинних матеріалів для плетіння (код за КВЕД 16.29);

- Фізичної особи-підприємця Некрасова Сергія Сергійовича (надалі - ФОП Некрасов С.С.), ідентифікаційний номер - НОМЕР_5 ; місцезнаходження: АДРЕСА_5 . Основним видом діяльності ФОП Некрасова С.С. є виробництво іншої продукції, н.в.і.у. (код за КВЕД 32.99);

- Фізичної особи-підприємця Грузда Олександра Юрійовича (надалі - ФОП Грузда О.Ю.), ідентифікаційний номер - НОМЕР_6 ; місцезнаходження: АДРЕСА_6 . Основним видом діяльності ФОП Грузда О.Ю. є виробництво інших виробів з деревини; виготовлення виробів з корка, соломки та рослинних матеріалів для плетіння (код за КВЕД 16.29);

- Фізичної особи-підприємця Барановського Сергія Васильовича (надалі - ФОП Барановський С.В.), ідентифікаційний номер - НОМЕР_7 ; місцезнаходження: АДРЕСА_7 . Основним видом діяльності ФОП Барановського С.В. є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур (код за КВЕД 01.11);

- Фізичної особи-підприємця Карп`юка Андрія Дмитровича (надалі - ФОП Карп`юка А.Д.), ідентифікаційний номер - НОМЕР_8 ; місцезнаходження: АДРЕСА_8 .Основним видом діяльності ФОП Карп`юк А.Д. є діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту (код за КВЕД 46.19);

- ПП "Завод "Сател";

- Фізичної особи-підприємця Квасінського Назара Миколайовича (надалі - ФОП Квасінський Н.М.), ідентифікаційний номер НОМЕР_9 , місцезнаходження: АДРЕСА_9 .Основним видом діяльності ФОП Квасінського Н.М. є виробництво дерев`яної тари (код за КВЕД 16.24);

- Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІКСАН» (надалі - ТОВ «БРІКСАН»), дата запису 31.08.2011, номер запису 12951020000000583, ідентифікаційний код юридичної особи - 37774814; місцезнаходження: 11156, Житомирська область, Овруцький район, село Білокамінка, вулиця Центральна, будинок 1-А. Основним видом діяльності ТОВ «БРІКСАН» є виробництво інших виробів з деревини; виготовлення виробів з корка, соломки та рослинних матеріалів для плетіння (код за КВЕД 16.29).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі «Prozorro» 17.04.2023, пропозиції ФОП РОМАНЬКО М.О., ФОП КАРП`ЮКА А.Д., ПП "Завод "Сател"та ТОВ «БРІКСАН» відхилено.

Цінові пропозиції, запропоновані учасниками на Торги № 1,наведені детально Комітетом у табліці 1 п. 18 оскаржуваного рішення.

Згідно з протокольним рішенням від 26.04.2023 уповноваженою особою АТ «УКРПОШТА» прийнято рішення про намір укласти рамкову угоду з учасниками у Торгах № 1: ФОП КВАСІНСЬКИМ Н.М., ФОП ПОДЕНКО І. М., ФОП САВОНЮК О.Ю., ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД»,ТОВ «СЛАВРЕСУРС», ФОП БАРАНОВСЬКИМ С.В., ФОП НЕКРАСОВИМ С.С., ТОВ «БОРИСЛАВТЕПЛО», ФОП КУЛИК А.В., ФОП КАЩЕНКО В.А., ФОП ГРУЗДА О.Ю.

З переможцями АТ «УКРПОШТА» на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.09.2017 № 1372 «Про затвердження Особливостей закупівель за рамковими угодами та їх укладення» укладено рамкову угоду від 22.05.2023 № 190523-09Е.

Щодо торгів № 2 (період проведення 11.08.2021- 13.09.2021), Комітетом встановлено, що АТ «УКРПОШТА» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» 11.08.2021 опубліковано оголошення про проведення Торгів № 2 та розміщено тендерну документацію Торгів № 2 (номер закупівлі в системі «Prozorro» UA-2021-08-11-002769-c).

Предмет закупівлі - паливні брикети - Східний регіон 287 тонн, (код: ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо).

Очікувана вартість закупівлі - 1 148 000,00 грн. з ПДВ.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 27.08.2021 (11:00 год).

Початок електронного аукціону (дата і час) - 30.08.2021 (13:59 год).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах № 2 подані тендерні пропозиції від:

- ФОП Романько М.О., первинна пропозиція - 1 148 000, 00 грн, остаточна пропозиція - 1 148 000, 00 грн;

- ПП "Завод "Сател", первинна пропозиція - 1 148 000, 00 грн, остаточна пропозиція - 1 148 000, 00 грн.

Згідно з протокольним рішенням від 02.09.2021 переможцем Торгів № 2 визнано ФОП РОМАНЬКО М.О. з ціновою пропозицією 1 148 000,00 гривень з ПДВ, з якою укладено договір від 13.09.2021 № 130921-01.

Як зазначено Комітетом в оскаржуваному рішенні, аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 5/01-110-23, свідчить, що ФОП РОМАНЬКО М.О. та ПП "Завод "Сател" узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах, що вбачається з наступного.

Відповідно до інформації з ЄДР з 03.02.2023 по 04.06.2024, в тому числі у період проведення Торгів № 1, засновником та кінцевим бенефіціарним власником ПП "Завод "Сател" є ОСОБА_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_10 бенефіціарного володіння: прямий вирішальний вплив. Відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу: 100 відсотків (витяги з ЄДР від 07.06.2023 за кодом 128833007121 та від 04.06.2024 за кодом 203839334432).

Згідно інформації, наданої Східним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції листом від 03.07.2023 № 30462/28638-23-23 (вх. № 70-01/1530 від 04.07.2023) батьком ОСОБА_1 є ОСОБА_2 , матір`ю - ОСОБА_3 .

Тож, в період проведення Торгів № 1 ФОП Романько М.О. та ОСОБА_1 , яка є засновником та кінцевим бенефіціарним власником ПП "Завод "Сател", є пов`язаними особами.

Комітет також зазначив, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, опублікованого в системі «Prozorro» 17.04.2023, пропозиції ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" відхилено.

Зокрема, в протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначено наступне: «Учасник ФОП Романько Марина Олександрівна та її тендерна пропозиція підлягає відхиленню, згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в зв`язку з не відповідністю кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. За результатами перевірки встановлено, що кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПП "Завод "Сател" є ОСОБА_1 , АДРЕСА_10 бенефіціарного володіння: Прямий вирішальний вплив. Відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу: 100. Водночас, ФОП Романько Марина Олександрівна та засновник/кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ПП "Завод "Сател" ОСОБА_1 є родичами, а саме - матір`ю та дочкою. Зазначеними учасниками надані довідки в довільній формі про відсутність підстав згідно ч.1, ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та заповнені відповідні електронні поля у системі. Під час проведення процедур закупівель замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п.7 ч.1 ст.17 Закону, в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника. Таким чином, встановлений факт пов`язаності осіб» (мовою оригіналу).

Отже, Комітет дійшов висновку, що пов`язаність відповідачів в антимонопольній справі свідчить про створення та наявність умов для обміну інформацією між ними.

Крім того, відповідно до витягу з ЄДР від 07.06.2023 за кодом 509196534083 станом на 11.08.2021 (період проведення Торгів № 2) місцезнаходження ФОП Романько М.О.: АДРЕСА_11 .

Згідно витягу з ЄДР від 07.06.2023 за кодом 147237657624 станом на 11.08.2021 (період проведення Торгів № 2) засновником ПП "Завод "Сател" є ОСОБА_2 , місцезнаходження: АДРЕСА_11 .

За інформацією Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, наданою листами від 03.07.2023 № 30462/28638-23-23 (вх. № 70-01/1530 від 04.07.2023) та від 02.10.2023 № 46802/41222-23-23/15.6 (вх. № 70-01/2248 від 25.10.2023) ОСОБА_3 перебуває в шлюбі з ОСОБА_2 .

При цьому, батьками як ОСОБА_2 (засновника ПП "Завод " Сател " у період Торгів № 2), так і ОСОБА_2 (чоловіка ФОП Романько М.О.), вказані одні і ті ж особи, відповідно вони є рідними братами.

ФОП Романько М.О. та засновник ПП "Завод "Сател" ОСОБА_2 у період проведення Торгів № 2 зареєстровані за однією адресою, що за висновком Комітету не є випадковим збігом обставин, враховуючи що засновник ПП "Завод "Сател" є рідним братом чоловіка ФОП Романько М.О.

Комітет зазначив, що взаємозв`язок відповідачів в антимонопольній справі свідчить про створення та наявність умов для обміну інформацією між ними (до проведення Торгів № 2, у період проведення Торгів № 2 і в період виконання договору у Торгах № 2).

Щодо використання відповідача в антимонопольній справі одних і тих же IP-адрес, Комітет зазначив наступне.

Відповідно до інформації, наданої Державним підпроиємством «ПРОЗОРРО» (надалі - ДП «ПРОЗОРРО») листом від 24.05.2023 № 206/01/768/04 (вх. № 70-01/1233 від 24.05.2023), пропозиції для участі в аукціонах в Торгах ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" подавали з одного і того ж авторизованого електронного майданчика - Українська універсальна біржа.

Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» (оператор електронного майданчика Українська універсальна біржа) листом від 13.06.2023 № В-164/1 (вх. № 70-01/1388 від 13.06.2023), Учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з використанням ІР-адреси - НОМЕР_10 (Таблиця 3 оскаржуваного рішення), а у торгах-2 ФОП Романько М.О. завантажувала тендеру пропозицію з ІР-адреси НОМЕР_11 .

При цьому відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа», інший учасник у Торгах № 2 - ПП "Завод "Сател" 20.08.2021 здійснював з ІР-адреси НОМЕР_11 активні дії, пов`язані з участю у Торгах № 2, що детально наведено Комітетом у Таблиці 10 п. 90 оскаржуваного рішення Комітету.

Тож, відповідачі в антимонопольній справі у Торгах № 1 здійснювали завантаження своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси НОМЕР_10 .

Інтернет - провайдером ІР-адреси НОМЕР_10 та ІР-адреси НОМЕР_11 є Акціонерне товариство «УКРТЕЛЕКОМ» (далі -АТ «УКРТЕЛЕКОМ») (ідентифікаційний код юридичної особи - 21560766, місцезнаходження: 01601, місто Київ, бульвар Тараса Шевченка, будинок 18).

Листом від 21.06.2023 № 364-ВИХ-SU63С000-2023 (вх. № 70-01/506кі від 26.06.2023) АТ «УКРТЕЛЕКОМ» повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_10 , з якої відповідачі в антимонопольній справі подали тендерні пропозиції в Торгах №1, у період з 28.03.2023 по 05.04.2023 виділялась у користування ПП "Завод "Сател" (адреса надання послуг: Сумська область, м. Шостка, вул. Студентська, будинок 7, квартира 1 та Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15). Також, у вказано листі зазначено, що ІР-адреса НОМЕР_11 , з якої ФОП РОМАНЬКО М.О. подано тендерні пропозиції у Торгах № 2 та здійснювалися ПП "Завод "Сател" активні дії, пов`язані з участю у Торгах № 2, у період з 24.08.2021 (02:03:57) по 11.09.2021 (02:04:10) виділялась у користування ПП "Завод "Сател".

ПП "Завод "Сател" листом від 04.09.2023 № 04/09 (вх. № 70-01/1982 від 06.09.2023) повідомило, що використовує приміщення за адресами: АДРЕСА_12 (КПП, баня, погріб, побутові корпуси, склади) та Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15 (офісне приміщення та гараж). Також ПП "Завод "Сател" підтвердило наявність укладеного договору з АТ «УКРТЕЛЕКОМ» від 24.10.2019 № 9090 про надання послуг інтернету за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 347423930 від 21.09.2023, власником споруди за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15, є ПП "Завод "Сател".

Комітет зазначив, що ФОП Романько М.О. листом від 05.09.2023 б/н (вх. № 70-01/1980 від 06.09.2023) повідомила про відсутність укладених договорів про надання послуг підключення до мережі Інтернету у період з 01.08.2021 по 01.07.2023 та відсутність у володінні та користуванні ФОП Романько М.О. приміщень у зазначений період.

Отже, Комітет зазначив, що ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" у період проведення Торгів 1 використовували одну і ту ж ІР-адресу НОМЕР_10 для завантаження своїх тендерних пропозицій для участі у Торгах 1, що належить ПП "Завод "Сател".

Завантаження пропозицій відповідачами в антимонопольній справі для участі у Торгах 1 з однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_10 з одного електронного майданчика свідчить, за висновом Комітету про те, що відповідачі в антимонопольній справі поєднані спільною метою щодо участі в Торгах 1, та здійснення узгодженої підготовки до участі в них.

Крім того, ДП «ПРОЗОРРО» листом від 03.01.2023 № 206/01/5/04 (вх. № 70-01/276 від 07.02.2023) надало інформацію щодо входу Учасників торгів до електронного аукціону Торгів № 2 з ІР-адреси НОМЕР_12 , що вбачається з Таблиці 11 п. 96 оскаржуваного рішення.

Комітет зазначив, що використання одних і тих же ІР-адрес, а саме: НОМЕР_11 , з якої ФОП Романько М.О. завантажувала тендерну пропозицію, а ПП "Завод "Сател" здійснювало активні дії, пов`язані з участю у Торгах № 2; здійснювали вхід до електронного аукціону у Торгах № 2 з однієї і тієї ж ІР - адреси НОМЕР_12 , не є випадковим збігом обставин, а свідчить про наявність умов для обміну інформацією, про узгодженість дій відповідачів в антимонопольній справі під час підготовки й участі в Торгах № 2, а також свідчить про обізнаність щодо дій один одного під час участі у Торгах № 2.

Щодо використання одних і тих же ІР-адрес для подачі податкової звітності та входу до електронних банківських кабінетів, Комітет встановив наступне.

Головне управління ДПС у Сумській області листом від 22.06.2023 № 4065/5/18-28-12-01-02 (вх. № 70-01/493кі від 22.06.2023) надало інформацію про IP-адреси, з яких ПП "Завод "Сател" протягом періоду 01.08.2021 - 01.06.2023 (в тому числі в період Торгів № 1 та Торгів № 2) подавало звітність до контролюючих органів.

У результаті аналізу інформації, наданої Головним управлінням ДПС у Сумській області, Комітетом встановлено, що протягом зазначеного періоду ПП "Завод "Сател" подавало податкову звітність, в тому числі у період проведення Торгів № 1, з ІР-адреси НОМЕР_10 , з якої відповідачі в антимонопольній справі завантажували свої тендерні пропозиції для участі у Торгах № 1. Інформація наведена Комітетом в Таблиці 4 п. 47 оскаржуваного рішення.

Крім того, у період проведення Торгів № 2, з ІР-адреси НОМЕР_11 , з якої ФОП Романько М.О. завантажувала свою тендерну пропозицію для участі у Торгах № 2, а ПП "Завод "Сател" здійснювало дії, пов`язані з участю у Торгах № 2. Інформація наведена в Комітетом в таблиці 12 п. 99 оскаржуваного рішення Комітету.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДПС у Сумській області листом від 22.06.2023 № 4065/5/18-28-12-01-02 (вх. № 70-01/493кі від 22.06.2023), ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" мають відкриті банківські рахунки в Акціонерному товаристві Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (надалі - АТ КБ «ПРИВАТБАНК») (ідентифікаційний код юридичної особи 14360570).

АТ КБ «ПРИВАТБАНК» листом від 01.08.2023 № 20.1.0.0/7-230726/46722 (вх. № 70-01/263кі від 02.08.2023) підтвердило наявність у ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" відкритих рахунків у зазначеній банківській установі та надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" входили до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках за період з 01.08.2021 по 01.06.2023.

У результаті аналізу інформації, наданої зазначеним листом АТ КБ «ПРИВАТБАНК», Комітетом встановлено, що протягом зазначеного періоду, у тому числі в період проведення Торгів 1 та Торгів 2, відповідачі в антимонопольній справі входили до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках з одних і тих же ІР-адрес, у тому числі у період проведення Торгів № 1 та Торгів 2 в одні і ті самі дні з невеликою різницею у часі, що вбачається з таблиці 5 п. 50 оскаржуваного рішення Комітету та таблиці 13 п. 102 оскаржуваного рішення Комітету.

Інтернет - провайдером ІР-адреси НОМЕР_13 , ІР-адрес НОМЕР_11 та НОМЕР_14 є АТ «УКРТЕЛЕКОМ».

Листом від 21.06.2023 № 364-ВИХ-SU63С000-2023 (вх. № 70-01/506кі від 26.06.2023) АТ «УКРТЕЛЕКОМ» повідомило, що:

- ІР-адреса НОМЕР_10 у період з 28.03.2023 по 05.04.2023 виділялась у користування ПП "Завод "Сател" (адреса надання послуг: Сумська область, м. Шостка, вул. Студентська, будинок 7, квартира 1 та Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15);

- ІР-адреса НОМЕР_13 у період з 28.03.2023 по 05.04.2023 виділялась у користування ПП "Завод "Сател" (адреса надання послуг: Сумська область, м. Шостка, вул. Студентська, будинок 7, квартира 1 та Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15);

- ІР-адреса НОМЕР_11 у період з 24.08.2021 по 11.09.2021 виділялась у користування ПП "Завод "Сател" (адреса надання послуг: Сумська область, м. Шостка, вул. Студентська, будинок 7, квартира 1 та Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15).

Листом від 04.04.2024 № 158-ВИХ-SU-63С000-2024 (вх. № 70-01/428кі від 11.04.2024) АТ «УКРТЕЛЕКОМ» повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_14 13.08.2023 виділялась у користування ПП "Завод "Сател" (адреса надання послуг: Сумська область, м. Шостка, вул. Депутатська, будинок 15).

Враховуючи викладене, Комітет зазначив, що встановлені у справі №5/01-110-23 обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що відповідне використання одних і тих же ІР-адрес, а саме:

- НОМЕР_10 , з якої ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" здійснювали завантаження своїх тендерних пропозицій в Торгах № 1, ПП "Завод "Сател" подавало податкову звітність у період проведення Торгів № 1, ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" входили до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках у період проведення Торгів № 1;

- 37.55.123.131, з якої ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" входили до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках у період проведення Торгів № 1,

- 95.132.208.118, з якої ФОП Романько М.О. завантажувала тендерну пропозицію у Торгах № 2, ПП "Завод "Сател" 20.08.2021 здійснювало активні дії, пов`язані з участю у Торгах № 2, ПП "Завод "Сател" подавало податкову звітність у період проведення Торгів № 2, ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" входили до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках у період проведення Торгів № 2;

- 95.132.179.220, з якої ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" входили до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках в один і той же день з невеликою різницею у часі, не є випадковим збігом обставин, а свідчить про наявність умов для обміну інформацією, про узгодженість дій відповідачів в антимонопольній справі під час підготовки й участі в Торгах № 1 та в Торгах № 2, а також свідчить про обізнаність щодо дій один одного під час участі у Торгах № 1 та в Торгах № 2.

Крім того, за результатами аналізу інформації, яка міститься в системі «Prozorro», Комітетом встановлено, що завантажені у Торгах № 1 відповідачами в антимонопольній справі файли мають спільні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме: в описі файлів параметр «Програма» містить значення: «PDFsharp 1.50.5147 (www.pdfsharp.com)», виробник файлів «PDFsharp 1.50.5147 (www.pdfsharp.com)», версія PDF 1.4. Інформація наведена в таблиці 6 п. 54 оскаржуваного рішення.

В той же час під час аналізу документів, завантажених обома відповідачами в антимонопольнійй справі у складі своїх цінових пропозицій, Комітетом виявлено, що скановані копії деяких документів, які обидва відповідачі в антимонопольній справі подавали для участі у Торгах № 1, мають ідентичні зовнішні дефекти.

Такі дефекти представляють собою наявність крапок (плям), що розташовані у правій та середній частині документів Відповідачів, а саме:

- ФОП Романько М.О.: відомості про учасника; технічна специфікація; довідка про відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 Закону;

- ПП "Завод "Сател": відомості про учасника; технічна специфікація; довідка про відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 Закону (відображено у рис. 1 - 3 п. 56 оскаржуваного рішення Комітету).

Вказані обставини за висновком Комітету можуть свідчити, зокрема, про використання відповідачами в антимонопольній справі одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів.

В той же час ФОП Романько М.О. листом від 05.09.2023 б/н (вх. № 70-01/1980 від 06.09.2023), повідомила Відділенню, що всі документи, що були подані на торги у складі тендерної пропозиції, готувалися безпосередньо ФОП Романько М.О.

В свою чергу ПП "Завод "Сател" листом від 04.09.2023 № 04/09 (вх. № 70-01/1982 від 06.09.2023) також повідомило Відділенню, що всі документи готувалися безпосередньо ПП "Завод "Сател".

Отже наведені факти щодо наявності спільних особливостей у завантажених відповідачами в антимонопольній справі у Торгах № 1 файлах (використання одного і того ж обладнання та програмного забезпечення), а також наявність однакових дефектів у ряді завантажених у складі тендерних пропозицій документів та схожість назв деяких електронних файлів відповідачів в антимонопольній справі свідчать про їх спільне використання обома відповідачами в антимонопольній справі одного і того ж обладнання для виготовлення цих документів для участі у Торгах № 1.

Щодо подання тендерної пропозиції ПП "Завод "Сател" в останній день строку для подачі тендерних пропозицій та невідповідність поданої тендерної пропозиції вимогам тендерної документації Торгів № 2, Комітет зазначив наступне.

ПП "Завод "Сател" подало тендерну пропозицію 27.08.2021 о 09:43, при цьому кінцевий строк подання тендерних пропозицій, передбачений Замовником - 27.08.2021 11:00.

Відповідно до частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій.

Отже, Комітет зазначив, що подання ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» тендерної пропозиції в останній день за 1 год. 13 хв. до кінцевого строку забезпечило умову щодо участі у відкритих торгах не менше двох учасників, внаслідок чого стало можливим визначення переможцем ФОП Романько М.О.

Під час аналізу документів, розміщених в системі «Prozorro», Комітетом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ПП "Завод "Сател" вимогам тендерної документації Торгів № 2, а саме відсутність завантажених документів, які передбачені вимогами тендерної документації.

Відповідно до вимог тендерної документації Торгів № 2, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно додатку 1 цієї тендерної документації, зокрема кваліфікаційним критерієм є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), який має бути підтверджений довідкою, складеною учасником торгів у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору із зазначенням: найменування контрагента, предмету договору, контактних осіб замовників (прізвище та контактний телефон); стану виконання договору (виконаний/частково виконаний договір).

Також учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (згідно додатку 3 до тендерної документації).

Додатком 4 до тендерної документації Торгів № 2 визначено перелік документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції, а саме:

1) Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям: документи згідно додатку 1 до тендерної документації.

2) Інформація про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону надається шляхом: заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель згідно додатку 2 до тендерної документації та оголошення (електронна тендерна документація); надання довідки про відсутність підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону у довільній формі або за зразком згідно додатку 2 до тендерної документації або документів для доведення своєї надійності, а саме: документи, які підтверджують, що учасник сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків;

3) Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації) та гарантування їх виконання у вигляді підписаної технічної специфікації або у вигляді довідки в довільній формі.

4) Документи, що підтверджують повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та внесення інформації в електронні поля тендерної пропозиції: для посадової особи або представника учасника процедури закупівлі: протокол засновників та/або наказ про призначення (у разі підписання керівником); довіреність, доручення (у разі підписання іншою уповноваженою особою Учасника); або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів; для фізичної особи, у тому числі фізичної особи-підприємця: не вимагається.

5) Відомості про учасника (згідно з додатком 5).

6) Документ про створення об`єднання учасників, якщо пропозиція подається об`єднанням учасників.

Проаналізувавши тендерні пропозиції відповідачів в антионопольній справі, подані на Торги № 2, Відділенням встановлено, що ПП "Завод "Сател" не завантажило документи, передбачені умовами тендерної документації Торгів № 2, що свідчить про те, що ПП "Завод "Сател" не мало наміру здобувати перемогу у Торгах № 2 та брало технічну участь у них лише з метою забезпечення перемоги ФОП Романько М.О.

Щодо наявності розрахунків між відповідачами в антимонопольній справі, Комітет зазначив наступне.

За інформацією АТ КБ «ПРИВАТБАНК», наданою листом від 01.08.2023 № 20.1.0.0/7-230726/46722 (вх. № 70-01/263кі від 02.08.2023), Відділенням встановлено, що 02.08.2021 (за 9 днів до проведення Торгів № 2) ФОП Романько М.О. було перераховано кошти ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» у сумі 100 000,00 грн. з найменуванням платежу «надання фінансової поворотної допомоги згідно договору № 02/08/2 від 02.08.2021», а 04.08.2021 кошти були повернені - «повернення помилково сплачених коштів згідна листа № 02/08/1 від 02.08.2021».

Разом з тим, Комітет зазначив, що встановлені у справі № 5/01-110-23 обставини у своїй сукупності доводять, що, зокрема, наявність розрахунків між ФОП Романько М.О. та ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» свідчить про обмін інформацією між ними та єдність економічних інтересів відповідачів в антимонопольній справі.

Щодо наявності комунікації між відповідачами в антимонопольній справі, Комітет зазначив наступне.

Так, ФОП Романько М.О. у відомостях про учасника, що подавалися на Торги № 1, вказала, зокрема, контактний номер телефону: НОМЕР_15 .

Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 07.06.2023 за кодом 128833007121 та за кодом НОМЕР_16 ) у ФОП Романько М.О. цей же номер телефону НОМЕР_17 вказаний в розділі «Інформація для зв`язку».

Згідно з інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна баржа» (оператор електронного майданчика Українська універсальна біржа), наданою листом від 13.06.2023 № В-164/1 (вх. № 70-01/1388 від 13.0.2023), ФОП Романько М.О. при реєстрації 13.08.2021 на авторизованому електронному майданчику вказала номер телефону: НОМЕР_15 .

Головне управління ДПС у Сумській області листом від 22.06.2023 № 4065/5/18-28-12-01-02 (вх. № 70-01/493кі від 22.06.2023) повідомило, що в електронному кабінеті платника податку ФОП Романько М.О. вказано номер телефону НОМЕР_17 .

ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» листом від 19.06.2023 № 02/КІ-Б/168 (вх. № 70-01/508кі від 26.06.2023) надало інформацію, що номер телефону НОМЕР_15 обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ «ВФ УКРАЇНА», тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться цей телефонний номер не має можливості. Дата початку користування номером телефону - 29.05.2008. На момент надання відповіді на вимогу користування вказаним номером телефону не припинено.

Відповідно до інформації з ЄДР (витяг від 07.06.2023 за кодом 128833007121 станом на 28.02.2023 (період проведення Торгів № 1) в розділі «Інформація для зв`язку» ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» зазначено номер телефону НОМЕР_18 .

Головне управління ДПС у Сумській області листом від 22.06.2023 № 4065/5/18-28-12-01-02 (вх. № 70-01/493кі від 22.06.2023) повідомило, що в електронному кабінеті платника податку ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» вказано номер телефону НОМЕР_18 .

ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» листом від 02.04.2024 № 02/КІ-Б/145 (вх. № 70-01/409кі від 08.04.2024) надало інформацію, що абонентом, з яким укладений договір за номером телефону НОМЕР_18 , є ПП "Завод "Сател". Дата початку користування цим номером телефону - 28.11.2019. На момент надання відповіді на вимогу користуватися вказаним номером телефону не припинено.

Згідно з інформацією, зазначеною в листі ПрАТ «ВФ Україна» від 01.04.2024 № 02/КІ-Б/145 (вх. № 70-01/409кі від 08.04.2024), зокрема, між абонентськими номерами НОМЕР_18 та НОМЕР_15 були неодноразові телефонні розмови у період підготовки та участі відповідачів в антимонопольній справі у Торгах № 1, що наведено Комітетом у Таблиці 7 п. 70 оскаржуваного рішення Комітету.

ПП "Завод "Сател" в відомостях про учасника, що подавалися на Торги № 1, вказало як контактний номер телефону: НОМЕР_19 .

Згідно з інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» (оператор електронного майданчика Українська універсальна біржа), наданою листом від 13.06.2023 № В-164/1 (вх. № 70-01/1388 від 13.06.2023), ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» при реєстрації на авторизованому електронному майданчику вказало користувача Петровці Олену Григорівну та номер телефону: НОМЕР_19 .

Відповідно до інформації з ЄДР (витяги від 07.06.2023 за кодом 128833007121 станом на 28.02.2023 (період проведення Торгів №1) та від 07.06.2023 за кодом 147237657624 станом на 11.08.2021 (період проведення Торгів № 2) ОСОБА_5 є керівником ПП «ЗАВОД «САТЕЛ».

За інформацією Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «УКРГАЗБАНК», наданою листом від 27.07.2023 № БТ-8474 (вх. № 70-01/775кі від 02.10.2023), при обслуговуванні рахунків підприємства з 23.12.2020 по 27.07.2023 ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» використовувалися наступні дані:

- ПІБ уповноважених осіб: ОСОБА_5 (директор);

- контактні номери телефонів: 0968245895, 0995273321.

Приватне акціонерне товариство «КИЇВСТАР» (надалі - ПрАТ «КИЇВСТАР») листом від 17.07.2023 № 19932/01 (вх. № 70-01/1722 від 28.07.2023) повідомило, що номер телефону НОМЕР_19 є номером, який обслуговується на умовах передплаченого зв`язку, телекомунікаційні послуги за яким надаються знеособлено (анонімно). Дата початку користування номером телефону -19.07.2011. На момент надання відповіді на вимогу користуватися вказаним номером телефону не припинено.

Згідно з інформацією, зазначеною в листі ПрАТ «ВФ Україна» від 19.06.2023 № 02/КІ-Б/168 (вх. № 70-01/508кі від 26.06.2023), зокрема, між абонентськими номерами НОМЕР_15 та НОМЕР_19 були неодноразові телефонні розмови у період підготовки та участі відповідачів в антимонопольній справі у Торгах № 1, що вбачається з таблиці 8 п. 76 та з таблиці 14 п. 131 оскаржуваного рішення.

За інформацією Акціонерного товариства «СЕНС БАНК», наданою листом від 26.07.2023 № 12174-БТ-44.2/2023 (вх. № 70-01/645кі від 08.08.2023), при обслуговуванні рахунків підприємства з 10.06.2021 використовувалися наступні дані:

- ПІБ уповноважених осіб: ОСОБА_5 (директор);

- контактні номери телефонів: НОМЕР_20 .

ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» листом від 01.04.2024 № 02/КІ-Б/145 (вх. № 70-01/409кі від 08.04.2024) надало інформацію, що номер телефону НОМЕР_20 обслуговується знеособлено (анонімно) на умовах передплаченого зв`язку ПрАТ «ВФ УКРАЇНА», тому визначити абонента, в користуванні якого знаходиться цей телефонний номер не має можливості. Дата початку користування номером телефону - 19.05.2012. На момент надання відповіді на вимогу користуватися вказаним номером телефону не припинено.

Згідно з інформацією, зазначеною в листі ПрАТ «ВФ Україна» від 01.04.2024 № 02/КІ-Б/145 (вх. № 70-01/409кі від 08.04.2024), зокрема, між абонентськими номерами НОМЕР_20 та НОМЕР_15 були неодноразові телефонні розмови у період підготовки та участі відповідачів в антимонопольній справі у Торгах № 1 та у Торгах № 2, що вбачається з таблиці 9 п. 79 та з таблиці 15 п. 134 оскаржуваного рішення Комітету.

Отже, наявність комунікації - телефонних зв`язків між відповідачами в антимонопольній справі у період підготовки та участі в Торгах № 1 та в Торгах № 2, за висновком Комітету, свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість обміну інформацією, в тому числі щодо участі в Торгах.

З огляду на зазначене вище, Комітет дійшов висновку, що встановлені у справі № 5/01-110-23 обставини у своїй сукупності доводять, що відповідачі в антимонопольні справі під час підготовки документації для участі в Торгах№ 1 та в Торгах № 2 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, а конкурентне змагання, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель, було відсутнє.

Щодо участі у виконанні договору, укладеного за результатами Торгів № 2, представника іншого відповідача в антимонопольній справі, Комітет зазначив наступне.

За результатами Торгів № 2 з переможцем ФОП Романько М.О. - АТ «УКРПОШТА» укладено договір поставки від 13.09.2021 № 130921-01.

За інформацією АТ «УКРПОШТА», наданою листом від 15.05.2024 № 1.10.004.-12873-24 (вх. № 70-01/572кі від 16.05.2024), контактними особами щодо виконання договору поставки від 13.09.2021 № 130921-01 були:

- менеджер Марина - контактні телефони НОМЕР_21 , НОМЕР_17 ;

- Олексій (керівник Марини) - контактний телефон НОМЕР_22 .

При цьому, АТ «УКРПОШТА» зазначило, що інформація про субпідрядників, яких залучала ФОП Романько М.О. для виконання договору поставки від 13.09.2021 № 130921-01, відсутня.

Разом з тим, за інформацією ПрАТ «ВФ УКРАЇНА», наданою листом від 02.04.2024 № 02/КІ-Б/145 (вх. № 70-01/409кі від 08.04.2024), абонентом, з яким укладений договір за номером телефону НОМЕР_18 , є ПП "Завод "Сател".

Таким чином, до виконання договору поставки від 13.09.2021 № 130921-01, укладеного за результатами проведення Торгів № 2, було залучено також представника ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» на ім`я Олексій.

Комітет зазначив, що у період проведення Торгів № 2 засновником ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» був РОМАНЬКО ОЛЕКСІЙ ВІКТОРОВИЧ, який є братом чоловіка ФОП Романько М.О. та у період Торгів № 2 зареєстрований за однією адресою з ФОП Романько М.О.

Отже, участь у виконанні договору, укладеного з ФОП Романько М.О. за результатами Торгів № 2, представника іншого учасника торгів - ПП "Завод "Сател", за висновком Комітету, свідчить про спільність інтересів та узгодженість поведінки період виконання договору у Торгах № 2.

Таким чином, за висновком Комітету відповідачі в антимонопольній справі на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 та Торгах 2 були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених Торгах, що підтверджується, зокрема таким: взаємозв`язок ФОП Романько М.О. та ПП «ЗАВОД «САТЕЛ»; завантаження відповідачами в антимонопольній справі своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси; вхід до електронного аукціону з однієї і тієї ж ІР - адреси; подання ПП «ЗАВОД «САТЕЛ» податкової звітності з тієї ж ІР-адреси, з якої відповідачі в антимонопольній справі здійснювали завантаження своїх тендерних пропозицій у Торгах; вхід ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках у період проведення Торгів № 1 та Торгів № 2 з тієї ж ІР-адреси, з якої відповідачі в антимонопольній справі здійснювали завантаження своїх тендерних пропозицій у Торгах № 1 та у Торгах № 2; наявність спільних особливостей у завантажених відповідачами в антимонопольній справі у Торгах № 1 та у Торгах № 2 файлах, а також наявність однакових дефектів у ряді завантажених у складі тендерних пропозицій документів та схожість назв деяких електронних файлів відповідачів в антимонопольній справі; наявність комунікації між відповідачами в антимонопольній справі; подання тендерної пропозиції ПП "Завод "Сател" в останній строк та невідповідність поданої тендерної пропозиції вимогам тендерної документації Торгів № 2; наявність розрахунків між відповідачами в антимонопольній справі; участь у виконанні договору, укладеного за результатами Торгів № 2, представника іншого відповідача в антимонопольній справі.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у Процедурі закупівлі та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені Відділенням в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі у процедурах закупівель.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Тобто, як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкусних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

При цьому, згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визначення Комітетом/Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.

Крім того, суд зазначає, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить обов`язкової вимоги щодо встановлення Комітетом ознак порушення у вигляді дослідження цін, що пропонуються учасниками торгів/аукціону при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Між тим, суд зазначає, що процедури закупівлі/торги передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця, тобто змагальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них, не будучи обізнаним щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, знімати копії (фотокопії) з матеріалів справи та робити виписки (крім інформації з обмеженим доступом та інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) - після одержання копії подання з попередніми висновками у справі (витягу з подання, що не містить інформації з обмеженим доступом та інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України у порядку, визначеному законом; користуватися послугами перекладача; інші права, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Як зазначено судом вище, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджено Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно п. 1 розділу VIІІ Порядку розгляду заяв і справ, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення, обґрунтування розміру штрафу та спростування заперечень, наданих особами, які беруть участь у справі, до подання з попередніми висновками у справі (у разі їх наявності).

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2018 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Крім того, відповідно до висновків викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

При цьому, суд зазначає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Також суд враховує правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18 про те, що: "Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду".

Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою, зокрема укладати договори одне з одним, проте наявність економічних відносин між Учасниками в період до та під час проведення Процедур закупівель свідчить про наявність фінансової підтримки одне одного та заінтересованості в здійсненні підприємницької діяльності на одному ринку конкурентом.

Суд зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комітетом описано обставини проведення 2 торгів, встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння Товариства стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти (розділ 4 Рішення "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій").

У свою чергу, кваліфікація порушення викладена у розділі 5 Рішення "Висновки у справі та кваліфікація дій відповідача".

Крім того, остаточні висновки Комітету, викладені у розділі 7 Рішення, в якому відповідач чітко визначив, що дії позивача щодо кожних торгів є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів таких торгів.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо визначення Комітетом розміру штрафу накладеного на позивача, суд зазначає, що відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Так, за інформацією Головного управління ДПС у Сумській області, наданою листом від 04.03.2024 № 1765/5/18-28-24-01-05 (вх. № 70-01/277кі від 07.03.2024), відповідно до податкової декларації платника єдиного податку - Фізичної особи підприємця дохід ФОП Романько М.О. за 2023 рік склав 5 551 307 (п`ять мільйонів п`ятсот п`ятдесят одна тисяча триста сім) гривень.

Тобто, розмір штрафу визначається Комітетом виходячи з доходу (виручки) суб`єкта господарювання (у даному випадку позивача) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається такий штраф та не залежить від визнання/ чи невизнання позивача переможцем в усіх торгах чи тільки в одних.

Щодо тверджень позивача стосовно того, що рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях, суд зазначає наступне.

Так, згідно з пунктом 7 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, в редакції від 03.06.2016 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299), тимчасові адміністративні колегії Комітету можуть бути утворені для розгляду будь-якої справи.

09.08.2023 Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльність Антимонопольного комітету України» (далі - Закон).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, цей Закон набрав чинність з 01.01.2024. При цьому, пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону установлено, що, зокрема справи про узгоджені дії, концентрацію суб?єктів господарювання, справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд яких розпочато до дня набрання чинності цим Законом, розглядаються відповідно до законодавства, яке діяло до дня набрання чинності цим Законом.

Враховуючи, що розгляд справи № 5/01-110-23 розпочато органом Комітету до вступу в силу вище вказаного закону, її розгляд підлягав за вказаними вище Тимчасовими правилами розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 в редакції від 03.06.2016.

Згідно ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

В свою чергу, відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції», адміністративні колегії поділяються на два типи: тимчасові та постійно діючі.

При цьому ст. 52 вказаного Закону не конкретизує, яка саме адміністративна колегія (тимчасова чи постійно діюча) має повноваження накладати штраф у розмірі більшому 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відтак доводи позивача про відсутність компетенції у тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України розглядати його справу є безпідставними.

Отже, суд зазначає, що відповідачем розгляд антимонопольної справи № 5/01-110-23 здійснювалося в межах та відповідно до процесуальних засад діяльності органів Антимонопольного комітету України.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ФОП Романько М.О. та ПП "Завод "Сател" вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Акціонерним товариством «УКРПОШТА», на закупівлю:

- «Паливні брикети» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2023-02-28-007040-a);

- «Паливні брикети - Східний регіон» (ідентифікатор в системі «Prozorro» UA-2021-08-11-002769-c).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Суд зазначає, що при розгляді справи № 5/01-110-23 Комітетом повністю з`ясовано та доведено належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, ним не було порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Романько Марини Олександрівни до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Завод "Сател" про визнання частково недійсним та скасування рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 15.04.2025.

Суддя С.О. Щербаков