Постанова

від 15.04.2025 по справі 340/922/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 квітня 2025 року м. Дніпросправа № 340/922/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чабаненко С.В. (доповідач),

суддів: Юрко І.В., Білак С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року в адміністративній справі №340/922/24 за позовом Комунального закладу "Ліцей №4 "ОБРІЙ" Світловодської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сінай-Гора" про визнання дій протиправними та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад "Ліцей №4 "ОБРІЙ" Світловодської міської ради звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сінай-Гора" (далі третя особа, ТОВ «ТД «СГ»), в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок від 02.02.2024 року Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-11-03-009075-а, яка проведена Комунальним закладом «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року задоволено позовні вимоги, а саме суд:

- визнав протиправним та скасував висновок про результати моніторингу процедур закупівлі № UA-2023-11-03-009075-а від 02.02.2024;

- стягнув з Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ 04055280) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Комунального закладу «Ліцей №4 "Обрій» Світловодької міської ради (код ЄДРПОУ 31678827) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 3028,00 грн.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову в повному обсязі.

В обґрунтування скарги зазначено, зокрема, що з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII). з урахуванням норм Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості).

Так, п. 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень ст. 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в підпункті 7.1 пункту 7 проекту договору (Додаток № 7 до тендерної документації) та укладеного договору від 21.11.2023 № 12 зазначено, що «ПІДРЯДНИК гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації і будівельним нормам та правилам протягом 5 років після їх виконання та встановлення».

Відповідачем встановлено невідповідність тендерної документації нормам ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України, абз. 3 п. 103 Постанови № 668 в частині зазначення в укладеному договорі гарантійного строку експлуатації даного об`єкта будівництва, який становить 5 років від дня прийняття об`єкта Замовником.

Позивач свої дії стосовно зазначення в тендерній документації гарантійного строку, який становить 5 років, вважає правомірними та мотивує тим, що предмет закупівлі «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська обл., Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56» не є об`єктом будівництва в розумінні норм законодавства України та на нього не поширюються норми ч. 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668. Скаржник вважає вказані посилання безпідставними. Скаржник з посиланням на приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ДБН А.2.2 - 3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», Лист Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 27.12.2004 № 55-37/1880, зазначає, що лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури як комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій, до яких належать й підземні лінійні об`єкти для переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо, в тому числі і мережі теплопостачання є об`єктами будівництва. Таким чином, посилання позивача є безпідставним та не підлягає врахуванню.

Таким чином, скаржник посилаючись на постанову Верховного Суду від 15.06.2023 по справі № 160/5101/22, гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, передбачений у тендерній документації Замовника, що є предметом закупівель становить менше десяти років від дня його прийняття, не відповідає нормам ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України та абз. 3 п. 103 Постанови № 668, отже не відповідає вимогам ч. 1 ст. 41 Закону та п. 17 Особливостей.

Також скаржник посилається на невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» умовам тендерної документації позивача, що не заперечується позивачем та судом.

Апелянт зазначає, що у тендерній пропозиції Учасника у порушення пункту 1 розділу III тендерної документації та Додатку № 6 до неї, відсутні копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання, а також копій листа(- ів) від виробника або його офіційного представника в Україні запропонованого учасником основного обладнання, а саме, запірної арматури, насосів, що пропонується для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, ідентифікатора даної закупівлі в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси учасника.

За результатами розгляду запиту відповідача про надання пояснення та документів, позивачем 30.01.2024 надано відповідь, в якій зазначено, що на вимоги Додатку № 6 до тендерної документації учасником було надано документи.

Також позивачем зазначено, що кольорові скан-копії сертифікатів відповідності та Висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання були надані вже після визначення ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» переможцем.

Таким чином, на думку скаржника, позивач не заперечує про необхідність подання документів, визначених тендерною документацією, у складі тендерної пропозиції, та, в свою чергу, не заперечує відсутність у складі тендерної пропозиції Учасника копій висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання.

Аналогічна правова позиція (щодо обов`язку замовника відхилити тендерну пропозицію учасника у разі встановлення невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, у тому числі, якщо не надано документів, які прямо передбачені тендерною документацією), висловлена у постанові Верховного Суду від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21.

Відповідно до пп. 2 п. 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення вимог пп. 2 п. 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідала вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Разом з тим, відповідно до вимог пп. 2 п. 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Позивач в адміністративному позові не спростовує, не заперечує та не оспорює встановлені у Висновку порушення, що свідчить про те, що позивач погоджується зі встановленими порушеннями.

Суд не надав жодної правової оцінки діям позивача щодо невідповідності тендерної документації нормам ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України, абз. 3 п. 103 Постанови № 668, ч. 1 ст. 41 Закону та п. 17 Особливостей, а також щодо порушення вимог пп. 2 п. 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції Переможця, які допущені Позивачем.

Скаржник зазначає, що моніторинг не встановлює неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, а перевіряє дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Структура висновку, яка визначена нормами Порядку № 552, не передбачає зазначення посилань на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів.

Орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

Таким чином, орган державного фінансового контролю мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Відповідач при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувався норм та вимог, установлених Законом, врахував позицію Верховного Суду та жодним чином не порушив принцип пропорційності.

Враховуючи вищевикладене, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а його результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених законодавством, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій ним позовній заяві та судом у своєму рішенні.

Від позивача надійшов відзив на скаргу в якому просив залишити її без задоволення. а рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що укладений договір може бути розірваний лише на підставах, встановлених законом та/або на підставах, встановлених договором. Законодавство не містить такої підстави розірвання договору як «на підставі висновку ДАСУ» (за зобов`язанням ДАСУ). Позивач не має законних підстав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12 та/або ініціювати розірвання договору в односторонньому порядку. Позивач зауважує, що формулювання, наведене у висновку: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю» не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для припинення зобов`язань та/або розірвання договору. При цьому жодним із нормативних актів такий порядок не передбачений, а чинне законодавство не містить такої підстави для розірвання договору як висновок моніторингу Держауднтслужби. Крім того, Висновок ДАСУ з зобов`язанням здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12 не є таким, що прийнятий з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Станом на 31 грудня 2023 року Договір № 12 від 21.11.2023 виконаний в частині робіт запланованих календарним графіком (додаткова угода 3) на 2023 рік в повному обсязі про що свідчать: Акти про приймання виконаних будівельних робіт, КБ 3 (довідка про вартість виконання будівельних робіт та витрати).

Позивач зазначає, що під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 02.02.2024 складеного за результатом моніторингу закупівлі, слід керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Від третьої особи надійшов відзив на скаргу в якому просив залишити її без задоволення. а рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що відповідно до оскаржуваного висновку було зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12, однак, відсутні підстави для припинення зобов`язань, фактично розірвання договору, укладеного з переможцем торгів.

Так, відповідачем зазначено, що за результатами аналізу відповідності вимог тендерної Документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей. Вказаний висновок відповідача є необґрунтованим.

При проведенні закупівлі по предмету «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська обл., Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-11-03- 009075-а) передбачена реконструкція мереж теплопостачання шляхом заміни джерела тепла (існуючої теплової мережі) на Теплогенератори газові водогрійні зовнішнього розташування шафового типу ТГШ-90/2 та ТГШ-180/2, які повинні відповідати ТУ У 25.2-32256812-003:2023, отже предмет закупівлі «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська обл.. Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-11-03-009075-а) не є об`єктом будівництва в розумінні вищезазначених норм законодавства України та на нього не поширюються норми ч. 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668.

Щодо висновку відповідача, що тендерна пропозиція учасника - переможця ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ"СНАЙ-ГОРА, не відповідає умовам тендерної документації Замовника, зазначає, що на виконання вимог, Учасником було надано всі передбачені документи. При цьому, до документації не визначено конкретний перелік основного обладнання, на яке учасник закупівлі повинен надати копію листа виробника з підтвердженням сертифікації. Порушення відповідно до абз. 3 ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» не є суттєвим порушенням при визначенні результатів процедури закупівлі, а тому не могло бути підставою для відхилення пропозиції.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12, зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі знаходиться в стадії виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Зауваження відповідача жодним чином не свідчать про створення загрози корупційним діям і зловживанням. Дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Відповідач зобов`язує замовника (сторону за договором про закупівлю від 21.11.2023 № 12) у незаконний спосіб реалізувати норми спірного висновку.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити позивачу для усунення порушень.

Спонукання Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Також зазначає, що Договір за результатами прилюдних торгів було укладено між позивачем та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА»» 21.11.2023 р., тобто до початку моніторингу та висновку відповідача, більше того виконаня цього договору знаходиться на завершальній стадії.

Станом на 31 грудня 2023 року Договір №12 від 21.11.2023 року виконаний в частині робіт запланованих календарним графіком (додаткова угода 3) на 2023 рік в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

03.11.2023р. позивачем оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-03-009075-a) оголошення про відкриті торги на закупівлю товару UA-2023-11-03-009075-a: «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська обл., Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56».

У строк, визначений для подачі тендерних пропозицій, надійшли тендерні пропозиції учасників - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ"СІНАЙ-ГОРА" (остаточна ціна 5 910 186,00 UAH).

Згідно з протоколом розгляду тендерної пропозиції від 14.11.2023 № 2, ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ"СІНАЙ-ГОРА" визнано переможцем процедури закупівлі UA-2023-11-03-009075-a (т.1а.с.54).

21.11.2023 між позивачем та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ"СІНАЙ-ГОРА" укладено договір № 12 щодо робіт по об`єкту: «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» за адресою: Кіровоградська обл., Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 56» (т.1а.с.58-63).

У зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-009075-a, про що видано наказ від 22.01.2024 № 7-3 (т.2а.с.35).

02.02.2024 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-009075-a (т.2а.с.38-43).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) (далі Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального закладу «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація Замовника від 03.11.2023, тендерна пропозиція переможця ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙГОРА» (далі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.11.2023 № 2 про визначення переможцем ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА», повідомлення про намір укласти договір від 14.11.2023, договір про закупівлю від 21.11.2023 № 12, додаткова угода від 28.11.2023 № 1, повідомлення про внесення змін до договору від 28.11.2023, додаткова угода від 07.12.2023 № 2, повідомлення про внесення змін до договору від 07.12.2023, додаткова угода від 25.12.2023 № 3, повідомлення про внесення змін до договору від 25.12.2023, пояснення Замовника з копіями документів, отримане через електронну систему закупівель 30.01.2024.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення законодавства у сфері закупівель Відповідно до частини 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Так, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3 пункту 103 «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які затверджені постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі Постанова № 668) визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі гарантійний строк експлуатації).

При цьому відповідно до пункту 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) - є істотною умовою договору, яка відповідно до пункту 19 Особливостей змінюватись не може.

Однак, моніторингом встановлено, що в підпункті 7.1 пункту 7 проекту договору (Додаток № 7 до тендерної документації) та укладеного договору від 21.11.2023 № 12 зазначено, що «ПІДРЯДНИК гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації і будівельним нормам та правилам протягом 5 років після їх виконання та встановлення», що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41Закону та пункту 17 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника переможця процедури закупівлі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція подається шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно Додатку № 6.

Так, Додатком № 6 до тендерної документації встановлено вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання, а також на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання.

Також вказаним додатком встановлено вимогу, що кожен учасник торгів повинен надати копію листа від виробника або його офіційного представника в Україні запропонованого учасником основного обладнання, зокрема, запірної арматури, насосів, що пропонується для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, ідентифікатора даної закупівлі в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси учасника.

Однак, в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» відсутні копії висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання, а також копій листа(-ів) від виробника або його офіційного представника в Україні запропонованого учасником основного обладнання, а саме, запірної арматури, насосів, що пропонується для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, ідентифікатора даної закупівлі в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси учасника, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації та Додатку № 6 до тендерної документації.

Враховуючи викладене, в ході проведення моніторингу, посадовою особою органу державного фінансового контролю, відповідальною за проведення моніторингу процедури закупівлі, через електронну систему закупівель 25.01.2024 оприлюднено запит про надання пояснення та документів, зокрема, щодо питання дотримання Замовником вимог законодавства в частині відсутності вищевказаних документів в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА», зокрема відсутності копій висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання.

За результатами розгляду вищевказаного запиту про надання пояснення та документів Замовником 30.01.2024 надано відповідь, в якій зазначено, що на вимоги Додатку № 6 дотендерної документації учасником було надано:

- гарантійний лист від офіційного представника виробника вищевказаної продукції «ТОВ ТЕПЛО КОНСТРУКТОР» відповідно до якого гарантується наявність сертифікатів відповідності та Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи;

- гарантійний лист, що в разі визначення його переможцем у відкритих торгах зобов`язується надати протоколи випробувань або сертифікати відповідності/якості (підтверджені шляхом акредитації) на будівельні матеріали, що будуть використовуватися в процесі виконання реконструкції мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) КЗ «Ліцей № 4 «Обрій» Світловодської міської ради.

Також Замовником зазначено, що кольорові скан-копії сертифікатів відповідності та Висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання були надані вже після визначення ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» переможцем.

Враховуючи вищевикладене, Замовник не заперечує відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» копій висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на труби зі структурованого поліетилену, з тепловою ізоляцією і захисною гофрованою поліетиленовою оболонкою кільцевого перерізу, для мереж опалення та гарячого водопостачання та на деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» як таку, що не відповідала вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

За положенням ч. 3, 5 статті 22 Закону № 922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги"

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Отже, замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вбачається порушення 1 частини 3 статті 22 Закону.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач за результатами проведеного моніторингу установив, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СІНАЙ-ГОРА» як таку, що не відповідала вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що позивач в позовній заяві не висловлював незгоду з виявленими за результатами моніторингу закупівлі порушеннями вимог законодавств.

Фактично позивач не оскаржує висновок відповідача в частині встановлених порушень.

Зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що суд не надавав оцінку правомірності висновків відповідача в частині наявності виявлених в ході моніторингу закупівлі порушень.

Адміністративний суд, розглядаючи справу щодо правомірності дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно з підходом Європейського суду з прав людини щодо ефективного судового захисту пов`язані з тлумаченням змісту заявлених позовних вимог, а також визначенням належного способу захисту порушених прав, свобод та інтересів особи.

Так, подання позову становить основну рушійну силу початку реалізації права на доступ до суду. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Белле проти Франції» («Bellet v. France») зазначив, що право на доступ до суду повинно бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним чи ілюзорним» (заява № 23805/94, § 36). Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Мултіплекс проти Хорватії» («Multiplex v. Croatia»), заява № 58112/00, § 45; «Кутіч проти Хорватії» («Kutic v. Croatia»), заява № 48778/99, § 25).

Наведене обумовлює інстанційні особливості реалізації права на доступ до суду. У практиці Європейського суду з прав людини можливість подання заяви про розгляд справи судами двох чи більше інстанцій розглядається як неавтономна вимога пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод і залежить від того, чи дозволяє це внутрішнє законодавство (рішення у справі «Делькур проти Бельгії» («Delcourt v. Belgium»), заява № 2689/65, §§ 23 26). Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (рішення у справі «Пономарьов проти України» («Ponomaryov v. Ukraine»), заява № 3236/03, § 40).

Велика Палата Верховного Суду в постановах від 29 травня 2018 року у справі № 800/341/17 (9991/944/12) і від 12 листопада 2019 року у справі № 9901/21/19 зазначила, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до КАС України, у межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин, про захист яких вони просять, від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову (постанови Верховного Суду від 6 березня 2019 року у справі № 571/1306/16-ц, від 29 травня 2019 року у справі № 2-3632/11, від 15 липня 2019 року у справі № 235/499/17, від 17 липня 2019 року у справі № 523/3612/16-ц, від 24 липня 2019 року у справі № 760/23795/14-ц, від 25 вересня 2019 року у справі № 642/6518/16-ц, від 30 жовтня 2019 року у справі № 390/131/18, від 6 листопада 2019 року у справах № 464/4574/15-ц, № 756/17180/14-ц, від 13 листопада 2019 року у справі № 697/2368/15-ц, від 4 грудня 2019 року у справі № 635/8395/15-ц, від 1 квітня 2020 року у справі № 686/24003/18, від 1 липня 2020 року у справі № 287/575/16-ц, від 19 серпня 2020 року у справі № 287/587/16-ц). Таким чином, принцип стабільності є визначальним щодо можливості виходу за межі позовних вимог.

Наведене означає, що принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом, не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених вимог (постанова Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 824/399/17-а).

До початку розгляду судом справи по суті позивач має право у спосіб подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову (постанова Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 264/4263/16-ц).

Відповідно, право особи звернутися до суду з самостійно визначеними позовними вимогами узгоджується з обов`язком суду здійснити розгляд справи в межах таких вимог. Вихід за межі позову можливий у виняткових випадках, зокрема, коли повний та ефективний захист прав, свобод та інтересів неможливий у заявлений позивачем спосіб. Такий вихід за межі позовних вимог має бути пов`язаний із захистом саме тих прав, свобод та інтересів, щодо яких подана позовна заява (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2019 року у справі № 819/1420/15).

Установлюючи правило, що суд розглядає адміністративну справу в межах позовних вимог, ця норма встановлює виняток у вигляді можливості у суду вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного та повного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин (сторін чи третіх осіб), про захист яких вони просять, від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (постанови Верховного Суду від 18 травня 2018 року у справі № 826/6965/14, від 27 листопада 2018 року у справі № 807/997/16, від 15 липня 2019 року у справі № 804/14556/15, від 20 листопада 2019 року у справі № 826/9457/18, від 22 листопада 2019 року у справі № 815/4392/15, від 23 грудня 2019 року у справі № 815/3145/15, від 7 лютого 2020 року у справі № 826/11086/18, від 5 травня 2020 року у справі № 1340/4044/18, від 23 червня 2020 року у справі № 820/1545/16, від 6 серпня 2020 року у справі № 805/3147/16-а).

Таким чином, оскільки позивач не оскаржував висновок відповідача в частині встановлених порушень, суд першої інстанції цим обставинам не надавав оцінку, а скаржник та інші особи не оскаржують рішення суду у відповідній частині, то суд апеляційної інстанції не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини як висновку відповідача так і судового рішення.

Зі змісту позовної заяви та інших матеріалів справи вбачається, що позивач не погоджується з висновком Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-11-03-009075-а від 02.02.2024 в частині визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо правомірності визначеного відповідачем способу усунення порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу, що відповідно до приписів п.2 п.41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, тендерна пропозиція, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Колегія суддів зазначає, що виявленні у ході моніторингу обставини суперечить вимогам Тендерної документації, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є підставами для відхилення тендерної документації учасника.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

При цьому суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, від 02 листопада 2023 року у справі №560/2422/22

У відповідності до ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону № 988, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 21.11.2023 № 12, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

У Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору. Так, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, у першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у справі №560/2422/22, від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 11 квітня 2024 року у справі №440/17864/21.

Таким чином доводи позивача та суду першої інстанції, колегія суддів вважає помилковим, що зумовлює задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року в адміністративній справі №340/922/24 - задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року в адміністративній справі №340/922/24 скасувати.

Прийняти нову постанову.

Відмовити в задавлені позовних вимог Комунального закладу "Ліцей №4 "ОБРІЙ" Світловодської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сінай-Гора" про визнання дій протиправними та скасування висновку.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її ухвалення та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Головуючий - суддяС.В. Чабаненко

суддяІ.В. Юрко

суддяС.В. Білак