Ухвала

від 01.04.2025 по справі 497/665/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/474/25

Справа № 497/665/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргипотерпілого ОСОБА_9 та прокурораБолградської окружноїпрокуратури ОСОБА_10 на вирокІзмаїльського міськрайонногосуду Одеськоїобласті від27.12.2023року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Болград Одеської області (далі м. Болград), громадянина України, з вищою освітою, такого, що обіймає посаду Болградського міського голови, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 296 КК України у кримінальному провадженні №12018160270000165,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 126 КК та йому призначено покарання:

за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України в редакції Закону 1261-VII, чинної на час вчинення діяння, у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн, з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади і державного управління, органах місцевого самоврядування, інших державних органах, в органах, що надають публічні послуги на строк один рік, та на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнено його від цього покарання (основного та додаткового);

за ч. 1 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади і державного управління, органах місцевого самоврядування, інших державних органах, в органах, що надають публічні послуги, на строк два роки, із штрафом у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) грн, на підставі ч.5 ст. 74 КК звільнено його від цього покарання (основного та додаткових);

за ч. 1 ст. 126 КК України у виді штрафу урозмірі п`ятдесятинеоподатковуваних мінімумівдоходів громадян,що становить850(вісімсотп`ятдесят)грн., та на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнено його від цього покарання.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Болградської міської ради Одеської області задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Болградської міської ради Одеської області 190 072 (сто дев`яносто тисяч сімдесят дві) гривні.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 20 000 (двадцять тисяч) гривень. В іншій частині цивільного позову ОСОБА_9 відмовлено.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , обіймаючи з 12.11.2015 року посаду Болградського міського голови відповідно до постанови №53 від 09.11.2015 року Болградської міської виборчої комісії Болградського району Одеської області про реєстрацію Болградського міського голови, рішення Болградської міської ради Одеської області №1-VІІ від 12.11.2015 та розпорядження №137 від 12.11.2015 року Болградського міського голови, постійно здійснював функції представника місцевого самоврядування, тобто був службовою особою.

Відповідно до рішення тендерного комітету Болградської міської ради Одеської області (далі Болградська міська рада) № 58 від 12.07.2017 року Болградською міською радою проведено процедури відкритих торгів на закупівлю товару автогідропідйомнику АП-18 на шасі автомобілю ГАЗ 3307, ГАЗ 3309 (кабіна 5 місць) або еквівалент, про що в електронній системі публічних закупок Prozorro опубліковано відповідне оголошення під № UA-2017-07-12-000330-c, переможцем яких стало ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ».

Надалі, 18.08.2017 року між Болградською міською радою в особі міського голови ОСОБА_7 , з однієї сторони, та ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» в особі його директора, з іншої, укладено договір поставки № 203, за умовами якого ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» зобов`язалося протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дня укладення договору поставити вказаний автогідропідйомник АП-18 на шасі автомобілю ГАЗ 3307, ГАЗ 3309 (кабіна 5 місць) або еквівалент (ДК 021:2015 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби) та здійснити його монтаж і документальне оформлення. При цьому визначено стан обладнання автогідропідйомнику АП-18 як новий, технічно справний, такий, що відповідає вимогам НПАОП 0.00-1.36-03, а стан автомобіля ГАЗ 3307 (3309) з пробігом, який був у використанні; робочий, придатний до експлуатації, з кабіною, переобладнаною (5 місць). Сума договору за вказаний транспортний засіб та надані послуги з його монтажу та документального оформлення визначена у розмірі 504 000 (п`ятсот чотири тисячі) грн, які мали бути сплачені за фактом поставки згідно рахунку та накладної протягом 15 банківських днів з моменту отримання товару.

У той же день, 18.08.2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Болграді Одеської області, більш точний час та місце не встановлено, достовірно знаючи, що автогідропідйомник не був поставлений, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», за попередньо змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підписав та скріпив печаткою Болградської міської ради завідомо неправдиві офіційні документи, а саме товарну накладну № 2017081401 БМР від 18.08.2017 року та акт приймання-передачі Товару до Договору поставки № 1 від 18.08.2017 з неправдивими відомостями про те, що ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» нібито відпустив, а Болградська міська рада нібито отримала саме 18.08.2017 року автогідропідйомник АП-18 на базі автомобіля ГАЗ-3307 з кабіною «ДУЕТ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 на суму 504000 грн., а також договір № 1 від 18.08.2017 року про відповідальне зберігання та акт приймання-передачі Товару на відповідальне зберігання № 1 до зазначеного договору про те, що Болградська міська рада нібито передала ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» зазначений вище транспортний засіб на відповідальне зберігання, що не відповідало дійсності, оскільки станом на 18.08.2017 року автомобіль ГАЗ-3307 з такими технічно-ідентифікаційними характеристиками мав державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , перебував у власності ОСОБА_11 , який не являвся стороною вищевказаних договірних відносин, та до Болградської міської ради 18.08.2017 року не передавався, а був переданий значно пізніше, а саме 07.07.2018 року.

Далі, ОСОБА_7 , у той же день, 18.08.2017 року, всупереч інтересам служби, умисно, продовжуючи діяти в інтересах ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», видав працівникам Болградської міської ради вказані документи з неправдивими відомостями, які стали підставою для здійснення 23.08.2017 всупереч встановленого ст. 49 Бюджетного кодексу України порядку та всупереч умов договору поставки №203 від 18.08.2017 року переказу казначейською службою на рахунок ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» грошових коштів в сумі 504 000 грн перед передачею автогідропідйомнику АП-18 на базі автомобіля ГАЗ-3307 з кабіною «ДУЕТ» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , у той час як ринкова вартість переданого згодом 07.07.2018 після здійснення оплати вказаного транспортного засобу зі зміненим внаслідок перереєстрації державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , з урахуванням його зносу, на час здійснення правочину 18.08.2017, становила 313 928 грн.

Отже, ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, завдав істотної шкоди громадським інтересам, які полягають у спричиненні матеріальних збитків громаді м. Болграда в особі Болградської міської ради у розмірі 190072 грн. (різниця між сплаченою сумою та реальною вартістю поставленого товару).

Своїми діями ОСОБА_7 за сукупністю вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.28 ч. 1 ст. 366 КК України, а саме видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та ч. 1 ст. 364 КК України, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.

Крім того, 23.05.2018 року на виконання рішення міської ради № 339 від 29.11.2016 «Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності по вул. Болгарських ополченців у м. Болграді та архітектурних типів тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» для демонтажу споруд на вул. Болгарських ополченців у м. Болграді прибула належна ФОП ОСОБА_12 будівельна техніка.

Не погоджуючись з цим рішенням Болградської міської ради, ОСОБА_9 , з метою перешкоджання техніці у проведенні демонтажу споруд, розташованих на земельній ділянці, приблизно о 20:20 годині ліг на загальнодоступну частину вул. Болгарських ополченців, на шляху руху автомобіля MAN (кран-маніпулятор).

Приблизно о 20:30 год. 23.05.2018 ОСОБА_7 , знаходячись біля міського ринку на вул. Болгарських ополченців у м. Болграді, діючи умисно, на ґрунті особистої неприязні до ОСОБА_9 , яка виникла через сварку у відповідь на дії останнього, прагнучі помститися за його поведінку щодо перешкоджання у проведені робіт по впорядкуванню земельної ділянки, завдав удар правою ногою ОСОБА_9 , який лежав на землі, у ліву руку вище ліктя в районі плечової кістки, який завдав фізичного болю потерпілому і не спричинив тілесних ушкоджень

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 КК України, а саме умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 та прокурор Болградської окружної прокуратури ОСОБА_13 звернулись із апеляційними скаргами.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 зазначає, що не погоджується із вироком суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.296 КК України на ч. 1 ст.126 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що потерпілий ніяких протиправних дій не вчиняв, а тому причин для його побиття обвинувачений не мав.

Також наголошує, що органом досудового розслідування зібрано достатньо належних доказів для визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.296 КК України.

На підставі цього просить вирок суду в частині зміни обвинувачення ОСОБА_7 з ч.2 ст.296 на ч.1 ст.126 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.296 КК України та призначити йому покарання відповідно до санкції цієї статті.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , не погоджуючись із вироком суду першої інстанції просить його скасувати та постановити новий вирок, посилаючись на наступне:

-вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 дотримані не були;

-судомдана невірнаоцінка тане взятодо увагивисновок щодосуми спричиненихзбитків,та визнановинним ОСОБА_7 у спричиненнізбитків насуму 190072грн.,тобто виключенозі спричиненихзбитків вартістьпоставленого автогідропідйомника,яка відповіднодо висновкусудової авто-товарознавчоїекспертизи №18-5945від 17.12.2018року,складає 313928грн.;18.08.2017року всупереч зазначених пунктів договору, достеменно знаючи, що товар не поставлено ОСОБА_7 підписав накладну № 2017081401-БМР від 18.08.2017 року тауклав актприймання-передачі Товарудо Договорупоставки №1від 18.08.2017 року, після цього 18.08.2017 року укладає договір про відповідальне зберігання та акт прийому- передачі товару на відповідальне зберігання до зазначеного договору;

-прокурор вважає, що характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_7 як службової особи - Болградського міського голови, свідчать про те, що він усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання та користуючись своїм службовим становищем, саме своїми діями створив умови і обстановку, за яких бюджетні кошти безоплатно опинились у ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», то можна зробити висновок, що обвинувачений діяв з прямим умислом, про це свідчить його активна поведінка направлена на отримання вигоди ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», на користь якого перераховані кошти та реалізовано корисливий інтерес ОСОБА_7 , який зловживаючи службовим становищем, вчинив дії з перерахування коштів, приховуючи їх вчинення службовим підробленням;

-обвинувачений ОСОБА_14 уклав договір поставки № 203 від 18.08.2017 року та в цій ж день підписав товарну накладну № 2017081401 -БМР, згідно якою нібито поставлено автогідропідйомник, хоча достеменно знав що останній не поставлявся, а також підписав платіжне доручення № 956 від 18.08.2017 року, на підставі яких безпідставно перераховано бюджетні кошти на суму 504 000 грн.,

-відповідно до протоколу огляду відеозапису від 23.11.2018 року, добровільного виданого ОСОБА_15 на якому зафіксовано факт спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , а також те, що ОСОБА_7 , знаходячись біля міського ринку на вул. Болгарських ополченців у місті Болграді, тобто у громадському місці, грубо порушив громадський порядок саме з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки, бажаючи виявити свою грубу фізичну силу та протиставити її існуючим у суспільстві нормам моралі і моральності, бажаючи довести свою значимість оточуючим, а також потерпілому ОСОБА_9 , з особливою зухвалістю, умисно з хуліганських спонукань безпричинно наніс потерпілому, який лежав на землі та не міг захищатися і здійснювати опір, декілька (не менш п`яти) ударів ногами та руками в область тулубу, спини та голови.

-судом першої інстанції не було застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню та застосовано закон, який не підлягає застосовуванню, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного просить: вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.12.2023 року, стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 126 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання:

- ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України -2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги на строк 2 роки;

- ч. 5 ст. 191 КК України - 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги на строк 3 роки, з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 296 КК України - 1 рік позбавлення волі;

Відповідно до ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

В інший частині вирок суду залишити без змін.

Також просить відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, шляхом повторного дослідження доказів, які досліджував суд першої інстанції (за переліком).

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу, а також позицію прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили апеляційні скаргу прокурора та потерпілого залишити без задоволення.

Окрім того, під час апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Прокурор в судовому засідання також просив звільнити обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України від покарання.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також письмові докази, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, у якій визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Так, органом досудового розслідування за встановлених вище обставин дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 296 КК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Натомість, судом 1-ої інстанції було прийнято рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 126 КК України, з яким погоджується апеляційний суд з огляду на наступне.

Так, по першому епізоду обвинувачення ОСОБА_7 , його дії органому досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, а саме як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 5 ст. 191 КК, а саме як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. При цьому, судом зазначено, що дії обвинуваченого кваліфіковані як два окремі кримінальні правопорушення при реальній сукупності.

У завдані істотної шкоди громадським інтересам, які полягають у спричиненні матеріальних збитків громаді м. Болграда в особі Болградської міської ради у розмірі 190 072 грн. ОСОБА_7 вину не визнав та надав показання по суті обвинувачення, в яких, в тому числі пояснив, що 17.08.2017 року транспортний засіб - автогідропідйомник АП-18 на базі автомобіля ГАЗ-3307 з кабіною «ДУЕТ» до м. Болграда не поставлявся, а була здійснена передоплата за автомобіль. Так, після того, коли тендер був проведений, до нього підійшли працівники ради та повідомили, що умови договору поставки неможливо буде виконати, у зв`язку з тим, що у заводу, що виграв тендер, не було оборотних активів для придбання шасі, що було у використанні, на базі якого мали зробити автогідропідйомник, тому йому повідомили, що заводу потрібна була передоплата. На той момент ціна за автогідропідйомник у розмірі 504 000 грн. була дуже прийнятною. Тому він діяв виключно в інтересах громади, бажаючи придбати належної якості техніку за наявні кошти, за якомога нижчою ціною. Жодного корисливого мотиву чи мети заволодіти будь-чиїми коштами, тим більше коштами громади, у нього не було. Тим більше, що про цю купівлю знало багато людей, у тому числі працівники ради, тому приховати нічого не можна було, усе було публічно. Вони не пішли на проведення іншого тендеру, оскільки знали, що за такі кошти нічого іншого належної якості не придбають, у зв`язку з тим, що, хоча у тендері й приймало участь дві особи, але у однієї з них, що програла тендер, не було таких технічних можливостей, як у тієї, що його виграла. Також досвід показує, що не завжди по оголошеним тендерам з`являються бажаючи запропонувати те, що треба за визначену ціну, і бували тендери, коли жодна особа не надавала пропозицій, і тендери таким чином не відбувалися. До проведення тендеру та укладання договору поставки він ані з керівником ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», ані з його працівниками знайомим не був, у змову з ними не вступав та не міг вступити. Всією організацією та комунікацією займався перший заступник голови ради ОСОБА_16 та інші працівники ради. Договір відповідального зберігання був укладений для того, щоб забезпечити майбутню поставку автогідропідйомника, для того, щоб убезпечити інтереси ради. Цей договір гарантував те, що завод виконає свої обов`язки, все ж поставить транспортний засіб та не введе їх в оману, тому що вони мали можливість вимагати стягнення коштів або ж поставку транспорту. Він дуже шкодує про те, що вчинив саме так, але на той час вважав, що так буде правильно і це якнайбільше відповідатиме інтересам громади.

Тривалий час нічого не було відомо, підприємство кожного разу повідомляло про відсутність певних деталей, у зв`язку з чим він неодноразово відправляв своїх працівників, які, побачивши автогідропідйомник, повідомили йому про те, що він знаходиться у неробочому стані. Тоді ж міська рада звернулася до ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» з претензією. Завод відповів їм, що вони не можуть виконати умови договору, у зв`язку з тим, що їх пограбували, було зламано та розкрадено виробниче приміщення. Весь час завод обіцяв поставити транспортний засіб, до тих пір, поки вони не подали позов до Господарського суду Харківської області, за результатами розгляду якого завод мав повернути грошові кошти, але вони були зацікавлені саме в отриманні техніки замість коштів. Після цього завод усе ж поставив автогідропідйомник у липні 2018 року. Тому вони не звертали рішення суду про стягнення коштів до виконання. На той час автомобіль коштував 700 000 грн., його оцінку робив експерт, але перед Новим роком інший експерт оцінив автомобіль у близько 300 000 грн. На сьогоднішній день, починаючи з 2018 року, автогідропідйомник працює, він повністю виправдав себе за ці роки.

Під час судового розгляду також були допитані свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які надали свідчення про порядок проведення тендеру щодо закупівлі техніки для водоканалу та укладення угоди з ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ».

Оскільки апеляційним судом не надається інша оцінка вказаних показанням, а також учасники судового розгляду не клопотали про їх повторний допит, колегія суддів вважає можливим не викладати повторно їх показання та оцінити у сукупності із іншими доказами у провадженні.

Апеляційним судом, за клопотанням прокурора повторно досліджені наступні письмові докази, якими встановлено наступне.

Відповідно допротоколу від27.10.2015року Болградськоїміської виборчоїкомісії Болградськогорайону Одеськоїобласті прорезультати виборівБолградського міськогоголови вєдиному одномандатномувиборчому окрузіна черговихвиборах депутатівмісцевих радта сільських,селищних,міських голів25.10.2015року,Постанови №45від 27.10.2015року Болградськоїміської виборчоїкомісії Болградськогорайону Одеськоїобласті прозатвердження ПротоколівБолградської міськоївиборчої комісіїБолградського районуОдеської областіпро результативиборів Болградськогоміського головив єдиномуодномандатному виборчомуокрузі,Постанови №53від 09.11.2015року Болградськоїміської виборчоїкомісії Болградськогорайону Одеськоїобласті прореєстрацію Болградськогоміського голови, ОСОБА_7 був обранийБолградським міськимголовою вєдиному одномандатномувиборчому окрузіна черговихвиборах депутатівмісцевих радта сільських,селищних,міських голів25.10.2015року.Згідно рішенняБолградської міськоїради Одеськоїобласті №1-VІІвід 12.11.2015року тарозпорядження №137від 12.11.2015року Болградськогоміського голови, ОСОБА_7 приступив до виконання посадових обов`язків Болградського міського голови з 12.11.2015 року (т. 5 а.п. 23 28). У той же день, 12.11.2015 року ОСОБА_7 прийняв присягу Болградського міського голови (т. 5 а.п. 29). Отже, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК ОСОБА_7 є службовою особою.

20.03.2018 року до Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області (далі Болградське ВП) через ГУНП в Одеській області надійшла заява від голови ГО «Зелений лист» ОСОБА_23 про те, що Болградською міською радою було проведено закупку телескопічної стріли на базі вантажного автомобіля, всі відповідні угоди було підписано, зокрема угоду про взяття на відповідальне зберігання даної техніки, проте, по факту вищезазначену техніку не поставлено та на відповідальному зберіганні вона відсутня. Ця заява стала підставою для внесення 21.03.2018 року відповідних відомостей до ЄРДР за №12018160270000165 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, та початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (т. 3 а.п. 1 9, 4).

22.03.2018 року до Болградського ВП надійшла заява депутата Болградської міської ради ОСОБА_24 , в якій вона повідомила правоохоронні органи про вказані вище обставини. До цієї заяви були долучені додатки у виді відповіді на депутатський запит Болградського міського голови ОСОБА_7 , посвідчені копії договору поставки №203 від 18.08.2017, товарної накладної 2017081401-БМР від 18.08.2018 року, акту приймання-передачі товару від 18.08.2018 року та платіжного доручення №956 від 18.08.2017. (т. 3 а.п. 6 20).

Крім того, в ході розслідування кримінального провадження №12018160270000165 від 21.03.2018 року був виявлений факт підробки документів посадовими особами Болградської міської ради Одеської області, про що 22.12.2018 року були внесені відповідні відомості до ЄРДР за №12018160270000606 (т.3 а.п. 22).

Відповідно допротоколу тимчасовогодоступу від21.06.2018року,на підставіухвали слідчогосудді Болградськогорайонного судуОдеської областівід 20.06.2018року (т.4а.п.114 116)з Болградськоїміської радибули вилученіоригінали: договору поставки №203 від 18.08.2017 року, акту приймання-передачі товару по договору поставки №1 від 18.08.2017 року, договору №1 про відповідальне зберігання від 18.08.2017 року, акту приймання-передачі товару на відповідальне зберігання №1 від 18.08.2017 року, товарної накладної 20170811401-БМР від 18.08.2017 року, платіжного доручення №956 від 18.08.2017 року, а також завірені копії тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю однієї одиниці товару за предметом ДК 021:2015 код 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби («автогідропідйомник АП-18 на шасі автомобілю ГАЗ 3307, ГАЗ 3309 (кабіна 5 місць)» або еквівалент) (далі тендерна документація) (т. 4 а.п. 117 121).

Згідно тендерній документації була проведена процедура закупівлі вказаного товару на відкритих торгах в порядку, передбаченому розділом ІV Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015. У тендерній документації також наведена вичерпна інформація про те, ким була проведена закупівля, про характеристику товару, закупівля якого відбувалась, у тому числі технічні вимоги, порядок та умови її проведення, а також інші необхідні дані, передбачені вказаним Законом. Тендерна документація була затверджена 12.07.2017 року протоколом №58 засідання тендерного комітету Болградської міської ради у складі заступника голови тендерного комітету ОСОБА_25 , секретаря тендерного комітету ОСОБА_19 членів тендерного комітету ОСОБА_21 , ОСОБА_26 та ОСОБА_17 (т. 4 а.п. 136 150).

Під час огляду сайту «Прозорро» за адресою: https://prozorro.gov.ua/, згідно відповідного протоколу від 04.02.2019 року з додатками, також була роздрукована та оглянута вказана тендерна документація, але в більшому обсязі, ніж копії якої були вилучені під час тимчасового доступу (т. 4 а.п. 1 110).

З наведеної тендерної документації також вбачається те, що протоколом №66 від 01.08.2017 року тендерним комітетом Болградської міської ради у тому ж складі, що вище наведений, ухвалено рішення про визначення переможцем відкритих торгів по закупівлі ДК 021:2015: 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби («Автогідропідйомник АП-18 на шасі автомобілю ГАЗ 3307, ГАЗ 3309 (кабіна 5 місць)» або еквівалент) та про намір укласти договір з ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» (т. 4 а.п. 108 110).

Також з тендерної документації вбачається, що ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» були надані документи на підтвердження своєї господарської діяльності протягом 2016 2017 років щодо переобладнання транспортних засобів, у тому числі в гідропідйомники (т. 4 а.п. 65 87).

Відповідно ж до п. 1.1. та п. 2.1. договору поставки №203 від 18.08.2017 року, укладеного між Болградською міською радою Одеської області в особі Болградського міського голови ОСОБА_7 , що діяв на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі Замовник), з однієї сторони, і ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» в особі його директора, що діяв на підставі статуту (далі Постачальник), з іншої сторони, Постачальник зобов`язався протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дня укладення договору поставити автогідропідйомник АП-18 на базі шасі автомобіля ГАЗ 3307 (3309) з кабіною (5 місць) або еквівалент (ДК 021:2015 34140000-0 Великовантажні мототранспортні засоби) та здійснити його монтаж і документальне оформлення відповідно до умов цього договору, за Замовник прийняти і оплатити товар.

У п. 2.2. договору визначений стан товару, а саме стан обладнання автогідропідйомнику АП-18: новий, технічно справний, відповідає вимогам НПАОП 0.00-1.36-03; стан автомобіля ГАЗ 3307 (3309): з пробігом, бувший у використанні, робочий, придатний до експлуатації, з кабіною переобладнаною (5 місць).

Пунктом 4.1. договору передбачено, що передача товару від Постачальника Замовнику здійснюються впродовж 10 календарних днів з дати придбання Продавцем узгодженого з Покупцем автомобіля, на шасі якого буде здійснюватися монтаж обладнання автогідропідйомнику АП-18; марка та модель автомобіля попередньо узгоджується Сторонами.

Згідно п. 4.2. договору, зобов`язання Постачальника вважаються виконаними з моменту: отримання Замовником товару; здійснення монтажу відповідно до умов Договору; отримання Замовником документів, що підтверджують стан та якість товару, а саме дублікату паспорта підйомника із записом про проходження ПТО, ЕО, а також висновку технічної експертизи та Акту технічної експертизи про відповідальність конструкції та технічного стану переобладнаного транспортного засобу вимогам безпеки дорожнього руху.

Відповідно ж до п. 4.3 договору, після здійснення монтажу товару та передачі супроводжуючих документів, сторони складають та підписують Акт приймання-передачі товару, що підтверджує факт виконання Постачальником зобов`язань за даним договором; у разі виявлення недоліків під час приймання-передачі робіт, такі недоліки зазначаються у відповідному акті та Замовник встановлює строки для усунення таких недоліків.

У п. 5.1. договору встановлена його сума у розмірі 504 000 грн. А п. 5.3. договору передбачено, що оплата за товар проводиться у відповідності до ст. 49 Бюджетного кодексу України на підставі рахунку та видаткової накладної на товар протягом п`ятнадцяти банківських днів після поставки товару та підписання видаткової накладної (т. 4 а.п. 124 128).

Відповідно до товарної накладної 2017081401-БМР від 18.08.2017 року, виписаної ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», останнє відпустило, а Болградська міська рада отримала Автогідропідйомник АП-18 на базі автомобіля ГАЗ 3307 з кабіною «ДУЕТ» (5 місць) вартістю 504 000 грн. Товарна накладна підписана від імені поставника ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» та скріплена печаткою цього товариства, а також від імені отримувача Болградської міської ради та скріплена також печаткою цієї ради (т. 4 а.п. 130).

Згідно акту приймання-передачі товару до договору поставки №1 від 18.08.2017 року, що підписаний тими ж посадовими особами та скріплений печатками від імені тих же сторін, що й вказаний договір поставки №203 від 18.08.2017 року, ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» передав, а Болградська міська рада Одеської області прийняла згідно умов зазначеного договору поставки №203 від 18.08.2017 року Автогідропідйомник АП-18 на базі шасі автомобіля ГАЗ 3307 з кабіною «ДУЕТ» (5 місць), реєстраційний № НОМЕР_1 (т. 4 а.п. 131).

На підставі платіжного доручення №956 від 18.08.2017 року Болградською міською радою Одеської області було перераховано ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» 504 000 грн за Автогідропідйомник АП-18, згідно товарної накладної 2017081401-БМР від 18.08.2017 та договору №203 від 18.08.2017 року. Платіжне доручення одержано банком 22.08.2017 року та проведене банком 23.08.2017 року (т. 4 а.п. 129).

З виписки з банківського рахунку ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» з 18.08.2017 року до 21.12.2018 року (т. 4 а.п. 246 251), доступ до якого був здійснений згідно відповідного протоколу від 06.02.2019 року (т. 4 а.п. 242 245) на підставі ухвали слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 11.01.2019 року (т. 4 а.п. 239 240) вбачається, що 23.08.2018 року на рахунок ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» надійшли кошти у сумі 504 000 грн від Болградської міської ради. З виписки з банківського рахунку також вбачається, що кошти на рахунок товариства надходили і з інших контрагентів, зокрема до кінця 2017 року надійшло ще близько 225 000 грн, а також те, що до кінця 2017 року ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» було витрачено на різні господарські потреби на оплату різних металевих конструкцій та іншої сировини близько 440 000 грн, а знято готівкою близько 217 000 грн. З цієї виписки з банківського рахунку також вбачається те, що до в період з 18.08.2023 року до 23.08.2023 року на рахунок товариства також надходили кошти в якості оплати, а товариство витрачало кошти на придбання сировини.

У день укладання договору поставки №203 від 18.08.2017 року, складання товарної накладної 2017081401-БМР від 18.08.2017 та акту приймання-передачі товару до договору поставки №1 від 18.08.2017 року, тобто 18.08.2017 року, між тими ж сторонами та в тих же особах був укладений договір №1 про відповідальне зберігання Автогідропідйомнику АП-18 на базі шасі автомобіля ГАЗ 3307 з кабіною «ДУЕТ» (5 місць), реєстраційний № НОМЕР_1 вартістю 504 000 грн за адресою: вул. Соборна, 24/2, сел. Циркуни Харківської області на строк до 31.08.2018 року. При цьому вартість відповідального зберігання за весь період договору була визначена у розмірі 0 грн (т. 4 а.п. 132 134).

На виконання вказаного договору №1 про відповідальне зберігання тими ж сторонами та в тих же особах був підписаний та скріплений печатками акт приймання-передачі товару на відповідальне зберігання №1 від 18.08.2017 року (т. 4 а.п. 135).

На підставі додаткової угоди від 27.03.2018 року до зазначеного договору відповідального зберігання від 18.08.2017 року №1 строк відповідального зберігання був продовжений до 30.04.2018 року (т. 4 а.п. 179).

Підставою для укладення цієї додаткової угоди про продовження строку відповідального зберігання слугувало те, що при відвідуванні 15.03.2018 року комісією з повернення майна з відповідального зберігання, яка складалась з працівників Болградської міської ради та що діяла на підставі розпорядження Болградського міського голови від 12.03.2018 року, автогідропідйомник АП-18 на базі шасі автомобіля ГАЗ 3307 з кабіною «Дует» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить Болградській міській раді, знаходився на території зберігання у неробочому та недоукомплектованому стані, а саме на шасі було відсутнє обладнання автогідропідйомнику АП-18, про що був складений відповідний акт (т. 5 а.п. 91), що також підтверджується зробленими тоді ж фотознімками (т. 5 а.п. 92 94). З цього ж акту, що також посвідчений керівником ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», вбачається, що сторони домовились про те, що шкода, яку завдано майну Болградської міської ради шляхом втрати автогідропідйомнику АП-18, складає 374 000 грн.

Крім того, листом від 15.03.2018 року ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» повідомило Болградську міську раду про те, що під час відповідального зберігання були виявлені технічні недоліки, що мали здатність порушити безпеку експлуатації підйомника та привести до його поломки, тому автогідропідйомник був розукомплектований, було демонтоване та розібране навісне обладнання для відновлення його надійності та працездатності. Усі роботи щодо усунення недоліків було заплановано завершити у строк до 20.03.2018 року, але цьому перешкодило пограбування одного із виробничих цехів підприємства, при якому було викрадено обладнання, що використовувалось у виробничому процесі, про що було подано та зареєстровано відповідну заяву до правоохоронних органів у Єдиному реєстрі досудових розслідувань під №12018220770000142. У зв`язку з цим товариство попросило згоди щодо продовження строку відповідального зберігання до 30.04.2018 року (т. 5 а.п. 89).

Згідно висновку експерта №19-527 від 21.03.2019 року в перелічених договорах, актах приймання-передачі та товарній накладній від імені Болградської міської ради Одеської області міститься підпис ОСОБА_7 (т. 3 а.п. 214 219).

Згідно висновку експерта №19-526 від 22.03.2019 року, відтиски печатки із текстом «*Україна* Одеська область, Болградський район, м. Болград *БОЛГРАДСЬКА МІСЬКА РАДА ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ* 04057008», що використовувалась до травня 2018 року та які розміщені у наданих на експертизу документах, нанесені кожний печаткою Болградської міської ради Одеської області, зразки відтисків якої надані для порівняльного дослідження (т. 3 а.п. 179 192).

Враховуючи, що вказані документи були підставою для перерахування коштів у сумі 504 000 грн за начебто поставлений Автогідропідйомник АП-18 на базі шасі автомобіля ГАЗ 3307 з кабіною «ДУЕТ» (5 місць), реєстраційний № НОМЕР_1 , тобто посвідчували певні факти та обставини, а також тягнули за собою юридичні наслідки, то, безумовно, ці документи відносяться до офіційних документів.

Під час огляду місця події господарського двору КП «Міськводоканал» по вул. Варненська, 4 в м. Болград, згідно даним відповідного протоколу від 03.07.2018, у дворі зліва у боксі виявлений вантажний автомобіль з кабіною на 5 місць білого кольору марки «ГАЗ», без державного реєстраційного номера. На момент огляду капот був відчинений, відсутній акумулятор, на видимій частині двигуна автомобіля визначений ідентифікаційний номер «51300Н11023894». У нижній частині автомобіля з боку водійського сидіння під кабіною установлений відсік для кріплення паливного бака, який на момент огляду був відсутнім. На передньому пасажирському сидінні виявлені дві таблички з державним реєстраційним номером « НОМЕР_1 ». Біля підніжжя переднього пасажирського сидіння знаходився акумулятор синього кольору. На панелі приборів біля керма виявлено відсутність замку запалювання, в місці кріплення якого знаходяться дроти. На шасі автомобіля виявлений ідентифікаційний номер « НОМЕР_4 ». До шасі автомобіля закріплена вишка автогідропідйомника, марка не встановлена (т. 3 а.п. 24 50).

Вказаний транспортнийзасіб ГАЗ3307як вантажнийз типомкузова автопідйомник спеціальний,номер шасі НОМЕР_4 ,номер двигуна НОМЕР_5 ,був перереєстрований07.07.2018року підреєстраційним номером НОМЕР_3 у Територіальномусервісному центрі№5151,що розташованийу м.Болграді,на новоговласника,а самена Болградськуміську радуОдеської області,на підставізаяви Болградськоїміської радита трьохстороннього договорукупівлі-продажу№000227/515/2018від 07.07.2018року,укладеного міжколишнім власникомтранспортного засобу ОСОБА_27 ,платником ТОВ«Завод автогідропідйомників«ВЕРХ» таотримувачем Болградськоюміською радою(т.4а.п.180 182).За умовамицього договору ОСОБА_27 зобов`язався передатиу власністьБолградської міськоїради вказанийтранспортний засіб,а ТОВ«Завод автогідропідйомників«ВЕРХ» зобов`язалосясплатити занього 504000грн.Також відповіднодо акту приймання-передачі транспортного засобу від 07.07.2018 року вказаний транспортний засіб був переданий Болградській міській раді у той же день (т. 4 а.п. 183).

06.07.2018 року, на підставі заяви власника ОСОБА_27 та висновку науково-технічної експертизи ДП «ДЕРЖАВТОТРАНСНДІПРОЕКТ» №499631 від 04.07.2018 була здійснена перереєстрація у зв`язку з переобладнанням вказаного транспортного засобу, якому на той час був присвоєний реєстраційний номер НОМЕР_1 , а саме у зв`язку з тим, що у 2018 році було встановлено дубль кабіну та гідравлічний підйомник (т. 4 а.п. 168 176).

Доступ до вказаних документів був отриманий стороною обвинувачення згідно відповідного протоколу від 17.01.2019 року (т. 4 а.п. 165 167) на підставі ухвали слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 08.01.2019 року (т. 4 а.п. 163 164).

Транспортний засіб ГАЗ 3307, номер шасі НОМЕР_4 , номер двигуна НОМЕР_5 був зареєстрований на ОСОБА_27 під реєстраційним номером НОМЕР_1 , що був указаний в актах приймання-передачі товару відповідно до договорів поставки та відповідального зберігання від 18.08.2017 року, лише 23.08.2017 року, що вбачається з відповідної заяви до Територіального сервісного центру №6341 ОСОБА_27 від 23.08.2017 року (т. 4 а.п. 223), договору купівлі-продажу транспортного засобу від 23.08.2017 року (т. 4 а.п. 215) та інших документів, що були підставою для державної реєстрації цього транспортного засобу (т. 4 а.п. 210 214, 216 222). До цього з 29.09.2010 року до 23.08.2017 року вказаний транспортний засіб мав реєстраційний номер НОМЕР_2 , що вбачається з свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (т. 4 а.п. 210). Доступ до цих документів був здійснений згідно відповідного протоколу від 16.01.2019 року (т. 4 а.п. 206 209) на підставі ухвали слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 11.01.2019 року (т. 4 а.п. 203 204).

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_7 як службової особи - Болградського міського голови, свідчать про те, що він усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання та користуючись своїм службовим становищем, саме своїми діями створив умови і обстановку, за яких бюджетні кошти безоплатно опинились у ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», то можна зробити висновок, що обвинувачений діяв з прямим умислом, про це свідчить його активна поведінка направлена на отримання вигоди ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», на користь якого перераховані кошти та реалізовано корисливий інтерес ОСОБА_7 , який зловживаючи службовим становищем, вчинив дії з перерахування коштів, приховуючи їх вчинення службовим підробленням, з огляду на наступне.

Апеляційний суд, повторно дослідивши вказані письмові докази, вважає, що судом 1-ої інстанції зроблений правильний висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, з огляду на наступне.

Суд, оцінивши кожний досліджений доказ за цим епізодом обвинувачення відповідно до ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що ці докази поза розумним сумнівом не тільки не спростовують висунуту стороною захисту версію подій, що відбувалися при поставці транспортного засобу Болградській міській раді, а й свідчать про неправильну кримінально правову оцінку дій обвинуваченого ОСОБА_28 стороною обвинувачення.

Так, судом 1-ої інстанції зроблений правильний висновок про те, що за цим епізодом обвинувачення винуватість ОСОБА_7 як службової особи, тобто особи, яка здійснює функції представника місцевого самоврядування, у зв`язку з обійманням посади міського голови, у видачі завідомо неправдивих офіційних документів за попередньою змовою групою осіб та у зловживанні своїм службовим становищем доведена поза розумним сумнівом.

Вказані вище повторно досліджені докази свідчать про те, що акти приймання-передачі товару відповідно до договорів поставки та відповідального зберігання від 18.08.2017 року містять інформацію, що не відповідає дійсності, про те, що начебто була здійснена передача транспортного засобу з реєстраційним номером НОМЕР_1 . Це також означає, що і товарна накладна 2017081401-БМР від 18.08.2017 року містить інформацію, що не відповідає дійсності, про начебто отримання Болградською міською радою Автогідропідйомника АП-18 на базі автомобіля ГАЗ 3307 з кабіною «ДУЕТ» (5 місць) вартістю 504 000 грн.

Про те, що вказані документи містять інформацію, що не відповідає дійсності, також свідчать і обставини того, що в один і той же день були підписані і договір поставки №203 від 18.08.2017 року за наслідками відкритих торгів, і акт приймання-передачі на його виконання. Тоді як, за умовами договору поставки №203 від 18.08.2017 року ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» було зобов`язано поставити автогідропідйомник АП-18 на базі шасі автомобіля ГАЗ 3307 (3309) з кабіною (5 місць) або еквівалент та здійснити його монтаж і документальне оформлення протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дня укладення договору. Враховуючи віддаленість розташування ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» (м.Харків) від м. Болград, а також необхідність закупівлі відповідного обладнання, його монтажу на відповідний транспортний засіб, а також, можливо, і закупівлю самого транспортного засобу ГАЗ 3307 (3309), то цей обсяг робіт явно неможливо було виконати протягом одного дня.

Водночас, у цьому акті приймання-передачі товару не зазначено, що Постачальник здійснив монтаж автогідропідйомнику АП-18 на автомобіль ГАЗ 3307 з кабіною «ДУЕТ» (5 місць), а також те, що Замовник отримав документи, що підтверджують стан та якість товару, що перелічені у наведеному п. 4.2 договору поставки №203 від 18.08.2017 року. Тому, враховуючи це, вказаний акт приймання-передачі товару може посвідчувати лише отримання Болградською міською радою товару, та, виходячи з умов п. 4.2. договору поставки №203 від 18.08.2017 року, не може посвідчувати виконання зобов`язання ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», а тому, з огляду на це, умови договору поставки №203 від 18.08.2017 року продовжували діяти й після підписання сторонами акту приймання-передачі товару до договору поставки №1 від 18.08.2017 року.

Окрім того, ОСОБА_27 , який був зареєстрованим власником транспортного засобу ГАЗ 3307, номер шасі НОМЕР_4 , номер двигуна НОМЕР_5 , переданого Болградській міській раді Одеської області, на час розглядуваних правовідносин не був будь-якою третьою сторонньою особою, а був працівником ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», а саме начальником складальної ділянки, тобто зацікавленою особою, що вбачається з тендерної документації, розміщеної на сайті «Прозорро» за адресою: https://prozorro.gov.ua/, зокрема з відповідної заяви та довідки директора ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», що є додатками №17 та №52 до протоколу огляду від 04.02.2019 року, наданих стороною обвинувачення (т. 4 а.п. 51, 85).

Отже, з досліджених документів про реєстрацію транспортного засобу ГАЗ 3307, номер шасі НОМЕР_4 , номер двигуна НОМЕР_5 у 2017 та 2018 роках випливає, що станом на день підписання актів приймання-передачі товару відповідно до договорів поставки та відповідального зберігання від 18.08.2017 року, вказаний транспортний засіб мав реєстраційний номер НОМЕР_2 , тобто не той, що зазначений в актах, а саме НОМЕР_1 , який з`явився через п`ять днів після підписання актів приймання-передачі товару відповідно до договорів поставки та відповідального зберігання від 18.08.2017 року, тобто 23.08.2017 року, а також у день надходження грошових коштів на рахунок ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ».

Враховуючи вказані обставини, які свідчать про те, що акти приймання-передачі та товарна накладна явно містили інформацію, що не відповідає дійсності, то при їх підписанні та скріпленні печаткою Болградської міської ради ОСОБА_7 як службова особа не міг не знати про це.

Кримінальне правопорушення, передбачене статтею 366 КК, виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинене однією з декількох альтернативних передбачених дій: внесення до документів неправдивих відомостей; інше підроблення документів; складання неправдивих документів; видача неправдивих документів.

З урахуванням того, що на підставі, у тому числі акту приймання-передачі товару по договору поставки №1 від 18.08.2017 року та товарної накладної 2017081401-БМР від 18.08.2017 року, які містять інформацію, що не відповідає дійсності, Болградською міською радою Одеської області відповідно до ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України шляхом надання платіжного доручення №956 від 18.08.2017 року на здійснення платежу органу Казначейства України було перераховано ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» 504 000 грн за Автогідропідйомник АП-18 (т. 4 а.п. 129), то для цього вказані завідомо неправдиві офіційні документи були видані ОСОБА_7 після їх засвідчення іншим службовим особам Болградської міської ради Одеської області та інших установ, зокрема, органу Казначейства України, адже без видачі вказаних документів ОСОБА_7 після їх засвідчення перерахування грошових коштів не відбулося би.

Таким чином є правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що оскільки вказані документи, що містять інформацію, що не відповідає дійсності, посвідчені, окрім ОСОБА_7 , також і іншою особою, то очевидним є те, що видача цих завідомо неправдивих офіційних документів відбулося за попередньою змовою групою осіб.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Інтереси служби обумовлені тими завданнями і цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями.

Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах (постанова Верховного Суду від 19.08.2020 у справі №310/1928/17).

З оглядуна викладене,а такожте,що одночасноз підписаннямдоговору поставки№203,акту приймання-передачітранспортного засобупо договорупоставки №1та товарноїнакладної 20170811401-БМР18.08.2017року булитакож підписаніі договір№1про відповідальнезберігання цьоготранспортного засобута актйого приймання-передачіна відповідальнезберігання №1,а черездеякий часу зв`язкуз невиконаннямумов договорупро відповідальнезберігання булаукладена додатковаугода від27.03.2018року пропродовження строкувідповідального зберіганнядо 30.04.2018року,які уподальшому сталипідставою дляухвалення 27.06.2018року Господарськимсудом Харківськоїобласті рішення,повний текстякого бувскладений 05.07.2018,у зв`язкуз чимрішення набралозаконної сили26.07.2018року,про стягненняна користьБолградської міськоїради зТОВ «Заводавтогідропідйомників «ВЕРХ»збитків урозмірі 504000грн.,завданих неналежнимвиконанням договору№1про відповідальнезберігання від18.08.2017 року (т. 5 а.п. 98 102), а також те, що транспортний засіб все ж згодом був переданий Болградській міській раді 07.07.2018 року, тобто ще до набрання вказаним рішенням Господарського суду Харківської області від 27.06.2018 року законної сили, то наслідки у виді завдання шкоди на суму 504 000 грн (сплачена ціна транспортного засобу), що відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК вважається тяжкими наслідками, не були викликані із неминучістю допущеними обвинуваченим ОСОБА_7 порушеннями в конкретних умовах. Тому є правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що в даному випадку немає підстав для інкримінування ОСОБА_7 завдання шкоди на суму 504000 грн., тобто кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 364 КК, у виді тяжких наслідків.

Згідно з приміткою до статті 364-1 КК у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Отже, після перерахування грошових коштів та до поставки транспортного засобу ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» отримало неправомірну вигоду у виді можливості незаконного використання чужих коштів для власних потреб до виконання своїх обов`язків за умовами договору поставки без мети заволодінням ними.

Визнаючи необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом дана невірна оцінка та не взято до уваги висновок щодо суми спричинених збитків, та визнано винним ОСОБА_7 у спричиненні збитків на суму 190 072 грн., тобто виключено зі спричинених збитків вартість поставленого автогідропідйомника, яка відповідно до висновку судової авто-товарознавчої експертизи № 18-5945 від 17.12.2018 року, складає 313928 грн., апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно висновку судової авто-товарознавчої експертизи №18-5945 від 17.12.2018 року після здійснення оплати переобладнаного встановленням дубль кабіни на 5 місць та автогідропідйомника АП-18 транспортного засобу ГАЗ 3307, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , білого кольору, 2001 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_4 ; НОМЕР_6 , з урахуванням його зносу на час здійснення правочину 18.08.2017 року становила 313 928 грн. (т. 3 а.п. 60 75).

Враховуючи, що Болградською міською радою Одеської області було перераховано за вказаний автомобіль 504 000 грн., тоді як його ринкова вартість становила 313 928 грн., то судом 1-ої інстанції правильно зроблений висновок про те, що реальна шкода становить 190 072 грн.

Неправомірна вигода також полягала у різниці між одержаною сумою коштів та ринковою вартості поставленого транспортного засобу, оскільки за умовами договору поставки №203 від 18.08.2017 року оплата за товар проводиться у відповідності до ст. 49 Бюджетного кодексу України протягом п`ятнадцяти банківських днів після поставки товару та підписання видаткової накладної, а не перед поставкою товару. При такій формі оплати, встановленої чинним законодавством, ОСОБА_7 як службова особа був зобов`язаний та мав можливість перевірити якість та реальну вартість транспортного засобу саме перед перерахуванням коштів за нього. Але через зловживання службовим становищем ОСОБА_7 позбавив себе такої можливості, внаслідок чого громадським інтересам в особі Болградської міської ради була завдана шкода.

Вказана неправомірнавигода ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» була отримана саме внаслідок використання ОСОБА_7 як службової особи, що здійснює функції представника місцевого самоврядування як міський голова, свого службового становища всупереч інтересам служби, які полягали в отриманні у встановленому порядку необхідного транспортного засобу належної якості відповідно до його вартості, і вже після цього здійснення його оплати. А недотримання такого порядку свідчать про зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем шляхом видачі завідомо неправдивих офіційних документів.

Зазначені вище досліджені судом 1-ої інстанції та апеляційним судом докази по цьому епізоду обвинувачення, у своїй сукупності, достеменно свідчать про умисні дії ОСОБА_7 при вчиненні ним зловживання службовим становищем, адже при завіренні ним своїм підписом неправдивих офіційних документів та при їх видачі ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати, що діє всупереч інтересам служби, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ». При цьому до наслідків ОСОБА_7 відносився з необережністю, оскільки хоча він і не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у виді завдання істотної шкоди, але повинен був і міг їх передбачити.

Вказана істотна шкода безперечно перебуває у причинному зв`язку з діянням обвинуваченого ОСОБА_7 у формі зловживання службовим становищем, адже у випадку виконання ним належним чином своїх службових обов`язків відповідно до положень ст. 49 Бюджетного кодексу України та положень договору поставки №203 від 18.08.2017 щодо здійснення оплати після виконання умов договору, то він мав можливість перевірити відповідність та вартість поставленого товару та, відповідно, уникнути вказаної шкоди.

Необхідність перекваліфікаціїдій ОСОБА_7 за епізодомслужбового підробленнята зловживанняслужбовим становищем,суд 1-оїінстанції мотивувавтим,що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за цим епізодом за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК зайво кваліфіковані в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням також і за кваліфікуючою ознакою внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за цим епізодом обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК, а саме як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 5 ст. 191 КК, а саме як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Водночас, об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

А складання неправдивих документів це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Отже, внесення до документів неправдивих відомостей та складання неправдивих документів за своїм змістом схожі дії, і відрізняються лише тим, що при складанні неправдивих документів здійснюється повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності, а при внесенні до документів неправдивих відомостей здійснюється лише включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Враховуючи, що в момент складання актів приймання-передачі до договору поставки та до договору про відповідальне зберігання і товарної накладної фактично транспортний засіб не передавався, а також те, що вказані документи іншу інформацію, окрім такої, що посвідчує передачу транспортного засобу, не містять, то в даному випадку відбулося повне виготовлення вказаних документів з інформацію, що не відповідає дійсності. І таке виготовлення відбулося шляхом внесення до вказаних документів неправдивих відомостей, яке і виступило способом виготовлення документів. Тому, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що додаткова кваліфікація і за кваліфікуючою ознакою внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей є зайвою.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував те, що акти приймання-передачі та товарна накладна, які містять інформацію, що не відповідає дійсності, складені ним, а зазначив, що він лише завірив їх своїм підписом та печаткою. Стороною обвинувачення належними та достатніми доказами не спростована вказана версія обвинуваченого і не доведено, що саме він склав та здійснив внесення завідомо неправдивих відомостей до вказаних документів. Не надано таких доказів і апеляційному суду, а всі доводи прокурора зводяться з незгодою із встановленими фактичним обставинами.

Якщо документ був складений іншою особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ, то в цьому випадку має місце видача неправдивого документу, що підпадає під кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки вони становлять одну з альтернативних ознак цього злочину.

З огляду на викладене є правильною позиція суду 1-ої інстанції про необхідність виключення з правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України кваліфікуючих ознак як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення службою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, оскільки це покращує становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

Щодо неправильної кваліфікації стороною обвинувачення дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, судом 1-ої інстанції встановлено наступне.

Так, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки, тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Водночас, досліджені вище, надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у ОСОБА_7 умислу на заволодіння чужим майном чи його розтрату шляхом зловживання ним своїм службовим становищем, а також те, що ОСОБА_7 вчинив незаконне обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб в особливо великих розмірах.

Вищезазначені досліджені докази, зокрема, показання обвинуваченого, свідків, тендерна документація, договір поставки №203 від 18.08.2017 року, договір №1 про відповідальне зберігання від 18.08.2017 року, акти приймання-передачі транспортного засобу до договорів поставки та відповідального зберігання, товарна накладна 20170811401-БМР від 18.08.2017 року, платіжне доручення №956 від 18.08.2017 року, лист ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» від 15.03.2018 року про неможливість повернення автогідропідйомнику у комплектному стані у раніше обумовлений строк, а саме до 30.03.2018 року, та про прохання продовжити строк відповідального зберігання до 30.04.2018 року, акт відмови від повернення майна з відповідального зберігання від 15.03.2018 року, складеного працівниками Болградської міської ради та посвідченого керівником ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», додаткова угода від 27.03.2018 року про продовження строку відповідального зберігання до 30.04.2018 року, рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2018 року, яке набрало законної сили 26.07.2018 року, про стягнення на користь Болградської міської ради з ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» збитків у розмірі 504 000 грн., завданих неналежним виконанням договору №1 про відповідальне зберігання від 18.08.2017 року, висновок науково-технічної експертизи ДП «ДЕРЖАВТОТРАНСНДІПРОЕКТ» №499631 від 04.07.2018 року щодо переобладнання транспортного засобу, документи щодо перереєстрації транспортного засобу у зв`язку з його переобладнанням, договір купівлі-продажу №000227/515/2018 від 07.07.2018 року транспортного засобу, акт приймання-передачі транспортного засобу від 07.07.2018 року, згідно якому транспортний засіб був переданий Болградській міській раді ще до набрання вказаним рішенням Господарського суду Харківської області від 27.06.2018 року законної сили, висновок судової авто-товарознавчої експертизи №18-5945 від 17.12.2018 року, яким встановлено завищення вартості поставленого транспортного засобу, та інші докази не підтверджують умислу ОСОБА_7 на заволодіння чужим майном чи його розтрату в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

За обставинами цього кримінального провадження, одночасно з підписанням договору поставки №203, акту приймання-передачі транспортного засобу по договору поставки №1 та товарної накладної 20170811401-БМР 18.08.2017 року були також підписані і договір №1 про відповідальне зберігання цього транспортного засобу та акт його приймання-передачі на відповідальне зберігання №1, а також активні дії щодо передання транспортного засобу Болградській міській раді, які у подальшому стали підставою для ухвалення 27.06.2018 року Господарським судом Харківської області рішення про стягнення на користь Болградської міської ради з ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» збитків у розмірі 504 000 грн., завданих неналежним виконанням договору №1 про відповідальне зберігання від 18.08.2017 року, а також того, що транспортний засіб все ж згодом був переданий Болградській міській раді ще до набрання вказаним рішенням суду законної сили, свідчать про те, що хоча ОСОБА_7 і вчинив зловживання своїм службовим становищем, але без ознак розкрадання чужого майна.

Наявність умислу розкрадання чужого майна не підтверджується і даними висновку судової економічної експертизи №19Е від 15.03.2019 року (т. 3 а.п. 194 199), згідно яким виконання умов договору поставки №203 від 18.08.2017 року, укладеного між Болградською міською радою та ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ», при умові, що акт приймання-передачі товару до договору поставки №1 від 18.08.2017 року, складений у м. Болград Одеської області, та акт приймання-передачі товару на відповідальне зберігання №1 від 18.08.2017 року, складений у м.Харків, є безтоварним з боку ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» документально не підтверджується.

При умові, що акт приймання-передачі товару до Договору №1 від 18.08.2017 року, складений у м. Болград та Акт приймання-передачі товару на відповідальне зберігання №1 від 18.08.2017 року, складений в м. Харків є безтоварними, умови договору №203 від 18.08.2017 року станом на 18.08.2017 року не виконані. Внаслідок невиконання умов договору №203 від 18.08.2017 року збиток, нанесений Болградській міській раді, станом на 17.10.2017 року становить 504 000 грн (т. 3 а.п. 194 199).

Також,при складаннівказаного висновкуекспертом небуло врахованонаявність рішенняГосподарського судуХарківської областівід 27.06.2018року простягнення накористь Болградськоїміської радиз ТОВ«Завод автогідропідйомників«ВЕРХ» збитківу розмірі504000грн.,завданих неналежнимвиконанням договору№1про відповідальнезберігання від18.08.2017року,з описовоїчастини висновкувбачається,що експертувзагалі небуло наданодля дослідженнявказане рішеннясуду,а зописової тамотивувальної частинивисновку вбачається,що,хоча експертуі булинадані надослідження договір№1про відповідальнезберігання від18.08.2017року,акт приймання-передачітовару навідповідальне зберігання№1від 18.08.2017року,додаткова угодадо договорупро відповідальнезберігання №1,договір купівлі-продажутранспортного засобу№000227/515/2018від 07.07.2018року, акт приймання-передачі транспортного засобу Болградській міській раді від 07.07.2018 року, але експертом жодним чином дані вказаних документів не були оцінені при мотивуванні висновку. Експертом зроблений висновок виключно про невиконання умов договору №203 від 18.08.2017 року станом на 17.10.2017 року без урахування даних наведених документів, а також встановлених судом під час судового провадження супутніх обставин, що були наведені вище.

Згідно висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 23.01.2014 №5-48кс13, розмежування розтрати чужого майна (заволодіння чужим майном) шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК) від зловживання службовим становищем, вчиненим в інтересах третіх осіб із заподіянням істотної шкоди або тяжких наслідків юридичній особі (ст. 364 КК), здійснюється за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини.

Зокрема, за ст. 364 КК шкода може полягати як у прямих матеріальних збитках, так і в упущеній вигоді; злочин може вчинятися як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності; форма вини при вчиненні цього злочину може бути як умисна, так і необережна щодо наслідків; майнова вигода винною особою отримується не внаслідок незаконного вилучення та безпідставного обернення на користь третіх осіб майна, а за рахунок незаконного використання майна, тимчасового його вилучення, приховування раніше заподіяних збитків тощо.

Також зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, виступає способом розкрадання чужого майна, а при зловживанні службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 КК, службова особа не розкрадає чуже майно, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнову шкоду.

Таким чином, можна зробити висновок, що основні відмінності полягають в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна, в тому числі в формі розтати чи заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, зокрема за відсутності безоплатності (коли здійснюється оплатна реалізація майна, в тому числі в певних випадках за зниженими цінами), безповоротності вилучення (коли майно не витрачено та існує можливість його повернення або коли має місце його тимчасове запозичення) тощо.

Аналогічні висновки містяться в рішеннях Верховного суду України від 07.02.2013 року по справі №5-27кс12, від 23.08.2018 у справі №0912/1638/12.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

З огляду на зазначене вище, під час судового розгляду кримінального провадження прокурором не доведено та судом не встановлено наявність у ОСОБА_7 наміру на розкрадання чужого майна, а отже у його діях відсутня обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Дослідженими в суді доказами встановлено незаконне тимчасове використання ТОВ «Завод автогідропідйомників «ВЕРХ» чужих коштів для виконання замовлення та на інші власні цілі, а також завищення вартості поставленого транспортного засобу на 190 072 грн. При цьому наявність договору про відповідальне зберігання, укладеного перед отриманням коштів, звернення до суду про стягнення сплачених коштів і наявність рішення про це, а також, хоча із запізненням, але передача транспортного засобу ще до набрання рішенням суду законної сили, свідчать про відсутність у ОСОБА_7 мети заволодіння коштами. Вказані обставини свідчать про відсутність безповоротності вилучення коштів, оскільки у даному випадку транспортний засіб, за який були перераховані кошти, не був втрачений та існувала можливість його повернення, а також мало місце тимчасове запозичення коштів та/або транспортного засобу. З огляду на викладене, суд 1-ої інстанції дійшов правильного висновку про те, що на момент вчинення злочину шкода, завдана діями ОСОБА_7 , не становить тяжких наслідків.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності умислу обвинуваченого на заволодіння коштами міської ради підтверджується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового та апеляційного розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів.

Отже, з урахуванням відсутності належних доказів з боку обвинувачення, які б беззаперечно підтверджували вину ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України, а також відсутності переконливого спростування доводів сторони захисту, наявні обставини справи свідчать про існування обґрунтованого сумніву щодо доведеності вини обвинуваченого, що відповідно до принципу презумпції невинуватості має тлумачитися на його користь..

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично вчинив одне діяння, яке охоплює ознаки декількох складів кримінальних правопорушень, оскільки мало місце зловживання службовим становищем, що супроводжувалося службовим підробленням. Таким чином, дії обвинуваченого мають ознаки ідеальної сукупності кримінальних правопорушень. Натомість, кваліфікація дій ОСОБА_7 за окремими епізодами в обвинувальному акті як таких, що становлять реальну сукупність злочинів, не відповідає фактичним обставинам справи та є результатом штучного поділу єдиного діяння. Апеляційний суд вважає таку правову оцінку сторони обвинувачення необґрунтованою і формальною.

Окрім того, апеляційний суд вважає правильною позицію місцевого суду, який, діючи в межах наданих повноважень відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність вийти за межі формального обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті по відповідному епізоду, з метою забезпечення справедливого судового розгляду. З огляду на фактичні обставини, суд першої інстанції правомірно кваліфікував дії ОСОБА_7 як ідеальну сукупність кримінальних правопорушень, а саме за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 1 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам. Апеляційний суд вважає такий підхід узгодженим із законом і фактичними даними кримінального провадження.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 та прокурора по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні противоправних дій відносно потерпілого ОСОБА_9 , а також про те, що органом досудового розслідування зібрано достатньо належних доказів для визнання ОСОБА_7 винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, апеляційним судом встановлено наступне.

По цьому епізоду обвинувачення, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, а саме як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Під час допиту в суді 1-ої інстанції по даному епізоду, ОСОБА_7 вину також не визнав та пояснив, зокрема, що жодних протиправних дій відносно ОСОБА_9 він не вчиняв. Він погоджується з тими діями, що зафіксовані на переглянутому під час судового засідання відео, оскільки він дійсно намагався відтягнути ОСОБА_9 від працюючої техніки для його ж безпеки. Від багатьох підприємців він чув про те, що вони співпрацювали із ОСОБА_9 , колись давно ділянка, де проходив демонтаж плит, належала останньому, однак жодних офіційних документів, що ОСОБА_9 є власником чи орендарем ділянки, не було.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, в поданій потерпілим ОСОБА_9 апеляційній скарзі зазначалось, що судом 1-ої інстанції надана невірна оцінка фактичним обставинам справи, однак він не заявляв клопотання про дослідження доказів по справі. При цьому в апеляційній скарзі, потерпілим взагалі не вказано, в чому підлягає неповнота або порушення судом 1-ої інстанції при встановленні обставин кримінального провадження за цим епізодом та оцінці доказів, а всі їх доводи фактично зводились до незгоди із прийнятим судовим рішенням.

Окрім того, під час судового розгляду судом 1-ої інстанції ретельно були досліджені та проаналізовані всі доводи сторони захисту та обвинувачення щодо встановлення обставин провадження, та надана ним оцінка. Апеляційним судом не надається інша оцінка доказам у справі, у зв`язку з чим немає необхідності у повторному дослідженні всіх письмових доказів кримінального провадження за цим епізодом та допиті свідків.

При цьому, в апеляційній скарзі та окремому клопотанні, прокурор просив повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 , дослідити протокол огляду відеозапису від 23.11.2018 року та протокол добровільної видачі відеозапису від 23.11.2027 року, які на думку обвинувачення повністю підтверджують вину ОСОБА_7 за кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 296 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про те, що відповідно до протоколу огляду відеозапису від 23.11.2018 року, добровільного виданого ОСОБА_15 на якому зафіксовано факт спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , а також те, що ОСОБА_7 , знаходячись біля міського ринку на вул. Болгарських ополченців у місті Болграді, тобто у громадському місці, грубо порушив громадський порядок саме з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки, бажаючи виявити свою грубу фізичну силу та протиставити її існуючим у суспільстві нормам моралі і моральності, бажаючи довести свою значимість оточуючим, а також потерпілому ОСОБА_9 , з особливою зухвалістю, умисно з хуліганських спонукань безпричинно наніс потерпілому, який лежав на землі та не міг захищатися і здійснювати опір, декілька (не менш п`яти) ударів ногами та руками в область тулубу, спини та голови.

Аналізуючи вказані доводи апеляційних скарг як прокурора так і потерпілого, повторно частково дослідивши вказані письмові докази, а також допитавши потерпілого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на наступне.

Потерпілий ОСОБА_9 під час судового розгляду, а також в апеляційному суді пояснив, що 15.05.2018 року він йшов по вулиці та побачив, як біля об`єкту працював екскаватор, а саме велися роботи по демонтажу плит, поряд були невідомі для нього люди. Після того, він підійшов та запитав людей, почувши у відповідь, що роботи ведуться за згодою Болградського міського голови ОСОБА_7 . Він подзвонив ОСОБА_7 та намагався з`ясувати, що відбувається, але останній відмовився надавати будь-які пояснення, лише сказав, що ведуться роботи. Він зазначив, що раніше вже звертався до міського голови з проханням надати ділянку для розширення ринку, однак ОСОБА_7 тоді лише зауважив, що треба укласти договір, процес підписання якого тривав з 2015 року. Після телефонної розмови з ОСОБА_7 , він, не почувши будь-яких пояснень, поїхав до відділу поліції, де написав заяву, але жодних дій правоохоронці не вчинили, після чого через декілька днів роботи відновилися та розпочався демонтаж плит. Тоді він знову викликав поліцію, яка задокументувала дії біля об`єкта, після чого роботи на деякий час зупинилися, однак 23.05.2015 їх знову відновили. Того ж дня він під`їхав на своєму автомобілі впритул до бульдозера, біля якого перебували вже агресивно налаштовані люди. Він втретє викликав поліцію, але коли правоохоронці прибули на місце події, його силою запхали в поліцейський автомобіль та повезли у невідомому напрямку. Протягом кількох годин йому намагалися довести, що роботи проводяться на законних підставах, однак жодних документів, які б це підтверджували, йому не надали. Після того, як його випустили з відділу поліції, він пішки пішов до об`єкта та побачив, що його автомобіль обклали плитами. Він попросив, щоб йому віддали його автомобіль та він поїде, однак раптом побачив ОСОБА_29 з тим самим поліцейським, який останній раз приїжджав на виклик. Далі, він сів на тротуар, оскільки його автомобіль був заблокованим, тоді як до нього підійшов депутат міської ради ОСОБА_30 , та почав висловлюватися в його бік нецензурною лайкою, потім підійшов ОСОБА_31 , і вони вдвох почали погрожувати йому фізичною розправою, поліцейський при цьому весь час стояв у двох метрах від нього. Він ліг на землю, щоб було видно, що він не представляє жодної загрози для будь-кого з них. Після того, до нього підійшов ОСОБА_32 та почав наносити удари, потім вони втрьох схопили його за руки та почали тягти по землі, а ОСОБА_7 , у свою чергу, наніс йому удар ногою по голові. Він зазначив, що увесь час вони втрьох били його по голові та спині, а його дружина знаходилася поруч та знімала все, що відбувається, на його мобільний телефон, який він віддав їй до цього. Він розповів, що після нанесених ударів йому стало зле, він намагався вирватися та заліз під маніпулятор, де на якийсь час втратив свідомість. Працівники поліції знайшли його, привели у свідомість та викликали швидку, в лікарні він провів тиждень із чисельними забоями органів, потім проходив лікування в м. Одесі, де лікувався у реанімації чотири дні. Далі він продовжив амбулаторне лікування за місцем проживання. Після нанесення йому тілесних ушкоджень у нього боліло все тіло, у тому числі і ліва рука. Саме цим, а також тим, що ці дії були вчинені за участю міського голови у громадському місці на очах у перехожих, йому була завдана моральна шкода.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 28.11.2018 року, ОСОБА_9 у присутності судово-медичного експерта на місці події біля будівлі №27-д по вул. Болградських ополченців в м. Болграді продемонстрував та детально пояснив обставини спричинення йому тілесних ушкоджень. Так, ОСОБА_9 рукою вказав на ділянку місцевості вулиці, вистелену тротуарною плиткою, розташовану між автомобільною дорогою та бордюром узбіччя, пояснюючи, що 23.05.2018 року близько 20:00 20:30 години він знаходився на вказаному місці, перед ним стояв робочий автомобіль з маніпулятором та спущеними на землю «лапами», водій якого здійснював демонтаж бетонних плит. Далі, він показав в якому саме положенні він сів на поверхню вулиці, біля задніх коліс раніше вказаного автомобіля, та продовжував сидіти деякий невизначений час, коли біля нього стали відомі йому особи. Потім, за допомогою статиста він пояснив та продемонстрував роль та поведінку кожного з відомих йому осіб, які 23.05.2018 перебували разом з ним на місці події. Він показав, як сидячи на вказаному місці, до нього підійшов співробітник поліції та став перед ним обличчям, а за спиною підійшли та стали ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_30 , які у свою чергу спробували схопити його за руки та відтягнути від автомобіля. Він показав, як намагався сидячи ухилитися від ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , та руками схопився за бампер автомобілю ззаду, однак останні разом схопивши його за передпліччя, почали тягнути до себе від автомобілю, відмахнувшись та відірвавшись від них, він ліг спиною на поверхню землі, ногами в напрямку автомобіля (на схід), при цьому поклавши руки на грудну клітину. Далі, ОСОБА_9 розмістив статиста у положенні, в якому він перебував у той момент та, вставши біля правої ноги статиста, показав положення ОСОБА_7 , який став по відношенню до нього, а за його головою з урахуванням справа наліво продовжували стояти ОСОБА_32 , ОСОБА_37 та ОСОБА_30 , які втрьох намагалися схопити його за корпус тіла та передпліччя, у зв`язку з чим, він продовжував лежати на спині корпусом тіла, розвернувшись ногами у напрямку заходу, головою у напрямку сходу. Після того, як статист ліг на землю у зазначеному положенні, ОСОБА_9 підійшов до правої ноги статиста та схопив своїми руками праву гомілку, пояснивши, що саме так його схопили ОСОБА_32 та ОСОБА_30 , а ОСОБА_37 схопив за руку, та, застосовуючи силу, потягли на себе разом з цим підіймаючи з землі. Далі, ОСОБА_9 обійшов лежачого статиста та підійшовши до його лівої ноги, руками схопив за ліву гомілку та візуально потягнув у свій бік, пояснюючи, що ОСОБА_7 обійшов його, та підійшовши до лівої ноги, схопив його за ліву гомілку та потягнув до себе. Надалі, ОСОБА_9 пояснив, що після того як, зазначеним особам вдалося підняти його з землі та відтягнути в сторону від автомобіля, ОСОБА_7 , взутий у спортивне взуття правою ногою, з розмаху наніс один удар йому по голові зліва та по вушній раковині зліва, коли він ще лежав на землі. За допомогою статиста він показав, як після удару намагався підвестися та опертися на правий бік корпусу тіла, підійшов до обличчя статиста та витягнувши у сторону носа правий кулак, пояснив, що ОСОБА_37 таким чином наніс йому один удар у грудну клітину. Далі, вставши за спину лежачого статиста та протягнувши праву ногу у бік спини, пояснив, що коли він лежав на землі у вказаному положенні, відчував як стоячий на той час за його спиною ОСОБА_7 наніс декілька ударів ногою хаотично по спині. Потім він підійшов до лежачого статиста зі сторони обличчя, та, взявшись рукою за праву гомілку, підніс праву ногу у напрямку до живота, пояснюючи, що коли він лежав на землі у вказаному положенні, ОСОБА_30 , стоячи перед ним, тримаючи за праву гомілку, наніс йому один удар ногою по грудній клітині. Також, він пояснив, що після зазначених ударів йому стало погано, він заліз під раніше вказаний автомобіль, де на деякий час втратив свідомість, прийшов до тями від голосу співробітника поліції, який викликав швидку допомогу, що госпіталізувала його до Болградської ЦРЛ (т. 2 а.п. 153 177).

Під час судового розгляду також були допитані свідки ОСОБА_32 , ОСОБА_38 , ОСОБА_12 ОСОБА_31 , ОСОБА_39 , які надали свідчення про обставини події, в якій приймали участь обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 .

Оскільки апеляційним судом не надається інша оцінка вказаних показанням, а також учасники судового розгляду не заявляли клопотання про їх повторний допит, колегія суддів вважає можливим не викладати повторно їх показання та оцінити у сукупності із іншими доказами у провадженні.

Із заяви на ім`я начальника Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області від 23.05.2018, складеної ОСОБА_40 та підписаною ОСОБА_9 (про це свідок та потерпілий пояснили під час судового розгляду) вбачається, що ОСОБА_9 повідомив про те, що 23.05.2018 о 20:30 годині в АДРЕСА_2 , йому спричинили тілесні ушкодження, а саме: ОСОБА_7 наносив удари руками та ногами по голові та тілу, депутат міської ради на ім`я ОСОБА_41 хапав ОСОБА_9 за руки та не менше 2-х разів наніс йому ногою удари по голові, депутат міської ради ОСОБА_30 тримав ОСОБА_9 за руки та наніс не менше 3-х ударів ногами по корпусу тіла та по спині, невідомий мешканець міста по кличці «Мара» хапав ОСОБА_9 за одежу та, знявши ремінь зі штанів, наніс не менше двох ударів у правий бік внизу живота, а також вдарив один раз ногою по голові, а також ще багато інших осіб, мінімуму 4 5 осіб, також тримали та били ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 131).

Згідно витягів з ЖЕУ №1458 від 23.05.2018 року, до чергової частини Болградського ВП 23.05.2018 надійшло повідомлення по телефону від диспетчера швидкої дороги м.Болград про те, що 23.05.2018 року о 21:20 годині, ними була надана медична допомога ОСОБА_9 , який отримав тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ та численних саден та забоїв голови (т. 2 а. п. 132).

Відповідно до витягу з ЖЕУ №1459 від 23.05.2018 року, до чергової частини Болградського ВП 23.05.2018 надійшло повідомлення по телефону з приймального відділення Болградської ЦРЛ про те, що 23.05.2018 року о 21:25 годині до них у відділення каретною швидкої допомоги з тілесними ушкодженнями у вигляді ЗЧМТ та численних саден і забоїв голови був доставлений ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 133).

Зазначені повідомлення стали підставою для внесення відомостей 24.05.2018 року до ЄРДР за №12018160270000279 за ч. 1 ст. 125 КК (т. 2 а.п. 130).

Після цього від органів охорони здоров`я 02.06.2018 року о 14:45 год. надійшло повідомлення на службу 102 про те, що 23.05.2018 року у м. Болграді невідомі особи побили ОСОБА_9 , який був доставлений до МКБ № 11 з політравмою, ЗЧМТ, СГМ, забоєм грудної клітки та поперекової області (т. 2 а.п. 135).

25.06.2018 року до Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області звернувся із заявою потерпілий ОСОБА_9 , який просив притягнути до кримінальної відповідальності Болградського міського голову ОСОБА_7 , підприємців та депутатів міської ради ОСОБА_42 , ОСОБА_36 та ОСОБА_43 , які спричинили йому тілесні ушкодження 23.05.2018 приблизно о 20:30 21:30 годині в районі об`єкта незавершеного будівництва, розташованого за адресою: м. Болград, вул. Болградських ополченців, буд. 27-д (т. 2 а.п. 136).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 143 від 28.11.2018, у ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, «множинних забоїв тканин голови», забою правої нирки, синці на правій і лівій половині грудної клітки і спині, садна на спині, садно в ділянці правої ключиці. Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, групові і індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразились, вони могли виникнути від нанесення ударів ногами. Дані тілесні ушкодження за терміном давності могли утворитися 23.05.2018 незадовго до госпіталізації ОСОБА_9 в Болградську ЦРЛ 23.05.2018 о 21:10 годині. Закрита черепно-мозкова травма у виді струсу головного мозку, «множинні забої тканин голови», забій правої нирки спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день) і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Інші тілесні ушкодження мають незначні, скороминущі наслідки тривалістю не більше як шість днів і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень. Діагнози «Забій правої ключиці. Забій правої поперекової області. Забій правої половини грудної клітини. Забій шийного відділу хребта» не підтверджуються об`єктивними клінічними даними. Тому дані діагнози не можуть бути прийняти до відома при визначені ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 і не підлягають судово-медичній оцінці.

З переглянутого безпосередньо судом під час судового розгляду відеозапису, добровільно виданого ОСОБА_9 23.11.2018 року, що підтверджується відповідним протоколом від 23.11.2018 року (т. 2 а.п. 143 144), який просив повторно дослідити прокурор, вбачається, що по вул. Болградських ополченців в м. Болграді, де на ґрунтовій поверхні землі, за задньою частиною частково зафіксованого на відео автомобіля з маніпулятором, сидить ОСОБА_9 , а біля нього стоять інші чоловіки, серед яких свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , обвинувачений ОСОБА_7 та інші особи. Також на місці події присутній поліцейський. З відео вбачається, що між потерпілим ОСОБА_9 та усіма присутніми відбувається словесна перепалка, при цьому потерпілий ОСОБА_9 не реагує на прохання та зауваження залишити вказане місце. Потерпілий ОСОБА_9 також не реагує на зауваження поліцейського, який також щось йому казав, у відповідь на це потерпілий ОСОБА_9 відповідає різко. При цьому видно, що обстановки напружена. На 01:26 хв. відео зафіксовано як свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_32 руками намагаються схопити сидячого на землі ОСОБА_9 , однак останній відмахується руками. Ці дії супроводжуються словесною перепалкою. На 01:32 хв. відео ОСОБА_9 ліг на землю, в тому ж місці, де сидів раніше. На 01:48 хв. відео зафіксовано як до ОСОБА_9 підійшла інша особа. На 02:52 хв. відео зафіксовано як свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та інша особа намагаються руками підняти лежачого на землі ОСОБА_9 , який, у свою чергу, продовжуючи лежати на спині, розвертається відносно свого початкового положення. На 03:12 хв. відео свідок ОСОБА_32 та інша особа одночасно руками схопили ОСОБА_9 за праву ногу та потягнули на себе, відтягуючи лежачого на землі ОСОБА_9 у сторону. У той ж час свідок ОСОБА_31 , стоячи з правого боку від лежачого на землі ОСОБА_9 , руками хапає останнього за руки. Потерпілий при цьому відмахується своїми ногами. Словесний конфлікт продовжує тривати. На 03:17 хв. відео зафіксовано як ОСОБА_7 підійшов до лежачого на землі ОСОБА_9 , та, знаходячись зліва від нього, на 03:23 хв. відео наніс йому один удар правою ногою у ліву руку вище ліктя в районі плечової кістки, після чого відійшов від останнього у бік. Словесний конфлікт при цьому продовжує тривати. Далі, через незначний час відеозапис припиняє проглядатися, та продовжує здійснюється фіксування лише словесного конфлікту.

Виходячи з характерного руху ногою ОСОБА_7 при нанесенні удару потерпілому ОСОБА_9 , а саме з невеликим розмахом, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар ногою потерпілому саме умисно, а не внаслідок випадкового перечеплення у метушні.

При цьому, оцінивши даний відеозапис, суд прийшов висновку, що безпосередньо зазначеним спростовуються дані протоколу його перегляду від 23.11.2018 року, складеного слідчим під час досудового розслідування, у частині того, що на відео зафіксовано, як на 03:23 хв. ОСОБА_7 , знаходячись зліва від лежачего на землі ОСОБА_9 , наніс йому один удар правою ногою по голові зліва (т. 2 а.п. 145 149). Безпосередньо із самого відеозапису ці обставини не вбачаються, а вбачається саме те, що, хоча ОСОБА_7 і наніс умисний удар правою ногою лежачому на землі ОСОБА_9 , але не в голову зліва, а у ліву руку вище ліктя в районі плечової кістки. Відомості цього протоколу перегляду відеозапису, складеного слідчим, відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК, якою передбачена засада безпосередності дослідження показань, речей і документів, не можуть бути визнані доказами під час судового розгляду, оскільки вони сприймалися слідчим, а не судом.

Під час апеляційного розгляду, сторона обвинувачення не заявляла клопотання про повторний перегляд відеозапису, тому апеляційний суд виходить з даним, встановлених саме під час судового розгляду, оскільки відеозапис проглядався за участі всіх учасників провадження, що відповідає принципу безпосередності дослідження доказів.

Таким чином, оскільки відеозапис був сприйнятий безпосередньо судом під час судового розгляду, і його дані, вказують про наявність інших обставин, ніж ті, що були вказані слідчим у протоколі перегляду відеозапису від 23.11.2018 року, то саме ними слід керуватись при встановленні фактичних обставин провадження.

З огляду на викладене, дані дослідженого безпосередньо судом відеозапису повністю спростовують і показання потерпілого ОСОБА_44 та свідка ОСОБА_45 про те, що ОСОБА_7 , підійшовши до лежачого на землі ОСОБА_9 , наніс йому перший удар ногою по голові, в районі лівого вуха, оскільки, як було вище зазначено, на переконання суду, дані відеозапису чітко свідчать про те, що удар ногою ОСОБА_7 був нанесений у ліву руку вище ліктя в районі плечової кістки потерпілого.

Також, суд критично оцінив показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_45 щодо обставин події, кількість та локалізацію завданих саме ОСОБА_7 ударів потерпілому, які суд визнав неконкретними, неточними та їх показання, окрім першого удару, обмежуються лише абстрактною вказівкою на їх чисельність та локалізацію по усьому тілу.

Окрім того, суд врахував наявний конфлікт між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 з приводу демонтажу плит, які потерпілий ОСОБА_9 вважав належними підприємству, яким він керує, а також з приводу використання цієї земельної ділянки, на якій були розміщені ці плити, а також те, що свідок ОСОБА_38 є дружиною потерпілого ОСОБА_9 , то одні лише їх показання про обставини подій, що мали місце 23.05.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , є недостатніми для об`єктивного, належного та безсумнівного висновку.

Найбільш об`єктивним доказом у цьому випадку є саме вищезазначений відеозапис, який свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 умисно завдав удару потерпілому у ліву руку вище ліктя в область плечової кістки. Але за даними висновку судово-медичної експертизи № 143 від 28.11.2018, на лівій руці потерпілого ОСОБА_9 жодних тілесних ушкоджень не було виявлено. Як пояснив потерпілий ОСОБА_9 під час судового розгляду після цього у нього все тіло боліло, у тому числі й ліва рука.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що аналіз сукупності доказів за цим епізодом обвинувачення свідчить про доведеність поза розумним сумнівом факту нанесення ОСОБА_7 умисного удару ногою в область лівої руки потерпілого ОСОБА_9 . Однак наявні докази є недостатніми для беззаперечного висновку, що саме ОСОБА_7 , діючи самостійно або у складі групи осіб, завдав потерпілому легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, що підтверджено судово-медичною експертизою.

З огляду на обставини події, зокрема на те, що на місці перебувала значна кількість інших осіб, а також зважаючи на визнання самого потерпілого у тому, що він мав конфлікти і з іншими особами, апеляційний суд погоджується з тим, що не виключається можливість отримання тілесних ушкоджень потерпілим від інших осіб за інших обставин. Разом із тим, питання встановлення винуватості інших осіб або розширення меж обвинувачення виходить за рамки повноважень суду, визначених ст. 337 КПК України. Суд може вийти за межі обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, якщо це сприяє покращенню його процесуального становища, що в даному випадку відсутнє.

По даному епізоду за встановлених фактичних обставин, суд 1-ої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, а саме умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК, а саме як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, на якій наполягали як під час судового, так і під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення та потерпілий, апеляційним судом встановлено наступне.

Судом 1-ої інстанції винуватість ОСОБА_7 в умисному завданні потерпілому ОСОБА_9 удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесного ушкодження, доведена поза розумним сумнівом.

Водночас, при відмежуванні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК, від інших складів кримінальних правопорушень проти особи, у першу чергу, слід врахувати багаторічну сталу судову практику.

Апеляційний суд, враховуючи встановлені судом 1-ої інстанції фактичні обставини провадження, виходячи з часткового дослідження доказів, показань обвинуваченого та потерпілого, та врахувавши правові позиції, що склалися у правозастосовній практиці, вважає за необхідне надати оцінку характеру суспільно небезпечного діяння з урахуванням ознак, притаманних складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 296 КК України.

Так, безпосереднім об`єктом посягання при вчиненні хуліганства є громадський порядок сукупність суспільних відносин, що забезпечують дотримання усталених норм співжиття, морально-етичних засад, звичаїв і правил поведінки в публічному просторі. Порушення цих норм загрожує спокою громадян, їх безпеці, честі, гідності та в цілому підриває суспільну стабільність.

Об`єктивна сторона хуліганства виражається у грубому порушенні громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Такі дії, як правило, вчиняються у громадських місцях, супроводжуються нецензурною лайкою, погрозами, фізичним насильством або пошкодженням майна. Важливо, що за зовнішніми ознаками хуліганські дії можуть бути подібними до злочинів проти особи, однак визначальним критерієм правової кваліфікації є саме об`єкт посягання та мотив.

Суб`єктивна сторона хуліганства обов`язково передбачає наявність мотиву явної неповаги до суспільства. Хуліганські дії не спрямовані на завдання шкоди конкретній особі з особистих спонукань, а відображають ворожість до загальноприйнятих соціальних норм. Саме цей мотив є ключовим у відмежуванні хуліганства від злочинів проти особи. Якщо винна особа діяла з особистої неприязні до потерпілого або через раптово виниклий конфлікт, такий злочин слід кваліфікувати за відповідними статтями КК України як злочин проти життя чи здоров`я особи.

У цьому контексті слід зазначити, що сам по собі факт вчинення протиправних дій у громадському місці, навіть у присутності сторонніх осіб, ще не свідчить про наявність складу хуліганства. Для правильного правового визначення діяння суд повинен у кожному конкретному випадку оцінити всі обставини: час, місце, поведінку винного, характер дій, взаємовідносини з потерпілим та реакцію оточуючих.

Для кваліфікації діяння як хуліганства обов`язковим є поєднання об`єктивних та суб`єктивних ознак грубе порушення громадського порядку, вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю або цинізмом. У разі відсутності такого мотиву, коли насильство зумовлене особистим конфліктом, дії підлягають кваліфікації за статтями Кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.

З огляду на наведене, суд 1-ої інстанції, з яким погоджується апеляційний суд, дійшов правильного висновку, що за встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_34 , ОСОБА_12 , ОСОБА_43 , ОСОБА_39 , а також даних відеозапису, 23.05.2018 року між ОСОБА_9 та іншими особами, у тому числі ОСОБА_7 , присутніми на місці проведення робіт з демонтажу плит із земельної ділянки, виник саме конфлікт з приводу робіт, що проводилися. При цьому за показаннями самого потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_45 цей конфлікт тривав не один день, а відбувався безпосередньо на місці події ще протягом двох днів раніше. А сама конфліктна ситуація з приводу земельної ділянки виникла ще раніше, а саме за декілька років до цих подій, оскільки, за поясненнями самого потерпілого ОСОБА_9 , він ще з 2015 року намагався оформити оренду саме цієї земельної ділянки, на якій міська рада мала намір розташувати торгові місця, у зв`язку з чим і відбувалися роботи по демонтажу плит із земельної ділянки в день розглядуваної події, а саме 23.05.2018.

Окрім того, про проведення робіт на цій земельній ділянці саме у зв`язку з тривалою її підготовкою до встановлення торгівельних місць на ній підтверджується і наданими самою стороною обвинувачення документами. Так, з рішень Болградської міської ради №364-VІІ від 28.07.2016 року, виконкому Болградської міської ради №339 від 29.11.2016 року, якими була затверджена комплексна схема розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності по вул. Болградських ополченців у м. Болграді вбачається, що у робочому проекті комплексної схеми розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності по вул. Болградських ополченців у м. Болграді 2017 року було чітко визначено місцезнаходження земельної ділянки, а саме по вул. Болградських ополченців, розташованій на землях загального користування Болградської міської ради, на непарному боці кварталу, обмеженого пр. Соборний та вул. Інзовська, що повністю спростовує твердження потерпілого ОСОБА_9 про відсутність чітко визначеної земельної ділянки.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що характер правовідносин, які склалися між учасниками подій у зв`язку із земельною ділянкою, де проводилися роботи з її впорядкування, а також фактичні обставини, що мали місце у день конфлікту та передували йому, динаміка розвитку подій, поведінка потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , свідчать про те, що останній діяв під впливом особистої неприязні, викликаної сваркою у відповідь на агресивну поведінку потерпілого, а не з мотивів явної неповаги до суспільства. Така поведінка не свідчить про наявність у його діях ознак хуліганства в розумінні статті 296 КК України.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язкового елементу складу злочину, передбаченого вказаною статтею, а саме мотиву демонстративної неповаги до загальноприйнятих норм поведінки.

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 як умисне завдання удару, що спричинив фізичний біль, але не спричинив тілесних ушкоджень, за ч. 1 ст. 126 КК України. Водночас, обґрунтовано відмовлено у кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 126 КК України, оскільки дії обвинуваченого не мають характеру мордування, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою цієї частини статті.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись положеннями п. 3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, правильно зазначив, що єдиний удар, завданий обвинуваченим, не відповідає визначенню мордування, і, відповідно, не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України.

Відповідно доположень ст.22КПК України,кримінальне провадженняздійснюється наоснові змагальності,що передбачаєсамостійне обстоюваннястороною обвинуваченняі стороноюзахисту їхніхправових позицій,прав,свобод ізаконних інтересівзасобами,передбаченими цимКодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, доводи прокурора про те, що суд 1-ої інстанції не усунув розбіжності в показаннях обвинуваченого та свідків, та не зазначив мотиви, з яких відкинув докази обвинувачення, є голослівними.

Як слідує зі змісту положень п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, крім іншого, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обов`язок доказування якої, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Суд, за власною ініціативою, не може збирати докази, а лише надає ним оцінку. Натомість, в апеляційній скарзі прокурор та потерпілий не навели переконливих доводів про те, що судом 1-ої інстанції оцінка доказів надана із порушенням вимог КПК України, оскільки апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах, тому дії суду першої інстанції щодо виходу за межі обвинувачення у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України є законними та спрямованими на ухвалення справедливого судового рішення, яке відповідає фактичним обставинам справи та вимогам закону.

Враховуючи сукупність вищевикладених висновків, доводи прокурора та потерпілого, на які вони посилаються в своїх апеляційних скаргах, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи та встановив фактичні обставини, за якими і кваліфікував дії ОСОБА_7 ..

Водночас, під час апеляційного розгляду встановлені обставини, які є підставою для скасування вироку.

Так, під час апеляційного розгляду, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, яке підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до роз`яснень, викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, тобто суд, встановивши наявність всіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності на цій підставі незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), - досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею (за КПК України 1960 року), підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але важливо, - до набрання вироком суду законної сили (ст.532 КПК).

Так, відповідно до встановлених фактичних обставин, за формальною класифікацією, передбаченою ст. 12 КК, в залежності від санкції статей обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисний кримінальний проступок проти особи (ч. 1 ст. 126 КК), а також один умисний кримінальний проступок (на час вчинення діяння, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК) та один умисний нетяжкий злочин (ч. 1 ст. 364 КК) у сфері службової діяльності.

Відповідно до вимог п. 1-3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Разом з цим, враховуючи, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 (на час його вчинення), ч. 1 ст. 126 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків, за які передбачені покарання у виді обмеження волі, та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, що відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 18.08.2017 року та 23.05.2018 року, після чого інші злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше двох років, ним не вчинялись, від досудового розслідування або суду він не ухилявся, то станом на день ухвалення вироку закінчилися строки давності за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 126 КК України, що встановлений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (три роки), та за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, що встановлений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України (п`ять років).

Тому обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст.366, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 126 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Згідно п.1ч.2ст.284КПК Україникримінальне провадженнязакривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності

Оскільки судом установлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, строк притягнення до кримінальної відповідальності за які сплив, переривання перебігу давності не було, від слідства або суду обвинувачений не ухилявся, обчислення строків давності є правильним, обвинувачений не заперечував проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності, тому він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження -закриттю.

Стосовно заявлених цивільних позовів прокурора в інтересах держави в особі Болградської міської ради Одеської області та потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначає наступне.

Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні регламентований главою 9 КПК України.

Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.

При цьому, за змістом ст.129КПК України суд наділений правом розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру та позбавлений можливості вирішити цивільний позов у разі постановлення ухвали про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття провадження, у зв`язку з чим цивільні позови не підлягають вирішенню по суті та їх слід залишити без розгляду.

Вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.

В той же час, у випадку закриття кримінального провадження на встановлених КПК підставах, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.

Тому, у зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, заявлені потерпілим та прокурором цивільні позови слід залишити без розгляду, що за змістом ч.7 ст.128 КПК України не перешкоджає потерпілому пред`явленню позову в порядку цивільного судочинства.

Також, апеляційний суд вважає, що при постановленні рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, повинні бути віднесені на рахунок держави

Так, положеннями ч. 2 ст. 124 КПК України встановлено, що суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у разі ухвалення обвинувального вироку. При цьому, кримінальним процесуальним законом прямо не передбачено стягнення процесуальних витрат з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Таким чином, апеляційний суд під час постановлення ухвали про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, вважає необхідним прийняти рішення про покладення процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, на державу.

Колегія суддів враховує висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеному у постанові від 12.09.2022 року №203/241/17, якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, то процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Питання про арешт майна слід вирішити у відповідності до положень ч. 4 ст. 174 КПК України.

Згідно п.4ч.1ст.409КПК України,підставою дляскасування абозміни судовогорішення прирозгляді справив судіапеляційної інстанціїє: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є , зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, натомість клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, з підстав, викладених вище.

Керуючись ст. 24, 49, 370, 376, 404, 405, 407, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження - задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.12.2023 року відносно ОСОБА_7 засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 126 КК України - скасувати.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 126 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №12018160270000165 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 126 КК України - закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності та закінченням строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Болградської міської ради Одеської області до ОСОБА_7 - залишити без розгляду

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 - залишити без розгляду.

Судові витрати за проведення судових експертиз у сумі 27140 (двадцять сім тисяч сто сорок) гривень віднести на рахунок держави.

Скасувати накладені арешти на підставі ухвал слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 09.07.2018 року та від 11.01.2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4