Постанова

від 28.04.2025 по справі 160/1063/23

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2025 року

м. Київ

справа №160/1063/23

адміністративне провадження № К/990/26352/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Білак М.В.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу №160/1063/23

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, порушену за

касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (Північного офісу Держаудитслужби), яке діє від імені Північного офісу Держаудитслужби,

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року (головуючий суддя - Кальник В.В.),

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2023 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді - Дурасов Ю.В., Юрко І.В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У січні 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - третя особа, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), у якій просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 10.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000921-с.

2. На думку позивача, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає дійсним обставинам справи, а моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000921-с проведений без належних правових підстав, з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством.

2.1. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що у констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідачем безпідставно встановлені порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок №1082). Так, за твердженням позивача, оскаржуваний висновок не містить обґрунтувань того, з яких підстав орган Держаудитслужби дійшов висновків про поділ замовником предмета закупівлі на частини, оскільки у цьому висновку відсутня інформація про те, що відповідач проаналізував зміст кожного з 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 та предмет цих закупівель.

2.2. На переконання позивача, не врахування відповідачем додаткових характеристик послуг привело останнього до помилкових висновків, оскільки в інших публічних закупівлях за подібним предметом закупівлі різними є фактичні отримувачі послуг, обсяг та місця надання цих послуг, а тендерною документацією визначені різні вимоги надання таких послуг. Позивач наголосив, що закупівлі проводились в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори передбачають різні істотні умови. Також позивач звернув увагу на те, що договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а містять у собі елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Щодо вимоги оприлюднення оголошення на англійській мові, позивач підкреслив, що за курсом євро станом на день оприлюднення сума цієї закупівлі не перевищувала 133 тис. євро, а тому у позивача не було обов`язку оприлюднювати оголошення англійською мовою.

2.3. Позивач послався також на невизначеність та відсутність конкретизації в оскаржуваному висновку способу виконання зобов`язань щодо усунення виявлених в ході проведеного моніторингу порушень. У цьому зв`язку просив врахувати позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, відповідно до якої суди повинні виходити з принципу пропорційності та враховувати співмірність між порушеннями та засобами його усунення.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (місцезнаходження юридичної особи: 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40506248, дата державної реєстрації: 24.05.2016), підпорядковується Дніпровській міській раді та діє на підставі Положення про департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням ДМР 26.05.2021 № 85/7.

4. З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 «Послуги з організації харчування», позивачем 04.12.2021 оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UА-2021-12-04-000921-с.

5. За результатами розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5». Встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 22.12.2021 ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

6. 03.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради («Замовник») та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» («Виконавець») укладено договір №254б, відповідно до положень п.п. 1.1, п.п. 1.2 якого виконавець зобов`язався в порядку та на умовах, визначених у цьому договорi, надавати Замовнику послуги, а Замовник зобов`язався в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти цi послуги та оплатити їx; найменування послуг: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з органiзацiї харчування (послуги з харчування для закладiв дошкiльної освiти м. Днiпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з органiзацiї харчування).

7. Згідно з п.п. 3.1. договору, загальна сума договору склала 1 287 042,00 грн, без ПДВ. Відповідно до положень п.п. 4.1., 4.2. договору строк (термін) надання послуги: 03.01.2022 - 30.06.2022; мiсце надання послуги: КЗДО № 254 ДМР, вул. Альвiнського, будинок 1, м. Днiпро, Днiпропетровська область, 49057, Україна.

8. 13.05.2022 до договору було укладено додаткову угоду № 1, якою строк (термін) надання послуг визначено з 03.01.2022 по 28.09.2022, а 11.08.2022 до договору було укладено додаткову угоду № 2, якою строк (термін) надання послуг визначено з 03.01.2022 по 31.12.2022. Відповідно до додаткової угоди № 3 від 13.09.2022 сторонами було зменшено обсяги закупівлі та зменшено суму договору до 638 198,07 грн. Додатковою угодою № 4 від 23.12.2022 сторони узгодили новий обсяг (зменшення) закупівлі та обумовили ціну договору в розмірі 292 461,30 грн.

9. 05.09.2022 за № 003100-18/6851-2022 заступником голови Державної аудиторської служби було видано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Моніторинг закупівлі за ідентифікатором UA-2021-12-04-000921-с згідно з додатком за порядковим №3364 доручено Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

10. Наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 22.12.2022 № 55 «Про початок моніторингу процедур закупівель» на підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (затверджено наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18 зі змінами) розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, доданого до цього наказу.

11. Згідно з додатком до наказу від 22.12.2022 № 55 «Перелік процедур закупівель», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу за унікальним номером UA-2021-12-04-000921-с, оприлюдненої 04.12.2021, підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

12. 28.12.2022 контролюючим органом опубліковано запит щодо надання пояснень з питань:

- яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість;

- зазначити джерело фінансування закупівлі з наданням підтверджуючих документів;

- надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або головного розпорядника), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами);

- надати інформацію щодо відсутності в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000921-c, відповідно з нормами частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII (оприлюднення оголошення про закупівлю додатково англійською мовою).

13. 29.12.2022 Департаментом гуманітарної політики ДМР надано відповідь на запит наступного змісту: «Розмір бюджетного призначення та очікувана вартість закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування) визначена у відповідності до рішення про бюджет Дніпровської міської територіальної громади на 2022 рік щодо формування кошторисних призначень, та спожитих дітоднів за віковими категоріями у закладі освіти. Технічні та якісні характеристики визначено на підставі постанови КМУ від 24.03.2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку.

13.1. У відповідності до пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 «Про ефективне використання бюджетних коштів» оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто, не є обов`язковим.

13.2. […] З урахуванням надання послуг організації харчування відповідно до постанови КМУ «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» від 24.03.2021 №305 шляхом залучення аутсорсингової компанії на виробничих потужностях закладів освіти технічно неможливо об`єднати виробничий процес усіх закладів освіти, оскільки у розумінні Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів» харчоблок кожного закладу освіти є окремим виробництвом закритого циклу. Враховуючи вищевикладене, а також, з метою ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та з метою залучення максимально великої кількості учасників, було прийнято рішення, щодо поділу предмета закупівлі на частини в межах єдиної процедури закупівлі».

14. 10.01.2023 в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2021-12-04-000921-c.

14.1. Відповідно до констатуючої частини цього висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 10.12.2021 №б/н, зі змінами (далі тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 № 47, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 22.12.2021, договір про закупівлю за публічні кошти від 03.01.2022 № 254/б, укладений між Замовником та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі від 05.01.2022, додаткові угоди від 13.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2, від 13.09.2022 № 3 та від 23.12.2022 № 4 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору, пояснення Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 29.12.2022.

14.2. Відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 позивачем крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-00921-c, ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1 288 353,00 грн оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223 943 298,00 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000921-c очікуваною вартістю 1 288 353,00 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 грн. Враховуючи викладене, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тис. євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Пунктом 8 Порядку № 1082, передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000921-c (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 грн. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 становила 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг визначених законодавством (133 тисячі євро). Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000921-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000921-c англійською мовою.

14.3. Відповідно до пункту 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

14.4. Відповідно до пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

15. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.03.2023 адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби задоволено частково, визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 10.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000921-с в частині зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 03.01.2022 №254б. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

15.1. Вирішуючи цей спір суд першої інстанції відхилив доводи позивача про відсутність з боку останнього порушень у процедурі закупівлі UA-2021-12-04-000921-с приписів частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082 та погодився з обґрунтованістю оскаржуваного висновку в цій частині.

15.2. Суд цієї інстанції урахував, що особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі, встановлених Законом № 922-VIII та Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 № 708, приписами яких установлено, що предмет закупівлі послуг має визначатися за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника (тобто за класом) (пункт 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, пункт 3 розділу І Порядку № 708).

15.3. Суд першої інстанції констатував, що у процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000921-с Замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Тож, зважаючи не те, що за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника Замовником у цій публічній закупівлі визначено клас предмета закупівлі - 5532 так само, як і в інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021, суд цієї інстанції виснував, що замовник був зобов`язаний визначити єдиний предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надавала йому право визначити окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника відповідно до пункту 39 статті 1 Закону №922-VІІІ. Викладені умови формування предмету закупівлі, за оцінкою суду цієї інстанції, замовником не додержані.

15.4. Суд першої інстанції не погодився з доводами Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом, виходячи з того, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у єдиній процедурі закупівлі. Суд також зазначив, що норми права, які регулюють спірні правовідносини, не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається Департамент.

15.5. На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про порушення позивачем приписів абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ, відповідно до якого замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро. У цьому зв`язку суд цієї інстанції підкреслив, що перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.

15.6. З огляду на наведене вище, суд першої інстанції вважав обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення Замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, а тому відмовив у задоволенні позову у вказаній частині. В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося учасниками справи в апеляційному порядку.

15.7. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 10.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000921-с в частині визначення способу усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 03.01.2022 №254б, суд першої інстанції виходив з того, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконуються сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

15.8. Покликаючись на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, суд першої інстанції виснував, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Про відсутність легітимної мети, за оцінкою суду цієї інстанції, свідчить також той факт, що відповідач здійснив проведення моніторингу майже через рік після укладення договору. Підсумовуючи вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів шляхом припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі з наведених мотивів є необґрунтованою.

15.9. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, яке оскаржувалося відповідачем лише в частині задоволених позовних вимог, Третій апеляційний адміністративний суд у постанові від 13.07.2023 в цілому погодився із висновками суду першої інстанції щодо цієї частини позовних вимог.

15.10. Суд апеляційної інстанції додатково урахував надані Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради на виконання ухвали Третього апеляційного адміністративного суду від 15.06.2023 звіт про виконання договору про закупівлю UА-2021-12-04-000921-с від 10.01.2023, акти виконання послуг та докази оплати за надані послуги з організації харчування. Тож, аналізуючи докази у справі та приписи законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що виконання позивачем зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, призведе до необґрунтованих витрат бюджетних коштів; таке зобов`язання не є співмірним та пропорційним виявленому порушенню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

16. Не погодившись із цими судовими рішеннями в частині задоволених позовних вимог, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (Північного офісу Держаудитслужби), яке діє від імені Північного офісу Держаудитслужби, звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

16.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України з посиланням на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, викладених у постановах від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 04.05.2023 у справі №640/17543/20.

16.2. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за цим пунктом касатор звернув увагу Суду, що суди попередніх інстанцій погодилися із оскаржуваним висновком моніторингу в частині встановленого порушення процедури закупівлі UA-2021-12-04-000921-с, яке полягало у тому що Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовник) поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування процедур, визначених Законом № 922-VIII, у зв`язку з чим порушив умови формування предмету закупівлі.

16.3. У цьому зв`язку скаржник наголосив, що позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону №922-VIII, а тому в оскаржуваному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на підставі пункту 5 частини сьомої статті 8 цього ж Закону зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором. Водночас, на переконання касатора, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, безпідставно скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 10.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000921-с в частині визначення способу усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 03.01.2022 № 254б без урахування висновків у вищевказаних постановах Верховного Суду.

16.4. Крім того, касатор послався на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом першої інстанції помилково віднесено цю справу до категорії незначної складності та розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження.

17. Ухвалою Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.08.2023 відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

18. Згідно з довідкою про доставку електронного листа ухвала про відкриття касаційного провадження доставлена до електронного кабінету Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 27.07.2023 о 15.47. Правом подати відзив на касаційну скаргу Департамент не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21.03.2025 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.

Висновки Верховного Суду, оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

20. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

23. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

24. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

25. Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

26. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

26.1. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

27. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

28. За обставинами цієї справи суд першої інстанції дійшов висновку про порушення Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської приписів абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро. У цьому зв`язку суд цієї інстанції підкреслив, що перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ. З огляду на наведене вище, суд першої інстанції вважав обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення Замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, а тому відмовив у задоволенні позову у вказаній частині.

29. В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося учасниками справи в апеляційному порядку.

30. Слід констатувати, що Верховний Суд неодноразово викладав правові висновки щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 21.09.2023 у справі №160/19326/22, від 26.10.2023 у справі №160/1933/23, від 07.12.2023 у справі №160/18037/22, від 20.12.2023 у справі №160/1836/23, від 22.02.2024 у справі №160/18544/22, від 13.03.2024 у справі №160/17450/22 та інших.

31. Спірним питанням на етапі касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій у цьому касаційному провадженні є визначення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в оскаржуваному висновку моніторингу способу усунення виявленого порушення.

32. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, спираючись на висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, виходив з того, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконуються сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Із цими висновками суду першої інстанції погодився апеляційний суд.

33. Оцінюючи висновки судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині у межах доводів касаційної скарги Верховний Суд виходить із такого.

34. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ).

35. За визначенням, наведеним у пункті 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ, договором про закупівлю є господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

36. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VІІІ).

37. Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

38. Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

39. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ).

40. Приписами частини сьомої статті 8 цього ж Закону, серед іншого, передбачено, що якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

41. За обставинами цієї справи моніторинг процедури закупівлі, висновок за результатами якого є предметом оскарження у цій справі [160/1063/23] був проведений протягом періоду, визначеного абзацем 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ, та припав на період після укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі, у період його дії.

42. За висновком вказаного моніторингу виявлено порушення Замовником абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ в частині неправильного визначення предмету закупівлі, що полягало у поділі предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, що стосувалося 185 аналогічних процедур закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223 943 298,00 гривень.

43. Вказане порушення положень Закону № 922-VІІІ є таким, що неможливо усунути, та, за оцінкою судів попередніх інстанцій, має суттєві наслідки для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ. Своєю чергою, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель є підставою для відміни тендеру замовником згідно з частиною першою статті 32 цього ж Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

44. Таким чином, укладений між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради («Замовник») та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» («Виконавець») договір від 03.01.2022 № 254б, термін якого продовжено додатковими угодами № 1 від 13.05.2022 та № 2 від 11.08.2022, укладений із суттєвим порушенням Закону №922-VІІІ.

45. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 року у справі №924/1288/21 виснувала, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

46. У справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону № 922-VІІІ, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.

47. Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.

48. За наведених обставин висновки судів попередніх інстанції з покликанням на висновки Верховного Суду у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а щодо порушення відповідачем принципу пропорційності під час визначення способу усунення виявлених в ході моніторингу порушень у процедурі публічної закупівлі є безпідставними з огляду на таке.

49. Обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин. Верховний Суд неодноразово наголошував, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

50. У справі № 120/1297/20-а висновки Верховного Суду ґрунтувалися на аналізі суттєвості виявлених моніторингом порушень процедури публічної закупівлі із обраним органом державного фінансового контролю способом усунення виявленого процедурного порушення (вжити заходів щодо розірвання договору) на етапі виконання укладеного за результатами цієї процедури договору.

51. За обставинами справи № 120/1297/20-а під час проведення моніторингу закупівлі єдиним допущеним Замовником порушенням встановлено незакреслення в старій редакції тендерної документації внесених змін. При цьому в електронній системі публічних закупівель України стара редакція тендерної документації (яка є неактуальною) відображена у вигляді закресленого файлу, тобто всі учасники торгів при ознайомленні з нею перебували у рівних умовах та мали технічну можливість звернутися до замовника торгів за роз`ясненням. Таким чином, суди дійшли висновку що позивачем було дотримано основні вимоги частини другої статті 23 Закону № 922-VІІІ, оскільки внесені зміни до тендерної документації були розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до її початкової редакції; разом із змінами до тендерної документації в окремому документі було оприлюднено перелік змін, що вносяться; положення тендерної документації, до яких вносилися зміни, є доступними для перегляду. Судами не було встановлено що у зв`язку з недотриманням Замовником вимог абзацу другого частини другої статті 23 Закону № 922-VІІІ в частині необхідності закреслення даних положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, учасникам торгів була незрозуміла розміщена документація. З огляду на викладене, Верховний Суд у вказаній справі погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що Замовником були дотримані основні принципи здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а допущене порушення не призвело до негативних наслідків.

52. Натомість у справі, що розглядається [160/1063/23], суд першої інстанції вважав обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення Замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, що мали суттєві наслідки для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ. Верховний Суд нагадує, що в цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося ні до апеляційного суду, ні до касаційного суду.

53. Отже, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, на які послалися суди першої та апеляційної інстанції у своїх судових рішеннях в оскаржуваній частині, не є релевантними до обставин цієї справи.

54. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з мотивами судів першої та апеляційної інстанцій в частині підстав для задоволення позову у зв`язку із визначенням відповідачем непропорційного способу усунення виявлених моніторингом порушень процедури публічної закупівлі у співвідношенні із суттєвістю цих порушень.

55. У постанові від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

56. У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

57. Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, висновки у яких є релевантними до обставин цієї справи.

58. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

59. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

60. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (Північного офісу Держаудитслужби), яке діє від імені Північного офісу Держаудитслужби, задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2023 року №160/1063/23 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради відмовити в повному обсязі.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

М.В. Білак

Судді Верховного Суду