Постанова від 08.05.2025 по справі 240/22211/23

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/22211/23

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач: Курко О. П.

08 травня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Боровицького О. А. Ватаманюка Р.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,

представника позивача: Войдевич О.А.,

представника відповідача: Дударенка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2025 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в липні 2023 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2025 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.07.2023 №UА-2023-05-01-012120-а "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області 2684,00 грн на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь представника третьої особи в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Законом України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-ІХ регламентовано діяльність моніторингу закупівель. Надалі Держаудитслужба та її територіальні органи отримали повноваження щодо моніторингу публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі: від оголошення до укладення договору та під час його виконання.

За інформацією, наявною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі- веб-портал Уповноваженого органу), відповідно до наказу №39-3 від 20.06.2023 Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області (далі-Держаудитслужба) розпочала моніторинг закупівель Служби відновлення у Житомирській області (далі - Служба), відповідно до переліку.

11.07.2023 на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі робіт UA2023-05-01-012120-а « 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)» (далі - Висновок) (а.с.41-48).

Дата закінчення моніторингу: 11.07.2023. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості, в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, виконання рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель як органу оскарження (далі - колегія АМКУ), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством. Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирської області (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 23.05.2023 №50, рішення АМКУ від 17.05.2023 №6751- р/пк-пз, тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (переможець), повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей від 01.06.2023, від 09.06.2023 та від 19.06.2023, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 01.06.2023 №55, від 09.06.2023 №60, від 14.06.2023 №61 та від 20.06.2023 №65, повідомлення про намір укласти договір від 20.06.2023, договір на закупівлю послуг від 28.06.2023 №154 та додаткова угода від 05.07.2023 №154/1/164 до вказаного договору, пояснення Замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 23.06.2023, 28.06.2023 та 04.07.2023. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено наступне. Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до абзацу 7 пункту 3.3 розділу III проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток №5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі встановлено, що відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 14.06.2023 №61, тендерну пропозицію учасника Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» (далі - Консорціум «ВДК») відхилено від участі у процедурі закупівлі на підставі абзацу 4 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, внаслідок ненадання вказаним учасником на виконання вимог, передбачених підпунктом 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, наступних документів: - дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група Комфорттаун» та ТОВ «Данко»); - гарантійних листів учасників об`єднання ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Техгобудконструкція» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами. Однак, проведеним аналізом встановлено, що тендерну пропозицію учасника Консорціуму «ВДК» Замовником відхилено на підставах, не передбачених законодавством у сфері закупівель, виходячи з наступного. Так, відповідно до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, Замовником виставлено вимогу щодо надання Консорціумом «ВДК», протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання Консорціуму «ВДК» (відповідно до підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації). На усунення вищевказаних невідповідностей, Консорціумом «ВДК» надано лист-роз`яснення від 10.06.2023 №10/06-1, в якому зазначено, що «у складі тендерної пропозиції було надано рішення Антимонопольного комітету України від 17.12.2020 «Про надання дозволу на узгоджені дії такого об`єднання», чим повністю виконано вимоги тендерної документації», та в якому додатково вказано посилання на норми діючих нормативно-правових актів щодо відсутності потреби у дозволі АМКУ на узгоджені дії, що пов`язані зі вступом учасників до об`єднання або виходом таких учасників зі складу вказаного об`єднання. При цьому, проведеним аналізом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», зокрема у файлі « 3. Документи Консорціуму ВДК.pdf» надано вищевказане рішення АМКУ від 17.12.2020 про узгоджені дії ПП «Автомагістраль», ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», ТОВ «Роад Констракшн», ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», ПП «Мотопроект», ТОВ «АБЗ-1» та ТОВ «Трініті-Груп», у вигляді створення Консорціуму «ВДК». Разом з тим, у складі тендерної пропозиції вищевказаного учасника надано статут Консорціуму «ВДК», затверджений протокольним рішенням загальних зборів учасників об`єднання від 20.04.2021 №14, яким передбачено, що до складу Консорціуму «ВДК», окрім зазначених вище учасників об`єднання, включено ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко» та ТОВ «Стройспецтехніка». В свою чергу, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 14.06.2023 №61, однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», є ненадання дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дій щодо вступу до об`єднання учасників ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун» та ТОВ «Данко». Крім того, у протоколі щодо прийняття рішення від 14.06.2023 №61 зазначено про те, що згідно поданої учасником інформації під час усунення виявлених Замовником порушень, які були вказані у повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, до складу Консорціуму «ВДК» були внесені зміни, а саме: зміни узгоджених дій суб`єктів господарювання щодо виходу зі складу об`єднання учасників ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ПП «Автомагістраль», ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», ТОВ «Стройспецтехника», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція». Проте, при прийняті вищевказаного рішення Замовником не враховано вимоги передбачені пунктом 3.2 Типових вимог до узгоджених дій суб`єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 №27-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за №239/6527 (далі - Типові вимоги).

Так, відповідно до пункту 3.2 Типових вимог, не потребують дозволу АМКУ або його органів узгоджені дії, пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до об`єднання, що не обмежує конкуренції між засновниками (учасниками), і дозвіл на створення якого було надано комітетом або його органами, якщо рішення про вступ суб`єктів господарювання до об`єднання (в тому числі рішення щодо внесення змін до установчих документів об`єднання), прийняті об`єднанням після одержання дозволу Антимонопольного комітету України або його органів на створення цього об`єднання, не посилюють узгодженість дій на ринку засновників (учасників) об`єднання та не призводять до погіршення умов конкуренції між засновниками (учасниками).

Вищевказане також підтверджується листом АМКУ від 06.06.2023 №100-17.3/02-7331е (а.с.27-29, на який Замовник посилається у протоколі щодо прийняття рішення про відхилення від участі у торгах тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» від 14.06.2023 №61. Крім того, в оприлюдненому в електронній системі закупівель Замовником попередньому висновку АМКУ від 25.03.2021 №10-пв, який надано як додаток до вищевказаного листа АМКУ (а.с.21-23), визначено, що положення статуту Консорціуму «ВДК» були досліджені у рішенні від 17.12.2020 №796-р та встановлено, що вони не передбачають здійснення антиконкурентних дій учасниками вказаного об`єднання. Враховуючи вищевикладене, нормами чинного законодавства не передбачено необхідності одержання дозволу на узгодження дій об`єднання, що пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до складу об`єднання або їх виходом. Разом з тим, відповідно до пункту 31 Особливостей та частини 11 статті 26 Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Згідно з пунктом 3.1.10 частини 1 розділу III тендерної документації, Замовником також встановлено умову, що документи, які вимагаються від учасників умовами цієї тендерної документації, але не передбачені для них чинним законодавством України, або законодавством країн учасників нерезидентів України для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. Враховуючи вищевикладене, відсутність дозволів на концентрацію та узгоджені дії або попередніх висновків АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група Комфорттаун» та ТОВ «Данко») у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» не може виступати підставою відхилення вказаної пропозиції. Разом з тим, відповідно до підпункту 3.5.13 частини 5 розділу III тендерної документації, встановлено умову, що у разі неможливості надання учасником будь-якого документа в складі тендерної пропозиції, через його відсутність в нього відповідно до вимог діючого законодавства, він повинен надати довідку в довільній формі про неможливість подання такого документу із зазначенням причин відсутності та посиланням на норми діючих нормативно-правових актів. В свою чергу, учасником Консорціумом «ВДК» надано лист-роз`яснення від 10.06.2023 №10/06-1 (а.с.38), щодо неможливості надання дозволів на узгоджені дії щодо включення до складу об`єднання суб`єктів господарювання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Група Комфорттаун» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко», а отже, вищевказані вимоги виконані. Крім того, проведеним аналізом встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Консорціумом «ВДК» внесено зміни до статуту вказаного об`єднання 07.06.2023, в т.ч. щодо зміни складу його учасників (виходу зі складу об`єднання учасників ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ПП «Автомагістраль», ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона»», ТОВ «Стройспецтехніка», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція»), тобто вищевказані зміни відбулися вже після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023). При цьому, Замовником при прийняті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» не враховано, що тендерні пропозиції приймаються до кінцевого строку їх подання (пункт 33 Особливостей), та відповідно учасник може надавати інформацію та документи, які наявні та дійсні під час строку подання тендерних пропозицій (до 29.05.2023). Щодо зазначеного Замовником у протокольному рішенні від 14.06.2023 №61 про ненадання у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» гарантійних листів від учасників об`єднання ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, слід зауважити, що ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконстуркція» на момент подання тендерної пропозиції Консорціумом «ВДК» (28.05.2023) та до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023) не входили до його складу, що підтверджується наданими установчими документами у складі тендерної пропозиції вказаного об`єднання. Таким чином, відсутність у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» вищевказаних гарантійних листів не може бути підставою для її відхилення Замовником. При цьому, Консорціумом «ВДК» під час виправлення невідповідностей у тендерній пропозиції (10.06.2023), все ж оприлюднено в електронній системі закупівель гарантійні листи від 10.06.2023 за №10/06-11 та №10/06-11/1 про те, що ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, однак даний факт Замовником не враховано при винесені рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК».

Враховуючи вищевикладене, Замовником на порушення вимог, передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану Консорціумом «ВДК» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» на 81169185,04 грн, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей. Разом з тим, підпунктом 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, Замовник відміняє тендер. Слід відмітити, що моніторинг закупівлі щодо порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.

Висновком про результати моніторингу закупівлі 11.07.2023 зафіксовані наступні порушення:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» встановлено порушення вимог пункту 41 Особливостей, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель, дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, виконання рішень АМКУ, розгляду тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору на закупівлю послуг від 28.06.2023 №154, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

11.07.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-01-012120-а « 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)» (далі - Висновок).

Позивачем, на виконання вимог абзацу другого п.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-ІХ (зі змінами), надано заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-012120-а, оприлюденого через електронну систему закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відповідно до якого були встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору на закупівлю (а.с.49-59).

Вважаючи Висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Щодо невідповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції зазанчає наступне.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) є спеціальним Законом, яким орган державного фінансового контролю керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 N? 1178 (далі - Особливості) передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, відповідно до абзацу 7 пункту 3.3 розділу III проєкту договору Додаток N? 5 до тендерної документації Позивача) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Проте, проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, проект договору (Додаток N? 5 до тендерної документації позивача) не містить порядку змін у випадках встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей, оскільки позивачем лише процитовано норми пункту 19 Особливостей, який не містить порядку змін умов підстав передбачених підпунктом 7 зазначеного вище пункту Особливостей.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що відповідно до правових висновків, зазначених у постановах Верховного Суду від 26.11.2020 у справі N? 280/1309/19 в договорі мають бути включені всі випадки зміни істотних умов, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі»... У тендерній документації міститься проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, що в повній мірі відповідає абзацу першому п.28 Особливостей та п. 8 ч.2 ст. 22 Закону N?922-VIII.

Однак, колегія суддів вважає, що судом не враховано, що обов`язковою умовою підпункту 7 пункту 19 Особливостей є саме зазначення порядку зміни ціни за умов зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю.

Порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації) (постанова Верховного суду від 18.08.2022 у справі №927/491/19).

Суд звертає увагу, що норми законодавства стосовно підстав внесення змін до ціни за договором про публічну закупівлю передбачені пунктом 7 частини 4 статті 36 Закону ідентичні підпункту 7 пункту 19 Особливостей.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

Щодо порушень позивачем вимог, передбачених пунктом 41 Особливостей, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених статті 17 цього Закону N?922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від 29.05.2023 до участі у торгах подано тендерні пропозиції від 3-ох учасників, а саме, ТОВ «РОСТДОРСТРОИ» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 675 800 000,00 грн, Консорціумом «Всеукраїнський дорожній консорціум» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 680 869 814,96 грн та ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «АВТОСТРАДА» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 762 039 000,00 гривень.

Протокольними рішеннями уповноваженої особи позивача від 09.06.2023 N? 60 та від 14.06.2023 N? 61 тендерні пропозиції подані ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та Консорціумом «Всеукраїнський дорожній консорціум» (далі - Консорціум «ВДК») відхилено від участі у торгах.

Так, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи позивача від 14.06.2023 N? 61, тендерну пропозицію учасника Консорціуму

«ВДК» відхилено від участі у процедурі закупівлі на підставі абзацу 4 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, внаслідок ненадання вказаним учасником на виконання вимог, передбачених підпунктом 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації, наступних документів, а саме:

- дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група КОМФОРТТАУН» та ТОВ «Данко»);

- гарантійних листів учасників об`єднання ТОВ «СУМИМОСТОБУД» та ТОВ «ТЕХНОБУДКОНСТРУКЦІЯ» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що тендерну пропозицію учасника Консорціуму «ВДК» позивачем відхилено на підставах, не передбачених законодавством у сфері закупівель безпідставно, з огляду на наступне.

Так, відповідно до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, позивачем виставлено вимогу щодо надання Консорціумом «ВДК», протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі невідповідностей закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а саме надання дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання Консорціуму «ВДК» (відповідно до підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації).

На усунення вищевказаних невідповідностей, Консорціумом «ВДК» надано лист-розяснення від 10.06.2023 N? 10/06-1, в якому зазначено наступне: "У складі тендерної пропозиції було надано рішення Антимонопольного комітету України від 17.12.2020 «Про надання дозволу на узгоджені ой такого об`єднання», чим повністю виконано вимоги тендерної документації», та в якому додатково вказано посилання на норми діючих нормативно-правових актів щодо відсутності потреби у дозволі АМКУ на узгоджені ді. що пов`язані зі вступом учасників до об`єднання або виходом таких учасників зі складу вказаного об`єднання.

При цьому, як свідчать матеріали справи, у складі тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», зокрема у файлі «З.Документи Консорціуму ВДК.pdf» надано вищевказане рішення АМКУ від 17.12.2020 про узгоджені дії ПП «Автомагістраль», ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», ДІ «ЕКРАНБУД» ТОВ «ЕКРАН», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», ПП «Мотопроект», ТОВ «АБЗ-1» та ТОВ «Трініті-Груп», у вигляді створення Консорціуму «ВДК».

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції вищевказаного учасника надано статут Консорціуму «ВДК», затверджений протокольним рішенням загальних зборів учасників об`єднання від 20.04.2021 N? 14, яким передбачено, що до складу Консорціуму «ВДК», окрім зазначених вище учасників об`єднання, включено ТОВ «Будівельна Група «КОМФОРТТАУН», ТОВ «Данко» та ТОВ «Стройспецтехника».

В свою чергу, відповідно до змісту протокольного рішення уповноваженої особи позивача від 14.06.2023 N? 61 слідує, що однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» є ненадання дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дій щодо вступу до об`єднання учасників ТОВ «Будівельна Група «КОМФОРТТАУН» та ТОВ «Данко».

Крім того, у протоколі щодо прийняття рішення від 14.06.2023 N? 61 зазначено про те, що згідно поданої учасником інформації під час усунення виявлених Позивачем порушень, які були вказані у повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, до складу Консорціуму «ВДК» були внесені зміни, а саме: зміни узгоджених дій суб`єктів господарювання щодо виходу зі складу об`єднання учасників ДП «ЕКРАНБУД» ТОВ «ЕКРАН», ПП «Автомагістраль», ТОВ «Будівельна Група «КОМФОРТТАУН», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», TOB «Стройспецтехника», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція».

Проте, при прийнятті вищевказаного рішення позивачем не враховано вимоги, передбачені пунктом 3.2 Типових вимог до узгоджених дій суб`єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 №27-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за №239/6527 (далі - Типові вимоги).

Так, відповідно до пункту 3.2 Типових вимог, не потребують дозволу АМКУ або його органів узгоджені дії, пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до об`єднання, що не обмежує конкуренції між засновниками (учасниками), і дозвіл на створення якого було надано комітетом або його органами, якщо рішення про вступ суб`єктів господарювання до об`єднання (в тому числі рішення щодо внесення змін до установчих документів об`єднання). прийняті об`єднанням після одержання дозволу Антимонопольного комітету України або його органів на створення цього об`єднання, не посилюють узгодженість дій на ринку засновників (учасників) об`єднання та не призводять до погіршення умов конкуренції між засновниками (учасниками).

Вищевказане також підтверджується листом АМКУ від 06.06.2023 N? 100-17.3/02-7331e, на який Позивач посилається у протоколі щодо прийняття рішення про відхилення від участі у торгах тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» від 14.06.2023 N? 61.

Крім того, в оприлюдненому в електронній системі закупівель Позивачем попередньому висновку АМКУ від 25.03.2021 N? 10-пв, який надано як додаток до вищевказаного листа АМКУ, визначено, що положення статуту Консорціуму «ВДК» були досліджені у рішенні від 17.12.2020 N? 796-р та встановлено, що вони не передбачають здійснення антиконкурентних дій учасниками вказаного об`єднання.

Враховуючи вищевикладене, нормами чинного законодавства не передбачено необхідність одержання дозволу на узгодження дій об`єднання. що пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до складу об`єднання або їх виходом.

Разом з тим, відповідно до пункту 31 Особливостей та частини 11 статті 26. Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Окрім того, вищевказаними нормами законодавства передбачено, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 3.1.10 частини 1 розділу III тендерної документації, Позивачем також встановлено умову, що документи, які вимагаються від учасників умовами цієї тендерної документації, але не передбачені для них чинним законодавством України, або законодавством країн учасників - нерезидентів України для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції.

Враховуючи вищевикладене, відсутність дозволів на концентрацію та узгоджені дії або попередніх висновків АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група КОМФОРТТАУН» та ТОВ «Данко») у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» не може виступати підставою відхилення вказаної пропозиції.

Окрім того, відповідно до підпункту 3.5.13 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації позивача, встановлено умову, що у разі неможливості надання учасником будь-якого документа в складі тендерної пропозиції, через його відсутність в нього відповідно до вимог діючого законодавства, він повинен надати довідку в довільній формі про неможливість подання такого документу із зазначенням причин відсутності та посиланням на норми діючих нормативно-правових актів.

В свою чергу, учасником Консорціумом «ВДК» надано лист-розяснення від 10.06.2023 N? 10/06-1, щодо неможливості надання дозволів на узгоджені дії щодо включення до складу об`єднання суб`єктів господарювання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Груша КОМФОРТТАУН» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко», а отже, вищевказані вимоги виконані.

Окрім того, як свідчать матеріали справи, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Консорціумом «ВДК» внесено зміни до статуту вказаного об`єднання 07.06.2023, в т.ч. щодо зміни складу його учасників (виходу зі складу об`єднання учасників ДП «ЕКРАНБУД» ТОВ «ЕКРАН», ПП «Автомагістраль», ТОВ «Будівельна Група «КОМФОРТАУН»», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона»», ТОВ «Стройспецтехника», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція»), а отже вищевказані зміни відбулися вже після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023).

При цьому, позивачем при прийнятті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» не враховано, що тендерні пропозиції приймаються до кінцевого строку їх подання (пункт 33 Особливостей, та відповідно учасник може надавати інформацію та документи, які наявні та дійсні під час строку подання тендерних пропозицій (до 29.05.2023).

Щодо зазначеного позивачем у протокольному рішенні від 14.06.2023 N? 61 про ненадання у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» гарантійних листів від учасників об`єднання ТОВ «СУМИМОСТОБУД» та ТОВ «ТЕХНОБУДКОНСТРУКЦІЯ» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, слід зауважити, що ТОВ «СУМИМОСТОБУД» та ТОВ «ТЕХНОБУДКОНСТРУКЦІЯ» на момент подання тендерної пропозиції Консорціумом «ВДК» (28.05.2023) та до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023) не входили до складу вказаного консорціуму, що підтверджується наданими установчими документами у складі тендерної пропозиції Консорціума «ВДК».

Відтак, є слушною позиція апелянта, що відсутність у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» вищевказаних гарантійних листів не може бути підставою для її відхилення позивачем.

При цьому, Консорціумом «ВДК» під час виправлення невідповідностей у тендерній пропозиції (10.06.2023), все ж таки оприлюднено в електронній системі закупівель гарантійні листи від 10.06.2023 № 10/06-11 та № 10/06-11/1 про те, що ТОВ «СУМИМОСТОБУД» та ТОВ «ТЕХНОБУДКОНСТРУКЦІЯ» не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами.

Проте, вищевказаний факт позивачем не враховано при винесенні рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК».

Враховуючи вищевикладене, позивачем в порушення вимог, передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану учасником Консорціумом «ВДК» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» на 81 169 185,04 грн.

Як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей.

Разом з тим, підпунктом 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, Замовник відміняє тендер.

Суд першої інстанції не дав належної оцінку всім обставинам та прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2025 року скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Постанова суду складена в повному обсязі 08 травня 2025 року.

Головуючий Курко О. П. Судді Боровицький О. А. Ватаманюк Р.В.