Постанова від 26.06.2025 по справі 910/2322/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2025 року

м. Київ

cправа № 910/2322/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий),Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Ксензової Г.Є.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" -Кулик Н.Д., адвокат (дов. №02-1-0425 від 01.04.2025),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Бойченко Ю. Ю. (в порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" -.Кучерук М. Г., адвокат (дов.№001-001-1224 від 20.12.2024),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2020 (суддя Картавцева Ю.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2025 (головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.)

у справі № 910/2322/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (далі - ТОВ "Житомиргаз збут"),

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз")

про визнання недійсним в частині рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 18.06.2025 у зв`язку з обранням судді Ємця А.А. до Великої Палати Верховного Суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/2322/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакова І.В. (головуюча), Власов Ю.Л., Колос І.Б.

Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.06.2025 у зв`язку з відпусткою судді Власова Ю.Л. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/2322/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакова І.В. (головуюча), Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Житомиргаз збут" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 6 рішення Комітету від 10.12.2019 № 787-р у справі № 143-26.13/87-19/30-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права; з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2025 у справі № 910/2322/20 позов задоволено повністю. Визнано недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 6 Рішення АМК. Стягнуто з Комітету на користь ТОВ "Житомиргаз збут" судовий збір у розмірі 2 102,00 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного:

- в пункті 7.39: "…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"" та

- в пункті 7.42: "..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…"

постанови Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

При цьому скаржник зазначає, що правовідносини у даній справі стосуються визначення монопольного (домінуючого) становища та оцінки обставин, які мають значення для кваліфікації дій позивача, передбачених статтями 12, 13 Закону №2210 та застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика № 49-р), стосовно встановлення і доведення монопольного (домінуючого) становища.

За доводами Комітету, аналіз пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" дає підстави для висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України "Про ринок природного газу" не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачами.

Також Комітет зазначає про те, що на товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Нафтогаз України" (далі - ТОВ "ГК "Нафтогаз України") відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з 01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки Комітету, викладені у Рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи). Позивачем не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.

Позивач, за твердженнями Комітету, зазначаючи про наявність конкурентних відносин на ринку природного газу, яку розцінює як наявність саме значної конкуренції від ТОВ "ГК «Нафтогаз України", який не обмежується територією виконання спеціальних обов`язків відповідною областю, а намагається діяти на всій території України, за змістом статті 12 Закону № 2210 мав довести значну конкуренцію на ринку.

Доводи інших учасників справи

Від ТОВ "Житомиргаз збут" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить суд касаційної інстанції залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на її необґрунтованість.

Також від АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надійшли додаткові пояснення у справі в яких останнє посилається на невмотивованість касаційної скарги та просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2025 та рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/2322/20 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що група "Житомиргаз" в особі АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут" у період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (пункт 1);

- визнано дії групи "Житомиргаз" в особі АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 року до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

- за вчинення порушення, визначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Житомиргаз збут" накладено штраф у розмірі 2 184 459 грн. (пункт 4);

- зобов`язано групу "Житомиргаз" в особі АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити Комітет з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання цього рішення (пункт 5);

- зобов`язано групу "Житомиргаз" в особі АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут" усунути наслідки порушення, яке зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити Комітет у строк двох місяців з дня одержання цього рішення із наданням підтверджених документів (пункт 6).

Колегією суддів встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Відповідачем у справі Комітету є група суб`єктів господарювання в особі:

Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - АТ "Житомиргаз", Товариство 1); товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (далі - ТОВ "Житомиргаз збут", Товариство 2, постачальник) (далі - група "Житомиргаз").

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Житомиргаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, установам і організаціям, які фінансуються з державного і місцевого бюджетів, релігійним організаціям, промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарювання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ "Житомиргаз" (після перейменування - АТ "Житомиргаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 27.07.2010 № 884 та ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Житомиргаз" терміном дії з 22.03.2015 по 21.03.2020, видану на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 19.03.2015 №811 (переоформлену за заявою ліцензіата на безстрокову відповідно до постанови НКРЕКП від 08.09.2015 №2284).

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Житомиргаз" від 29.06.2017 № 847 (із змінами) Товариство 1 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Житомиргаз".

Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ "Житомиргаз збут" є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1646 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Житомиргаз збут" Товариству 2 видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також на території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області. Строк дії ліцензії - безстроково (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283).

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Житомиргаз збут" від 21.04.2017 № 527, Товариство 2 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Відповідно до Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Житомиргаз збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Житомиргаз".

Оскільки єдиним учасником TOB "Житомиргаз збут" є АТ "Житомиргаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Житомиргаз збут".

Комітет зазначив, що АТ "Житомиргаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Житомиргаз збут".

Отже, Комітет дійшов висновку, що АТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Житомиргаз".

Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - - група "Житомиргаз" в особі: АТ "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут";

Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Житомиргаз".

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз".

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз" є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Так, досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з наступного.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території міста Житомир та Житомирської області, господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "Житомиргаз".

У межах території, де розташована газорозподільна система АТ "Житомиргаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

При цьому на ТОВ "Житомиргаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо- комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Житомиргаз".

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Житомиргаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

Враховуючи вищенаведене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" група "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Житомиргаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

Також Комітет зазначив таке.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу тощо.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до /з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 № 1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564 (далі - Методика№ 236).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737).

Відповідно до пункту 1 Наказу № 737, річні обсяги нормативних втрат і -виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (далі-Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі-Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика № 595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому, відповідно до розділу першого Методики № 595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо- технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 № 03/31-4301 оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.

Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 № 847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (із змінами) (далі - Наказ № 847).

Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

3а інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 № 4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо- технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ";

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %".

Отже, виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві- приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених. Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

Комітет зазначає, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах, (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб. м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

У ході розгляду справи Комітетом з`ясовано, що із жовтня 2018 року група "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут" почала вчиняти наступні дії.

ТОВ "Житомиргаз збут", як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ "Житомиргаз", почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ "Житомиргаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Житомиргаз збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах Справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

За інформацією ТОВ "Житомиргаз збут", дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 30903,58 тис. куб м на суму 207856,34 тис.грн.

За інформацією, наданою ТОВ "Житомиргаз збут" листом від 07.08.2019 № 107007.2-Сл-5680-0819, ТОВ "Житомиргаз збут" отримує від АТ "Житомиргаз" інформацію про обсяги спожитого природного газу, з приведенням до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від АТ "Житомиргаз", у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів вказувався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях вказувався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати.

Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Житомиргаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ "Житомиргаз збут" із жовтня 2018 фоку почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

Тільки за наявності монопольного (домінуючого) становища суб`єкт господарювання може вчиняти неправомірні дії в умовах, коли значна кількість інших суб`єктів господарювання, які діють на аналогічних ринках, в межах інших територій, таких дій не вчиняють. Адже якщо б у споживача була можливість перейти до інших суб`єктів господарювання, що такі дії не вчиняють, це призвело б до втрати відповідачем більшості своїх споживачів.

Отже, Комітет дійшов висновку, що дії групи "Житомиргаз" в особі АТ "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Житомиргаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання частково недійсним рішення в частині пунктів 1, 2, 4, 5, 6, позивач зазначає, що Рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Підстави позову зводяться до невірного визначення Комітетом суб`єкта правопорушення; непроведення відповідачем дослідження ринків та невірного визначення їх товарних, географічних та часових меж, бар`єрів вступу (виходу) на ринки, переліку конкурентів та потенційних конкурентів; невірної оцінки законних дій позивача та третьої особи як незаконних; неврахування умов, в яких вчинено дії позивачем та третьою особою, а також того, що суб`єкти господарювання вчинили всі залежні від них заходи для утримання від вчинення вимушених дій.

Зокрема, позивач вказує, що Комітет всупереч нормам Методики не провів належного дослідження ринків постачання та розподілу природного газу, невірно визначив "товар" та безпідставно об`єднав два окремих суміжних ринки в один; Комітет безпідставно не включив у перелік суб`єктів ринку постачання природного газу побутовим споживачам, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України"; Комітет проігнорував факт взаємозамінності природного газу з іншими видами палива - скрапленим газом, твердим паливом та альтернативними способами опалення; Комітет помилково вважає, що ринок постачання природного газу монополізований та постачальники зі спеціальними обов`язками не зазнають конкуренції з боку інших постачальників; Комітет неправильно визначив часові межі ринку, об`єднавши в одних часових межах періоди з суттєво різним законодавчим регулюванням ринку; Комітетом недостатньо і невірно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу; Комітет не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання; визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, оскільки на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у позивача. Стосовно законності дій оператора ГРМ та постачальника, позивач зазначає, що законні за своєю суттю дії не можуть суперечити будь-якому законодавству, в тому числі законодавству у сфері захисту економічної конкуренції.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановлені факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в оспорюваних його частинах).

Як вже було зазначено вище, вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім: "Житомиргаз" в особі АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут" у період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ «Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"; дії групи "Житомиргаз" в особі АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" і ТОВ "Житомиргаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, в період із жовтня 2018 року до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення);

Касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.

Верховний Суд виходить з того, що самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

В силу приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Отже, відповідно до положень пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права у подібних правовідносинах з урахуванням висновку Верховного Суду, викладеного у постанові; (2) скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від такого висновку.

Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Так, скаржник вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20, а саме:

- у пункті 7.39 "…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"";

- у пункті 7.42 "..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…".

Визначаючи правовідносини, які є схожими у справі, означеній скаржником та № 910/2322/20, Суд виходить з того, що об`єктом розгляду даної справи у суді є визнання недійсним Рішення АМК, яким дії групи "Житомиргаз" кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону № 2210.

Предметом розгляду справи № 910/2320/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;

- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Отже, справа № 910/2320/20 та № 910/2322/20 є подібними за предметом спору (визнання недійсним рішення АМК), за підставою позову та за нормативно-правовим регулюванням правовідносин (підставою для визнання недійсними і скасування рішень АМК, відповідно до яких дії груп визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, означено позивачами наявність підстав, визначених приписами статті 59 цього Закону), у контексті змістовного критерію.

Що ж до наявності / відсутності вмотивованої обґрунтованості необхідної для відступлення від правового висновку Верховного Суду, то Суд виходить з такого.

Відповідно до приписів Закону №2210:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону №2210. Разом з тим за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання Рішенням АМК позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку не може вважатися належним чином встановленим.

У свою чергу, скаржник вказує, що:

- з аналізу пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України "Про ринок природного газу" не містить імперативних норм, що забороняли б органам АМК у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. На думку АМК, розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем;

- наявність постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу", відповідно до якої НАК "Нафтогаз України" покладено спеціальний обов`язок постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження її виробничо-комерційної діяльності) не впливає на висновки, викладені АМК у Рішенні, у зв`язку із часовими межами досліджуваного ринку (з грудня 2015 року до серпня 2019 року), тоді як НАК "Нафтогаз України" отримав можливість здійснювати постачання тільки з 01.11.2018, тобто за останніх дев`ять місяців із досліджуваних сорока п`яти, тому такі обставини не мають правового значення для розгляду справи;

- позивачем не надав жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.

У вирішенні порушених скаржником у касаційній скарзі питань Верховний Суд зазначає, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

У цьому аспекті Суд зауважує, що відступленням від висновку є повна відмова Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизація попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (постанова Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16).

Крім того, Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

Отже, причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Водночас, з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання. Такий правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 у справі№ 823/2042/16, який є сталим і послідовним щодо причин для відступу.

Також, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

Проте, звертаючись з касаційною скаргою на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вмотивовано не обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вказаних ним постановах Верховного Суду, не навів змістовного обґрунтування мотивів і причин такого відступлення, а також не навів вагомих та достатніх аргументів, які б свідчили про помилковість такого висновку. Касаційна скарга не містить фундаментальних обґрунтувань щодо підстави необхідності і причин для відступу від правової позиції, яка міститься у постанові від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20.

Слід зазначити, що за своїм змістом посилання скаржника на приписи пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України є загальними, абстрактними, містять ознаки формального характеру та незгоду з висновками судів попередніх інстанцій, які були зазначені в оскаржуваних у даній справі судових рішеннях.

Разом з тим, доводи, наведені у касаційній скарзі стосовно того, що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не є релевантними, оскільки спростовуються положеннями статті 1 Закону України "Про ринок природного газу", якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу (близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 06.10.2022 у справі № 910/2330/20, від 29.11.2022 у справі № 910/2319/20, від 18.07.2022 у справі № 910/2419/20, від 28.07.2022 у справі № 910/2418/20, від 01.09.2022 у справі № 910/2310/20, від 20.07.2023 у справі № 910/2380/20, від 31.10.2023 у справі № 910/2329/20, від 07.11.2023 у справі № 910/2124/20, від 23.07.2024 у справі № 910/2321/20).

Суди першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних судових рішеннях зазначили, що: згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу" частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 01.04.2017; АМК не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з`явилось у переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам.

Водночас вказані доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій про порушення АМК приписів Методики та недоліки Рішення у частині визначення меж ринку, а тому й не можуть вплинути на обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій стосовно неповного з`ясування АМК обставин справи та, як наслідок, не можуть оцінюватися Судом як вмотивований аргумент для відступу від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20.

Отже, відповідачем не мотивовано та не доведено необхідність для відступу від правових висновків, а також не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права та/або порушили норми процесуального права.

Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції встановили порушення відповідачем Методики № 49-р АМК при прийнятті Рішення не лише стосовно дослідження / встановлення товарних меж ринку та бар`єрів вступу на ринок, але і щодо територіальних (географічних) і часових меж ринку.

Що ж до тверджень АМК про те, що позивачем не доведено наявність значної конкуренції на відповідному товарному ринку, то Суд наголошує, що обов`язок суб`єкта господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, довести, що він зазнає значної конкуренції, який випливає в силу приписів статті 12 Закону №2210, не може нівелювати (зводити нанівець) обов`язок Комітету встановити, що така особа дійсно займає таке монопольне (домінуюче) становище на ринку у порядку, який визначено Методикою №49-р.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, а підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог - відсутні.

Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

Верховний Суд, ураховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04) та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54), зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

Судові витрати

Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2025 у справі № 910/2322/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос