Ухвала від 02.07.2025 по справі 176/1869/24

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1235/25 Справа № 176/1869/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2025 року м. Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області,апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 12023041220000233 від 10.05.2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, військовозобов`язаного, який є солдатом запасу, освіта середньо-спеціальна, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту його затримання на виконання даного вироку.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Неодноразово безперервно продовжений, останній раз - Указом Президента України №3684-ІХ від 08.05.2024 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено з 14.05.2024 на 90 діб.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, в Україні діє особливий період.

Так, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є солдатом запасу, будучи військовозобов`язаним та особою із числа резервістів в особливий період, у зв`язку з проведенням призову громадян за мобілізацією у відповідності до п. 17 ч. 1 ст. 106 Конституції України, на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, 30.04.2024 пройшов медичний огляд, за результатами якого визнаний військово-лікарською комісією обмежено придатним до військової служби у воєнний час.

06.05.2024 о 08 год. 30 хв. в приміщені № ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в ході співбесіди з громадянином ОСОБА_8 , була виписана бойова повістка на відправку до військової частини на 08 год. 00 хв. 07.05.2024, яку він отримувати та підписувати відмовився. Зміст повістки, права та обов`язки військовозобов`язаного ОСОБА_8 , було зачитано та доведено.

Згідно довідки про проведення медичного огляду від 11.06.2024, ОСОБА_8 , визнаний придатним до служби у військових частинах забезпечення, ТЦК та СП, ВВНЗ, навчальних центрах, закладах (установах), медичних підрозділах, підрозділах логістики, зв`язку, оперативного забезпечення, охорони.

11.06.2024 ОСОБА_8 написав заяву про відмову від мобілізації, та прохання не призивати його за мобілізацією в зв`язку з хворобою, а саме цукровим діабетом, інсулінозалежний. 11.06.2024 в приміщені № 13, ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 повторно виписано бойову повістку на відправку до військової частини на 08.00 год. 12.06.2024, яку він отримувати та підписувати відмовився. Зміст повістки, права та обов`язки військовозобов`язаного ОСОБА_8 , було зачитано та доведено, під відеозапис.

Також, 11.06.2024 приблизно o 11 год. 45 хв. офіцерами ІНФОРМАЦІЯ_2 було складено акт про відмову від отримання повістки для відправки у війська ОСОБА_9 , де останнього попереджено про кримінальну відповідальність.

Отже, ОСОБА_8 , не бажаючи виконувати загальний обов`язок відбувати військову службу, покладеного на громадян України, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення ст.65 Конституції України, ст. 1, ст. 9 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, ст. 17 Конституції України, діючи умисно, протиправно, маючі на меті ухилитися від призову за мобілізацією, достовірно знаючи про свій обов`язок щодо призову за мобілізацією, будучи військовозобов`язаним та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відмовився від призову на військову службу за мобілізацією та проходження військової служби, та умисно не з`явився на відправлення у зазначений у повістці пункт і у строк о 08 год. 00 хв. 12.06.2024 до ІНФОРМАЦІЯ_3 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для проходження військової служби.

Короткий зміст вимог апеляційних скарги і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

Не погодився з рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 та оскаржив в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі, захисник просить вирок суду змінити в частині покарання та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі 3 (три) роки 6 (шість) місяців та на підставі ст. 75 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та є занадто суворим.

Зазначає, що після оголошення вироку обвинувачений звернувся до четвертого відділу у м. Жовті Води Кам`янського РТЦК та пройшовши повторно медичну комісію був відправлений до військової частини для проходження служби, що підтверджується довідкою. Отже обвинувачений переосмислив свої дії та став на шлях виправлення.

За таких обставин захисник вважає за можливе застосувати до ОСОБА_8 ст.ст. 75,76 КК України. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покласти на ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням просить визначити на розсуд суду.

Позиції учасників судового провадження:

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав зазначених в ній.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 про дату, час та місце апеляційного перегляду був повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

З`ясувавши думку учасників судового процесу, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 405 КК України, колегія суддів приходить до висновку про розгляд апеляційної скарги за його відсутності .

Мотиви суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадженняв межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисникане підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи захисника в частині невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості, є непереконливими, з огляду на наступне.

Згідно зіст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання»означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Зазначене роз`яснення надав Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №716/1224/19.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, данні про особу обвинуваченого, який раніше не судимий. Врахувавши особу обвинуваченого, який офіційно не працює, проживає за рахунок тимчасових заробітків, на обліках в центрі зайнятості, центру пробації не перебуває, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того судом враховано досудову доповідь складену уповноваженим органом з питань пробації, відповідно до якої ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінюється як середній. Зроблено висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Однак на противагу висновкам досудової доповіді, колегія суддів зазначає, що відповідно до положення ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до якого захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, а ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Також, суд першої інстанції зазначив, що обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК та обставини, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України під час судового розгляду не встановлені.

Відповідно до вимогст. 65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

За змістом ч. 2ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Суди при визначенні покарання наділені правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Основним завданням покарання є виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положенняст. 75 КК України, яка підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, характеристику обвинуваченого, який немає підстав,передбачених законодавствомна відстрочкувід призовучи іншихповажних причин,в періодвоєнного станупри оголошенійзагальній мобілізаціїумисно проігнорувавсвоїм конституційнимобов`язком позахисту Батьківщини,його стан здоров`я, невизнання своєї вини, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому, вказують на те що останній умисно вчинив кримінальне правопорушення в особливий період, яке виражене в невиконанні громадянином свого обов`язку та бажав його настання, крім того колегією суддів враховано відсутність міцних соціальних зв`язків обвинуваченого, що вказує на відсутність стримуючих факторів вчинення інших кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що санкція ст. 336 КК України передбачає покарання від 3-х до 5-ти років позбавлення волі, разом з цим, судом першої інстанції призначено покарання у виді 3 років 6 місяця позбавлення волі, тобто в мінімальній межі відповідної санкції статті кримінального закону.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції, вірно враховано судову практику Верховного Суду Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справах №641/1067/23, №676/4559/22 з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_8 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

У зв`язку з вищезазначеним колегія суддів апеляційного суду, приходить до висновку, що обране ОСОБА_8 покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, є обґрунтованим, пропорційним характеру скоєних дій їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження нових злочинів, а тому відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та з урахуванням особи обвинуваченого, не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання або застосування, положень ст. 75,76 КК України.

Твердження сторони захисту, що на момент розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 проходить військову службу за мобілізацією в Збройних силах України не знайшло свого підтвердження.

Згідно відповіді т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 колегією суддів встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05 травня 2025 року № 125, солдату ОСОБА_8 було надано відпустку тривалістю 15 діб.

З відпустки ОСОБА_8 мав прибути 20 травня 2025 року, проте в визначений строк останній до військової частини не повернувся. У зв`язку з чим командуванням військової частини було ініційовано службове розслідування за фактом неприбуття з щорічної основної відпустки водія автомобільного відділення автомобільного взводу автомобільної роти підвозу боєприпасів військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_8 , яке мало місце 20 травня 2025 року.

В результаті службового розслідування було встановлено, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та направлено повідомлення до ТУ ДБР у м. Полтава для внесення відомостей ЄРДР.

У зв`язку з чим у судовому засіданні захисник відмовився від раніше заявленого клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.

Відповідно до вищезазначеного, колегія суддів, відхиляє доводи апеляційної скарги захисника та зазначає, що дії обвинуваченого, які виражались ніби то у визнанні обвинуваченим своєї вини та розкаяння, свідчать лише про наявність прямого умислу уникнути призову за мобілізацією та уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Судом першої інстанції при призначенні міри покарання враховані всі необхідні обставини, зокрема дані, які характеризують обвинуваченого,обставини кримінального правопорушення, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання ОСОБА_8 , в мінімальній межі санкції статті інкримінованого кримінального правопорушення, будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Отже, рішення суду першої інстанції є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене мінімальне покарання відповідає вимогамст. 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2024 року у кримінальному провадженнівнесеному вЄРДР за№ 12023041220000233від 10.05.2024року заобвинуваченням ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненнікримінального правопорушенняпередбаченого ст.336КК України,залишити без змін.

Ухвала апеляційногосуду набираєзаконної силиз моментуйого проголошеннята може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: