Постанова

від 14.12.2010 по справі 4-812-1/10

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

№ 4-812-1/10

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2010 року Солом”янс ький районний суд м.Києва в ск ладі:

головуючого - судді О нищенко І.Л.

при секретарі - Па ламарчук І.О.

з участю прокурора - Б итько Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві скаргу ОСОБА_1 в інтереса х ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної спра ви старшого слідчого слідчог о відділу податкової міліції ДПА у Київській області Гу наза Ю.Є. від 26 серпня 2010 року відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч. 3 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2010 року до Соло м”янського районного суду м. Києва надійшла скарга ОСОБ А_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кри мінальної справи старшого сл ідчого слідчого відділу пода ткової міліції ДПА у Київськ ій області Гуназа Ю.Є. від 26 серпня 2010 року відносно ОС ОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України, в с воїй скарзі він посилається на те, що вказана постанова в инесена безпідставно з поруш енням чинного кримінального та кримінально-процесуально го законодавства України, а с аме:

Відповідно до ст.ст. 94, 97, 98 КПК України прокурор чи слідчий зобов'язані винести постано ву про порушення кримінально ї справи лише за наявності пр иводів і підстав, зазначених у статті 94 КПК України, вказат и в постанові ці приводи і під стави, статтю кримінального закону, за ознаками якої пору шується кримінальна справа, а також подальше її спрямува ння.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК Укр аїни підставою до порушення кримінальної

справи є дос татні дані, які вказують на на явність ознак злочину. Не мож уть бути

підставами до по рушення кримінальної справи припущення або дані, які не мі стять

інформації про злоч ин , а особа, яка порушує справу, повинна мати достатн ьо даних,

що вказува ли б на наявність ознак злочи ну, в данному випадку ухиленн я від сплати

податків в ос обливо великих розмірах.

Виходячи зі змісту ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення к римінальної справи, суд пови нен перевірити, зокрема чи є в матеріалах, що стали підстав ою до порушення кримінальної справи, ознаки злочинного ді яння, чи достатньо їх (матеріа лів) для того, щоб розпочати пр оцедуру досудового слідства , чи немає обставин, передбаче них ст. 6 КПК України, які виклю чають провадження в кримінал ьній справі, та, залежно від од ержаних результатів, прийнят и рішення про задоволення аб о відмову в задоволенні скар ги.

Згідно ст. 130 КПК України пост анова про порушення кримінал ьної справи має бути вмотиво ваною, в ній повинно бути зазн ачене джерело відомостей про злочин, що послужило приводо м до порушення кримінальної справі, викладені фактичні д ані, що вказують на наявність об'єктивних ознак конкретно го злочину (місце, час, спосіб і інші обставини вчиненого), т обто підстави для порушення кримінальної справи.

Всі вищевказані вимоги зак ону до змісту постанови про п орушення кримінальної справ и при її винесенні в повній мі рі суб'єктом оскарження дотр имані не були, оскільки вона є невмотивованою, бо не містит ь належного обґрунтування пр ийняття такого рішення, тобт о постанова про порушення кр имінальної справи не відпові дає вимогам ст.ст. 94-98 КПК Украї ни, зокрема щодо достатності підстав до порушення кримін альної справи, мотивованості оскаржуваної постанови та н аявності в діях особи ознак з лочину, а саме:

В постанові вказано, що ОС ОБА_2 документально створив видимість здійснення фінанс ово-господарських операцій з підприємством, що має ознаки «фіктивності» TOB «БУДРООСТ».

Але TOB «Порт-Сервіс», директо ром якого є ОСОБА_2, дійсно мало господарські відносини з TOB «БУДРООСТ», а тому не зрозу міло з яких причин і на підста ві яких доказів слідчий зроб ив висновок, що наші взаємові дносини були лише видимістю. В будь-якому разі в постанові відсутні посилання на наявн ість даних, що підтверджують таку видимість.

Крім того, безпідставним є т акож твердження слідчого про те, що TOB «БУДРООСТ» має ознаки «фіктивності».

TOB «БУДРООСТ» зареєстроване Голосіївською районною у мі сті Києві державною адмініст рацією 04.12.2007 року, його внесено в Єдиний державний реєстр пі дприємств, установ та органі зацій України, воно зареєстр оване як платник податків в Д Ш у Голосіївському районі м. К иєва та отримало свідоцтво п ро реєстрацію платника ПДВ № НОМЕР_1 26.01.2008 року, тобто на мо мент фінансово-господарськи х відносин з TOB «Порт-Сервіс» в оно мало цивільну право- та ді єздатність.

А тому не зрозуміло, які озн аки «фіктивності» мав на ува зі слідчий, якими володіло TOB « БУДРООСТ» на момент здійснен ня фінансово-господарських о перацій з TOB «Порт-Сервіс», а са ме головне які нормативні ак ти такі ознаки затверджують, і, якщо вони визначені на зако нодавчому рівні, чому в поста нові слово «фіктивності» нап исано в лапках, тобто застосо вано в якомусь переносному з наченні.

Зі свого боку він стверджує , що ніяких ознак фіктивності підприємств чинним законода вством України не визначено, наскільки йому відомо жодна особа не притягнута до кримі нальної відповідальності за фіктивне підприємництво TOB «Б УДРООСТ», а це означає, що твер дження слідчого про фіктивні сть останнього є припущенням , як є і припущенням видимість здійснення між вищевказаним и підприємствами фінансово-г осподарських операцій, тобто в цій частині оскаржувана по станова є необгрунтованою та безпідставною, а значить нез аконною.

Далі за текстом постанови в казано, що ОСОБА_2 порушив вимоги п.п. 7.4.1. та п.п. 7.4.5. п. 7.4. Закон у України «Про податок на дод ану вартість» від 03.04.97 р. №168/97 та б езпідставно включив до склад у податкового кредиту TOB «Порт -Сервіс» за період з 01.03.2008 року п о 31.08.2008 року суму ПДВ в розмірі 3 6 66 050 грн.

Таке твердження також не ґр унтується на чинному законод австві України та не підтвер джується жодними матеріалам и дослідчої перевірки.

Так, відповідно до вимог п.п . 7.4.1. та п.п. 7.4.5. п. 7.4. Закону України «Про податок на додану варті сть» від 03.04.97 р. №168/97:

а), податковий кредит звітно го періоду складається із су м податків, нарахованих (спла чених) платником податку у зв 'язку з придбанням або вигото вленням товарів та послуг, в н ашому випадку при взаємовідн осинах з TOB «БУДРООСТ»;

б), не підлягають включенню до складу податкового кредит у суми сплаченого (нарахован ого) податку у зв'язку з придба нням товарів (послуг), не підтв ерджені податковими накладн ими. В нашому випадку податко ві накладні були видані TOB «БУ ДРООСТ» та враховані TOB «Порт- Сервіс» в бухгалтерському та податковому обліках;

в), у разі коли на момент пере вірки платника податку органом державної податков ої служби суми податку, попер едньо включені до складу под аткового кредиту, залишаютьс я не підтвердженими зазначен ими цим підпунктом документа ми (а саме податковими наклад ними), платник податку несе ві дповідальність у вигляді фін ансових санкцій, установлени х законодавством, нараховани х на суму податкового кредит у, не підтверджену зазначени ми цим підпунктом документам и.

Тобто ці пункти Закону Укра їни «Про податок на додану ва ртість» дають визначення пон яття податкового кредиту, пі дстави його формування - пода ткова накладна, а також поряд ок підтвердження або не підт вердження податкового креди ту-в ході проведення перевір ки платника податку контролю ючим органом, тобто податков ою інспекцією.

Про необхідність проведен ня податкової перевірки з ме тою встановлення факту безпі дставного включення до склад у податкового кредиту сум по датку на додану вартість вка зується і в Законі Україні «П ро порядок погашення зобов'я зань платників податків пере д бюджетами та державними ці льовими фондами» №2181 від 21.12.2000 р. , згідно якого:

• - суму податкового з обов'язання платник податків визначає самостійно і зазна чає її у податковій декларац ії (п. 4.1.ст. 4). В нашому випадку су ма податкового кредиту та по датку на додану вартість бул а визначена TOB «Порт-Сервіс» з а вказаний період самостійно , про що була подана відповідн а декларація з податку на дод ану вартість;

• - коли дані документал ьних перевірок резуль татів діяльності платника по датків свідчать про заниженн я або завищення суми його под аткових зобов'язань, заявлен их у податкових деклараціях, контролюючий орган (державн а податкова інспекція) визна чає суму податкового зобов'я зання платника податку самос тійно (п.п.4.2.2 п. 4.2 ст.4). Тобто визна чити факт та суму заниження п одатків відповідно до Закону можливо лише під час проведе ння податкової перевірки, як а до цього часу не проводилас ь на TOB «Порт-Сервіс»;

• - п.п. 5.2.1. п.5.2. ст.5 визначено , що податкове зобов'язання пл атника податків, нараховане контролюючим органом відпов ідно до пунктів 4.2 та 4.3 статті 4 ц ього Закону, вважається узго дженим у день отримання плат ником податків податкового п овідомлення , за винятк ом випадків, визначених підп унктом 5.2.2 цього пункту (у випад ку оскарження такого подат кового повідомлення). Будь-я кого повідомлення про донара хування ТОВ «Порт-Сервіс» су м податку на додану вартість на адресу останнього не надх одило.

В даному випадку будь-яко ї податкової перевірки TOB «Пор т-Сервіс» не проводилось, под аткових повідомлень на адрес у останнього не направлялось , тобто на день порушення крим інальної справи будь-яких пр етензій з питань невірного в изначення та несплати податк у на додану вартість з боку де ржави в особі контролюючих о рганів на адресу TOB «Порт-Серв іс» не надходило, податкові з обов'язання з податку на дода ну є узгодженими в установле ному законом порядку, а тому у слідчого не було жодних прав ових підстав вказувати у пос танові про безпідставність в ключення TOB «Порт-Сервіс» до с кладу податкового кредиту су м ПДВ в розмірі 3 666 050 грн., а значи ть і порушувати дану криміна льну справу.

Таким чином, при винесенні о скаржуваної постанови вищез азначені норми закону в повн ій мірі дотримані не були, пос танова є невмотивованою, бо н е містить належного обґрунту вання прийняття такого рішен ня, тобто постанова про поруш ення кримінальної справи не відповідає вимогам ст.ст. 94-98 КП К України, а тому, я вважаю, що д ана кримінальна справа поруш ена без достатніх на то приво дів та підстав, безпосереднь о зачіпає права та законні ін тереси ОСОБА_2, а тому пост анова про її порушення повин на бути скасована як незакон на.

ОСОБА_2 в судове за сідання не з' явився направ ив до суду свого повноважено го представника - адвоката ОСОБА_1

В судовому засіданні а двокат ОСОБА_1 вимоги скар ги підтримав, посилаючись на викладені у скарзі обставин и, просив скаргу задовольнит и. До викладеного у скарзі адв окат зазначив, що слідчий зро бив висновок про притягнення до кримінальної відповідаль ності ОСОБА_2 на підставі припущення. Не було даних про підстави порушення кримінал ьної справи. Немає не повідом лення підстав для нарахуванн я самостійної суми податків для сплати. Відсутній факт пе ревірки так і повідомлення р ішення. Не має ознак фіктивно сті TOB «БУДРООСТ». Дана постан ова є безпідставною та перед часною та не містить складу з лочину.

Прокурор доводи, викладен і у скарзі та поясненнях адво ката в судовому засіданні, не визнав. Вважає, що скарга є бе зпідставною, а доводи заявни ка необгрунтованими, криміна льна справа порушена у відпо відності з вимогами ст.ст. 94, 98 К ПК України за наявності на те приводів та підстав, а тому пр осив залишити скаргу без зад оволення. При цьому прокурор зазначив, що ОСОБА_2 співп рацював з фіктивним підприєм ством , що підтверджують мате ріали справи, а саме поясненн я ОСОБА_4, висновок почерк ознавчої експертизи тощо.

Дослідивши матеріали, на пі дставі яких було порушено сп раву, заслухавши пояснення п редставника особи, яка подал а скаргу, ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1, думку прокурора, в ивчивши матеріали скарги, на дходжу до наступних висновкі в.

Постановою старшого слідч ого слідчого відділу податко вої міліції ДПА у Київській о бласті Гуназа Ю.Є. від 26 сер пня 2010 року відносно ОСОБА_2 порушено кримінальну спр аву відносно останнього за о знаками злочинів, передбачен их ст. 212 ч.3 КК України./а.м. 1-2/

Відповідно до Рішення Конс титуційного Суду України від 30.01.03 за № З-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчог о та прокурора про порушення кримінальної справи, переві ряє наявність приводів і під став, передбачених ст. ст. 94, 98 КП К України, для винесення таки х постанов.

Відповідно до вимог ст.236-8 КП К України суд, розглядаючи ск аргу на постанову про поруше ння кримінальної справи пови нен перевіряти наявність при водів і підстав для винесенн я зазначеної постанови, зако нність джерел отримання дани х, які стали підставою для вин есення постанови про порушен ня справи, і не вправі розгляд ати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються с удом при розгляді справи по с уті.

Статтею 94 КПК України встан овлений вичерпний перелік пр иводів та підстав для поруше ння кримінальної справи. Від повідно до ст.98 цього Кодексу, справа може бути порушена ті льки в тих випадках, коли є дос татні дані, які вказують на на явність ознак злочину. Таким и даними є фактичне існуванн я доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення з лочину), тобто кримінальна сп рава може бути порушена лише при наявності достатніх дан их, на основі яких встановлюю ться об'єктивні ознаки вчине ного злочину.

Об'єктивні ознаки злочину, п ередбаченого ч.3 ст.212 КК Україн и, виходячи з кваліфікуючих й ого ознак згідно оскаржувано ї постанови, полягають у умис ному ухиленні від сплати под атків, вчиненому службовою о собою підприємства, незалежн о від форм власності, яке приз вело до фактичного ненадходж ення до бюджету коштів у особ ливо великих розмірах.

Як зазначено в оскаржувані й постанові, приводом для пор ушення даної кримінальної сп рави було безпосереднє виявл ення ознак злочинів на підст аві достатніх даних, які міст ились в матеріалах криміналь ної справи № 02-6274 і які вказувал и на наявність в діях ОСОБА _2 ознак злочину, передбачен ого ст. 212 ч.3 КК України, що відп овідає вимогам ч.ч.1, 2 ст.94, КПК У країни.

Так в постанові зазначено, ОСОБА_2 , будучи директоро м TOB «ПОРТ-СЕРВІС» за період з 01 березня 2008 року по 31 серпня 2008 ро ку, з метою ухилення від сплат и податків, документально ст ворив видимість здійснення ф інансово-господарських опер ацій з підприємством, що має о знаки «фіктивності» - TOB «БУДР ООСТ» (код ЄДРПОУ 35571303) та в пода льшому, в порушення п.п. 7.4.1 та п.п . 7.4.5, п.7.4, ст.7 Закону України "Про п одаток на додану вартість" ві д 03.04.97р. № 168/97-ВР (із змінами та доп овненнями), безпідставно вкл ючив до складу податкового к редиту TOB «ПОРТ-СЕРВІС» за пер іод з 01 березня 2008 року по 31 серпня 2008 року суму ПДВ в розм ірі 3 666 050 грн. , в резу льтаті чого, не нарахував та н е сплатив до державного бюдж ету податку на додану вартіс ть в сумі 3 666 050грн.

Як перевірено судом, дані пр о наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочинів, передбачени х ч.3 ст.212 КК України, містяться в матеріалах кримінальної с прави № 02-6274, а саме: в висновку е кономічного дослідження № 09/06 -0-р від 11 червня 2010 року /а.м.6-17/, рап орті від 25 серпня 2010 року /а.м. 3/, н акладних в період з березня п о серпень 2008 року / а.м. 45-46, 47-48, 49, 50-51, 52, 53 , 54-55, 56, 57, 58, 59, 60-61, 62, 63, 64, 65-66, 67/, рахунках в пе ріод з березня по серпень 2008 ро ку /а.м. 68-69, 70-71, 72, 73-74, 75, 76, 77, 78, 79, 80-81, 82, 83-84, 85, 86, 87, 88-8 9, 90-91/, податкових деклараціях з ПДВ /а.м. 107-111, 112-116, 117-121, 122-126, 127-128, 129-133, 134-138/, рі шенням Голосіївського район ного суду м. Києва від 22 травня 2009 року /а.м. 140-142/, висновку спеці аліста № 130 від 11 червня 2010 року з додатками, /а.м. 145-156/, поясненнях ОСОБА_4 і відповідно до ч.2 ст.94 КПК України в своїй сукуп ності вбачаються достатніми для порушення даної криміна льної справи, оскільки вказу ють на реальність події злоч ину.

У зв'язку з вищевикладеним, за наявності вищевказаних да них в матеріалах справи, суд п еревіряючи законність джере л отримання даних, вважає без підставними доводи скарги пр о відсутність достатніх підс тав порушення даної кримінал ьної справи.

Щодо викладених у скарзі та поясненнях адвоката доводів і заперечень щодо відсутнос ті в матеріалах кримінальної справи даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 с кладу злочину, на підставі тл умачення адвокатом викладен их в оскаржуваній постанові обставин та наявних в матері алах даних як таких, що вказую ть на відсутність достатніх даних про наявність ознак зл очинів, слід зазначити, що вон и спростовуються наданими ма теріалами справи.

Таким чином, суд приходить д о висновку, що зазначені в оск аржуваній постанові приводи та підстави є наявними і дост атніми для порушення даної к римінальної справи.

Виходячи з вищевикладеног о, скарга задоволенню не підл ягає.

Керуючись ст.ст.94, 98, ст.ст.236-7, 236-8 КПК України, Рішенням Консти туційного суду від 30.06.2009 №16-рп/2009, -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_1 в інте ресах ОСОБА_2 на постанов у про порушення кримінальної справи старшого слідчого сл ідчого відділу податкової мі ліції ДПА у Київській област і Гуназа Ю.Є. від 26 серпня 20 10 року відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України- залишити бе з задоволення.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бу ти подана апеляція до Апеляц ійного суду м. Києва.

Подача апеляції не зупиняє виконання постанови суду.

Суддя: