Постанова

від 14.12.2010 по справі 4-812-1/10

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

№ 4-812-1/10

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2010 року Солом”янський районний суд м.Києва в складі:

головуючого - судді Онищенко І.Л.

при секретарі - Паламарчук І.О.

з участю прокурора - Битько Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи старшого слідчого слідчого відділу податкової міліції ДПА у Київській області Гуназа Ю.Є. від 26 серпня 2010 року відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2010 року до Солом”янського районного суду м.Києва надійшла скарга ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи старшого слідчого слідчого відділу податкової міліції ДПА у Київській області Гуназа Ю.Є. від 26 серпня 2010 року відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України, в своїй скарзі він посилається на те, що вказана постанова винесена безпідставно з порушенням чинного кримінального та кримінально-процесуального законодавства України, а саме:

Відповідно до ст.ст. 94, 97, 98 КПК України прокурор чи слідчий зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України підставою до порушення кримінальної

справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Не можуть бути

підставами до порушення кримінальної справи припущення або дані, які не містять

інформації про злочин , а особа, яка порушує справу, повинна мати достатньо даних,

що вказували б на наявність ознак злочину, в данному випадку ухилення від сплати

податків в особливо великих розмірах.

Виходячи зі змісту ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевірити, зокрема чи є в матеріалах, що стали підставою до порушення кримінальної справи, ознаки злочинного діяння, чи достатньо їх (матеріалів) для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства, чи немає обставин, передбачених ст. 6 КПК України, які виключають провадження в кримінальній справі, та, залежно від одержаних результатів, прийняти рішення про задоволення або відмову в задоволенні скарги.

Згідно ст. 130 КПК України постанова про порушення кримінальної справи має бути вмотивованою, в ній повинно бути зазначене джерело відомостей про злочин, що послужило приводом до порушення кримінальної справі, викладені фактичні дані, що вказують на наявність об'єктивних ознак конкретного злочину (місце, час, спосіб і інші обставини вчиненого), тобто підстави для порушення кримінальної справи.

Всі вищевказані вимоги закону до змісту постанови про порушення кримінальної справи при її винесенні в повній мірі суб'єктом оскарження дотримані не були, оскільки вона є невмотивованою, бо не містить належного обґрунтування прийняття такого рішення, тобто постанова про порушення кримінальної справи не відповідає вимогам ст.ст. 94-98 КПК України, зокрема щодо достатності підстав до порушення кримінальної справи, мотивованості оскаржуваної постанови та наявності в діях особи ознак злочину, а саме:

В постанові вказано, що ОСОБА_2 документально створив видимість здійснення фінансово-господарських операцій з підприємством, що має ознаки «фіктивності» TOB «БУДРООСТ».

Але TOB «Порт-Сервіс», директором якого є ОСОБА_2, дійсно мало господарські відносини з TOB «БУДРООСТ», а тому не зрозуміло з яких причин і на підставі яких доказів слідчий зробив висновок, що наші взаємовідносини були лише видимістю. В будь-якому разі в постанові відсутні посилання на наявність даних, що підтверджують таку видимість.

Крім того, безпідставним є також твердження слідчого про те, що TOB «БУДРООСТ» має ознаки «фіктивності».

TOB «БУДРООСТ» зареєстроване Голосіївською районною у місті Києві державною адміністрацією 04.12.2007 року, його внесено в Єдиний державний реєстр підприємств, установ та організацій України, воно зареєстроване як платник податків в ДШ у Голосіївському районі м. Києва та отримало свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ №НОМЕР_1 26.01.2008 року, тобто на момент фінансово-господарських відносин з TOB «Порт-Сервіс» воно мало цивільну право- та дієздатність.

А тому не зрозуміло, які ознаки «фіктивності» мав на увазі слідчий, якими володіло TOB «БУДРООСТ» на момент здійснення фінансово-господарських операцій з TOB «Порт-Сервіс», а саме головне які нормативні акти такі ознаки затверджують, і, якщо вони визначені на законодавчому рівні, чому в постанові слово «фіктивності» написано в лапках, тобто застосовано в якомусь переносному значенні.

Зі свого боку він стверджує, що ніяких ознак фіктивності підприємств чинним законодавством України не визначено, наскільки йому відомо жодна особа не притягнута до кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво TOB «БУДРООСТ», а це означає, що твердження слідчого про фіктивність останнього є припущенням, як є і припущенням видимість здійснення між вищевказаними підприємствами фінансово-господарських операцій, тобто в цій частині оскаржувана постанова є необгрунтованою та безпідставною, а значить незаконною.

Далі за текстом постанови вказано, що ОСОБА_2 порушив вимоги п.п. 7.4.1. та п.п. 7.4.5. п. 7.4. Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. №168/97 та безпідставно включив до складу податкового кредиту TOB «Порт-Сервіс» за період з 01.03.2008 року по 31.08.2008 року суму ПДВ в розмірі 3 666 050 грн.

Таке твердження також не ґрунтується на чинному законодавстві України та не підтверджується жодними матеріалами дослідчої перевірки.

Так, відповідно до вимог п.п. 7.4.1. та п.п. 7.4.5. п. 7.4. Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. №168/97:

а), податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів та послуг, в нашому випадку при взаємовідносинах з TOB «БУДРООСТ»;

б), не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними. В нашому випадку податкові накладні були видані TOB «БУДРООСТ» та враховані TOB «Порт-Сервіс» в бухгалтерському та податковому обліках;

в), у разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами (а саме податковими накладними), платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Тобто ці пункти Закону України «Про податок на додану вартість» дають визначення поняття податкового кредиту, підстави його формування - податкова накладна, а також порядок підтвердження або не підтвердження податкового кредиту-в ході проведення перевірки платника податку контролюючим органом, тобто податковою інспекцією.

Про необхідність проведення податкової перевірки з метою встановлення факту безпідставного включення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість вказується і в Законі Україні «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» №2181 від 21.12.2000 р., згідно якого:

- суму податкового зобов'язання платник податків визначає самостійно і зазначає її у податковій декларації (п. 4.1.ст. 4). В нашому випадку сума податкового кредиту та податку на додану вартість була визначена TOB «Порт-Сервіс» за вказаний період самостійно, про що була подана відповідна декларація з податку на додану вартість;

- коли дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях, контролюючий орган (державна податкова інспекція) визначає суму податкового зобов'язання платника податку самостійно (п.п.4.2.2 п. 4.2 ст.4). Тобто визначити факт та суму заниження податків відповідно до Закону можливо лише під час проведення податкової перевірки, яка до цього часу не проводилась на TOB «Порт-Сервіс»;

- п.п. 5.2.1. п.5.2. ст.5 визначено, що податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом відповідно до пунктів 4.2 та 4.3 статті 4 цього Закону, вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення , за винятком випадків, визначених підпунктом 5.2.2 цього пункту (у випадку оскарження такого податкового повідомлення). Будь-якого повідомлення про донарахування ТОВ «Порт-Сервіс» сум податку на додану вартість на адресу останнього не надходило.

В даному випадку будь-якої податкової перевірки TOB «Порт-Сервіс» не проводилось, податкових повідомлень на адресу останнього не направлялось, тобто на день порушення кримінальної справи будь-яких претензій з питань невірного визначення та несплати податку на додану вартість з боку держави в особі контролюючих органів на адресу TOB «Порт-Сервіс» не надходило, податкові зобов'язання з податку на додану є узгодженими в установленому законом порядку, а тому у слідчого не було жодних правових підстав вказувати у постанові про безпідставність включення TOB «Порт-Сервіс» до складу податкового кредиту сум ПДВ в розмірі 3 666 050 грн., а значить і порушувати дану кримінальну справу.

Таким чином, при винесенні оскаржуваної постанови вищезазначені норми закону в повній мірі дотримані не були, постанова є невмотивованою, бо не містить належного обґрунтування прийняття такого рішення, тобто постанова про порушення кримінальної справи не відповідає вимогам ст.ст. 94-98 КПК України, а тому, я вважаю, що дана кримінальна справа порушена без достатніх на то приводів та підстав, безпосередньо зачіпає права та законні інтереси ОСОБА_2, а тому постанова про її порушення повинна бути скасована як незаконна.

ОСОБА_2 в судове засідання не зявився направив до суду свого повноваженого представника - адвоката ОСОБА_1

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 вимоги скарги підтримав, посилаючись на викладені у скарзі обставини, просив скаргу задовольнити. До викладеного у скарзі адвокат зазначив, що слідчий зробив висновок про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 на підставі припущення. Не було даних про підстави порушення кримінальної справи. Немає не повідомлення підстав для нарахування самостійної суми податків для сплати. Відсутній факт перевірки так і повідомлення рішення. Не має ознак фіктивності TOB «БУДРООСТ». Дана постанова є безпідставною та передчасною та не містить складу злочину.

Прокурор доводи, викладені у скарзі та поясненнях адвоката в судовому засіданні, не визнав. Вважає, що скарга є безпідставною, а доводи заявника необгрунтованими, кримінальна справа порушена у відповідності з вимогами ст.ст. 94, 98 КПК України за наявності на те приводів та підстав, а тому просив залишити скаргу без задоволення. При цьому прокурор зазначив, що ОСОБА_2 співпрацював з фіктивним підприємством , що підтверджують матеріали справи, а саме пояснення ОСОБА_4, висновок почеркознавчої експертизи тощо.

Дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено справу, заслухавши пояснення представника особи, яка подала скаргу, ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, надходжу до наступних висновків.

Постановою старшого слідчого слідчого відділу податкової міліції ДПА у Київській області Гуназа Ю.Є. від 26 серпня 2010 року відносно ОСОБА_2 порушено кримінальну справу відносно останнього за ознаками злочинів, передбачених ст. 212 ч.3 КК України./а.м. 1-2/

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.03 за № З-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.

Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Статтею 94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Відповідно до ст.98 цього Кодексу, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки вчиненого злочину.

Об'єктивні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають у умисному ухиленні від сплати податків, вчиненому службовою особою підприємства, незалежно від форм власності, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Як зазначено в оскаржуваній постанові, приводом для порушення даної кримінальної справи було безпосереднє виявлення ознак злочинів на підставі достатніх даних, які містились в матеріалах кримінальної справи № 02-6274 і які вказували на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, що відповідає вимогам ч.ч.1, 2 ст.94, КПК України.

Так в постанові зазначено, ОСОБА_2 , будучи директором TOB «ПОРТ-СЕРВІС» за період з 01 березня 2008 року по 31 серпня 2008 року, з метою ухилення від сплати податків, документально створив видимість здійснення фінансово-господарських операцій з підприємством, що має ознаки «фіктивності» - TOB «БУДРООСТ» (код ЄДРПОУ 35571303) та в подальшому, в порушення п.п. 7.4.1 та п.п. 7.4.5, п.7.4, ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями), безпідставно включив до складу податкового кредиту TOB «ПОРТ-СЕРВІС» за період з 01 березня 2008 року по 31 серпня 2008 року суму ПДВ в розмірі 3 666 050 грн. , в результаті чого, не нарахував та не сплатив до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 3 666 050грн.

Як перевірено судом, дані про наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочинів, передбачених ч.3 ст.212 КК України, містяться в матеріалах кримінальної справи № 02-6274, а саме: в висновку економічного дослідження № 09/06-0-р від 11 червня 2010 року /а.м.6-17/, рапорті від 25 серпня 2010 року /а.м. 3/, накладних в період з березня по серпень 2008 року / а.м. 45-46, 47-48, 49, 50-51, 52, 53, 54-55, 56, 57, 58, 59, 60-61, 62, 63, 64, 65-66, 67/, рахунках в період з березня по серпень 2008 року /а.м. 68-69, 70-71, 72, 73-74, 75, 76, 77, 78, 79, 80-81, 82, 83-84, 85, 86, 87, 88-89, 90-91/, податкових деклараціях з ПДВ /а.м. 107-111, 112-116, 117-121, 122-126, 127-128, 129-133, 134-138/, рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 22 травня 2009 року /а.м. 140-142/, висновку спеціаліста № 130 від 11 червня 2010 року з додатками, /а.м. 145-156/, поясненнях ОСОБА_4 і відповідно до ч.2 ст.94 КПК України в своїй сукупності вбачаються достатніми для порушення даної кримінальної справи, оскільки вказують на реальність події злочину.

У зв'язку з вищевикладеним, за наявності вищевказаних даних в матеріалах справи, суд перевіряючи законність джерел отримання даних, вважає безпідставними доводи скарги про відсутність достатніх підстав порушення даної кримінальної справи.

Щодо викладених у скарзі та поясненнях адвоката доводів і заперечень щодо відсутності в матеріалах кримінальної справи даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, на підставі тлумачення адвокатом викладених в оскаржуваній постанові обставин та наявних в матеріалах даних як таких, що вказують на відсутність достатніх даних про наявність ознак злочинів, слід зазначити, що вони спростовуються наданими матеріалами справи.

Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені в оскаржуваній постанові приводи та підстави є наявними і достатніми для порушення даної кримінальної справи.

Виходячи з вищевикладеного, скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.94, 98, ст.ст.236-7, 236-8 КПК України, Рішенням Конституційного суду від 30.06.2009 №16-рп/2009, -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи старшого слідчого слідчого відділу податкової міліції ДПА у Київській області Гуназа Ю.Є. від 26 серпня 2010 року відносно ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України- залишити без задоволення.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва.

Подача апеляції не зупиняє виконання постанови суду.

Суддя: