Постанова

від 18.11.2010 по справі 4-686/10

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа №4-686/10

ПОСТАНОВА

18 листопада 2010 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., при секретарі Дзекіш Р.О., Юцикова Є.С., за участю прокурора Фєдюк О.Т., адвокатів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, розглянувши у судовому засіданні, в порядку, передбаченому ст. 236-8 КПК України, скаргу адвоката ОСОБА_1, яка подана в інтересах ОСОБА_3, на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах СВ ПМ ДПА України в Одеській області капітана податкової міліції Балахтіна І.М. від 28 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за статтями ст. 212 ч. 3 та ст. 366 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_1, діючий в інтересах ОСОБА_3, який є керівником ВАТ «Ізмаїльський целюлозно-картонний комбінат» (далі по тексту ВАТ «ІЦКК»), звернувся до суду зі скаргою, в якій просить скасувати постанову старшого слідчого в особливо важливих справах СВ ПМ ДПА України в Одеській області капітана податкової міліції Балахтіна І.М. від 28.09.2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за статтями 212 ч. 3 та ст. 366 ч. 2 КК України.

Свою скаргу адвокат обґрунтовує тим, що кримінальна справа порушена без дотримання вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, без врахування дійсних обставин справи та при їх поверхневому вивченні, без дотримання вимог ст. 94 КПК України. Оскаржувана постанова винесена слідчим за відсутності достатніх підстав, визначених законом.

У судовому засіданні, суддею відповідно до ст. 236-8 КПК України, були досліджені матеріали кримінальної справи №201201000064 (в 2-х томах), на підставі яких було порушено справу, які були надані суду СВ ПМ ДПА України в Одеській області, а також надані скаржником документи.

В судовому засіданні адвокати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтримали вимоги скарги, також надали суду для огляду та залучення до матеріалів скарги висновок експертного економічного дослідження № 8931 від 29.10.2010 року Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора М.С. Бокаріуса, який був проведений на запит адвоката ОСОБА_1

Прокурор проти задоволення скарги заперечував, вказав, що слідчим під час порушення кримінальної скарги були повністю дотримані вимоги статей 94, 98 КПК України, крім того, підставою для порушення кримінальної справи стало акт перевірки та висновок експерта. Протиріччя в висновках експертів можливо буде усунути лише всі проводячи слідчі дії. Всі інші обставини будуть встановлені слідчим під час проведення досудового слідства. Крім того, вважає, що адвокат ОСОБА_1 не надав до експертного закладу всі необхідні для проведення дослідження матеріали.

Заслухавши пояснення учасників процесу, які зявилися в судове засідання, дослідивши матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, а також додатково надані в судовому засіданні матеріали, суд встановив наступне.

Як зазначено в оскаржуваній постанові, у період з липня 2009 року по березень 2010 року голова правління ВАТ «ІЦКК» ОСОБА_3, з метою штучного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, переслідуючи корисливу мету, направлену на умисне ухилення від сплати податків, за допомогою невстановлених осіб, склав первинні бухгалтерські документи - договори, видаткові накладні, податкові накладні, згідно яких нібито ВАТ «ІЦКК» придбало у вказаний період товарно-матеріальні цінності у різних Дніпропетровських підприємств, а саме: ТОВ «Оптоторгзапчасть», ТОВ «ДК «Будпостач», ТОВ «Техпром-М», на загальну суму 29823560 гривень. Проте, фактично вказані товарно-матеріальні цінності від вищезазначених підприємств ВАТ «ІЦКК» не отримувало, а операції з ними носили безтоварний характер.

Як зазначено в постанові слідчого, згідно первинних документів щодо придбання товарно-матеріальних цінностей, ОСОБА_3 при настанні відповідних податкових періодів вніс недостовірні дані в податкові декларації ВАТ «ІЦКК» з ПДВ за липень, вересень-грудень 2009 року, січень-березень 2010 року, що спричинило фактичне ненадходження до державного бюджету ПДВ у сумі 3082566 грн.

Такі данні, зокрема, встановлені з акту документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютною законодавства ВАТ «ІЦКК» №1928/23-01/00278818 від 10.09.2010р. (т.1, а.с. 9-89), висновку експертного економічного дослідження № 8977/8978 від 15.09.2010р. (т.1, а.с. 104-112) тощо.

Розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя, відповідно до положень статей 236-7 та 236-8 КПК України, повинен перевірити: чи були наявними на час порушення кримінальної справи приводи, передбачені частиною першою статті 94 КПК України; чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину; чи законними є джерела таких даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи; чи було додержано нею встановлений для цього порядок, передбачений статтею 98 КПК України. Водночас суддя не вправі розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінальної справи по суті.

Відповідно до вимог статті 94 КПК України кримінальна справа порушується за наявності приводу та достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину.

Такими приводами, згідно з частиною першою ст. 94 КПК України, є:

1) заяви або повідомлення організацій, установ, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Підставами для порушення кримінальної справи відповідно до частини другої статті 94 КПК України, є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

У результаті перевірки обставин, викладених у скарзі, судом встановлено, що оскаржувана постанова була прийнята компетентною особою.

З оскаржуваної постанови вбачається, що приводом до порушення кримінальної справи було безпосереднє виявлення слідчим у діях ОСОБА_3 ознак злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України.

Законність джерел отримання цих даних учасниками процесу під сумнів не ставиться.

Разом з тим, суддя не може погодитись із позицією прокурора щодо наявності в наданих суду матеріалах достатніх даних, що вказують на вчинення ОСОБА_3 злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України, оскільки такі висновки є передчасними і не ґрунтуються на законі.

Як вбачається з наданих суду документів, матеріалами кримінальної справи №201201000064, на підставі яких було прийнято рішення про її порушення, є, окрім акту документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютною законодавства ВАТ «ІЦКК» №1928/23-01/00278818 від 10.09.2010 р. та висновку експертного економічного дослідження №8977/8978 від 15.09.2010 р., пояснення ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12

Дослідивши у судовому засіданні вказані пояснення, доходжу до висновку, що в них відсутні дані, які вказують на наявність в діях саме ОСОБА_13 ознак злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України.

Щодо акту документальної перевірки ВАТ «ІЦКК» №1928/23-01/00278818 від 10.09.2010 р., на який як на одне з джерел даних, що вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України, посилається слідчий, вважаю за необхідне зауважити наступне.

Відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами» та розяснень, викладених в абзаці третьому пункту 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 р. №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», у разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків (порушення справи з цих підстав) не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом. Крім того, згідно положень вказаного вище Закону, до набрання законної сили рішення суду не існує узгодженого податкового зобовязання, а тому, на думку суду, і самого факту ухилення від сплати податків. Визначена податковим органом сума була оскаржена ВАТ «ІЦКК» у порядку, встановленому законодавством, тобто на момент порушення кримінальної справи податкове зобов'язання ще не було узгоджене. На даний час справа за позовною заявою ВАТ «ІЦКК» до Ізмаїльської об'єднаної державної податкової інспекції Одеської області про визнання нечинним цього акту та податкових повідомлень-рішень, прийнятих на його основі , Одеським окружним адміністративним судом не розглянута.

При цьому треба враховувати також той факт, що якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, то це рішення до остаточного вирішення справи судом не може бути підставою для порушення кримінальної справи по обвинуваченню особи в ухиленні від сплати податків, за винятком, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контрольного органу, а й доведено на підставі додатково зібраних, відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, достатніх даних, які вказують на наявність всіх ознак злочину. Проте із матеріалів справи вбачається, що органом досудового слідства не встановлено додатково достатніх даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, і які можна вважати підставою для порушення кримінальної справи.

При порушенні кримінальної справи повинно бути проаналізовано і враховано наявність достатніх підстав для її порушення, а не наявність самого акту. Твердження про фіктивність підприємств та нікчемність правочину не породжує будь-яких наслідків, в тому числі і стосовно доходів та зобов'язань. У наданих суду матеріалах, що стали підставою для порушення кримінальної справи, відсутні дані про перевірку товариств, з якими ВАТ «ІЦКК» співпрацювало, а отже, не встановлено переконливих даних, які б свідчили про достатність підстав для порушення кримінальної справи за ознаками вказаних злочинів.

Зокрема в акті зазначено, що в порушення ст.ст. 908, 909 ЦК України ВАТ «ІЦКК» не надані договори на перевезення, які повинні бути складені між замовником ВАТ «ІЦКК» та перевізниками приватними підприємцями Лаврушкіним та Носатенком. Проте відповідно до ч. 3 ст. 909 ЦК України, укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної. Під час перевірки вказані накладні були надані для огляду (абз. 6 арк. 37, абз. 1 арк. 38 акту, т.1, а.с. 46).

В акті зазначено, що «отриманою інформацією ВПМ ІОДПІ від 19.07.10р. місцезнаходження приватних підприємців Лаврушкіна та Носатенка встановити не представляється можливим. Отже, у звязку з відсутністю основних первинних документів, підтверджуючих взаємовідносини з перевізниками, та з тим, що підприємством ВАТ «ІЦКК» не надані копії свідоцтв про здійснення підприємницької діяльності даних підприємців, місцезнаходження яких встановити неможливо, господарські стосунки приватних підприємців Лаврушкіна та Носатенка з ВАТ «ІЦКК» являються недостовірними». Той факт, що органами державної податкової служби не було зібрано необхідної інформації у жодному разі не може свідчити про відсутність вказаних господарських правовідносин. До встановлення місцезнаходження вказаних осіб і відібрання від них пояснень з приводу надання транспортних послуг ВАТ «ІЦКК», приймати рішення про відсутність таких правовідносин, а відтак і про наявність на підставі такого висновку в діях ОСОБА_3 ознак злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2, є передчасним.

В акті зазначено, що «згідно бази даних АІС «Автомобіль» реєстраційно-екзаменаційного відділення №5 УДАІ ГУМВС України в Одеській області, за д/н НОМЕР_1 транспортні засоби не зареєстровані». Відповідно до додатку В до Державного стандарту ДСТУ 4278:2004 «Знаки номерні транспортних засобів. Загальні вимоги. Правила застосування», літеросполука «АИ» не може використовуватись у державних номерних знаках автомобілів, що свідчить про неточність запиту.

З акту вбачається, що деякі інші транспортні засоби зареєстровані за громадянами ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, Дуплієм та Ільченком. Проте вказані особи не опитані, не встановлено, кому вони надавали право керування зареєстрованими за ними транспортними засобами (на підставі довіреності, договору найму або позики тощо); ці пояснення не співставленні з поясненнями Лаврушкіна та Носатенка; не зясовано, з якої дати транспортним засобам, належним цим особам, присвоєні такі державні номери, а також, чи були ці державні номери до або після проведення планової перевірки ВАТ «ІЦКК» присвоєні іншим транспортним засобам (адже інформацію з БД АІС «Автомобіль» отримано лише станом на 16.06.10 р., відтак вона не відображає відомості про присвоєння цих державних номерів станом на день складення відповідної товарно-транспортної накладної).

В акті зазначено, що «в журналах реєстрації автотранспорту, в яких реєструються відомості щодо вїзду-виїзду автотранспорту, за період з 01.10.09 р. по 31.03.10 р. не зареєстровані вищевказані товарно-транспортні накладні. З пояснень співробітників ТОВ «Картал-Ю», які здійснюють охорону ВАТ «ІЦКК», виявлено, що матеріальні цінності, які вказані в товарно-транспортних накладних, з м.Дніпропетровська (від постачальника ТОВ «Дніпровська Компанія «Будпостач») на адресу ВАТ «ІЦКК» не надходили, а з м. Дніпропетровська приїжджали тільки автомобілі (у тому числі з причепами) з таким вантажем, як макулатура, крохмаль». Відсутність у журналі реєстрації автотранспорту, ведення якого здійснюються працівниками іншого субєкта господарювання, будь-яких записів, не може свідчити про здійснення чи не здійснення тієї чи іншої дії щодо реалізації господарської операції саме ВАТ «ІЦКК» з третіми особами, оскільки останні не можуть впливати на поведінку вказаних осіб.

В акті зазначено, що «для перевірки ВАТ «ІЦКК» не надало первинні документи, які підтверджують право власності на матеріальні цінності при їх фактичному отриманні від ТОВ «Дніпровська Компанія «Будпостач», а саме: паспорти на обладнання, запасні частини (циліндри сушильні -7 шт.); технічні умови (тобто документи, що встановлюють технічні вимоги, яким зобовязані відповідати товари) та іншу технічну документацію на вищевказані матеріальні цінності; сертифікати якості». Відсутність вказаних документів не може бути свідченням відсутності у ВАТ «ІЦКК» права власності на це обладнання, оскільки воно не підлягає ані державній реєстрації, ані засвідченню будь-яким іншим чином, а відтак, для підтвердження його правомірності, достатньо володіння вказаним майном, доки інше не буде встановлено рішенням суду.

В акті зазначено, що «постачальник зобовязаний засвідчити якість товару, якій постачається, відповідним товаросупроводжувальним документом». В обґрунтування такого висновку орган державної податкової служби наводить не всю норму ч. 4 ст. 268 ГК України, яка передбачає, що «постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі».

В акті зазначено, що «у підтвердження проведення «безтоварних» операцій свідчить факт несплати покупця ВАТ «ІЦКК» продавцю ТОВ «Дніпровська Компанія «Будпостач» за товар в порушення п.п. 3.4, 3.5 [договорів] поставки товару за №10/12/09 від 10.12.09р., №11/01/10 від 11.01.10 р., відповідно до яких покупцем здійснюється оплата на протязі 90 календарних днів від дати отримання товару шляхом перерахування коштів на рахунок продавця банківським переказом». Проте несплата за поставлений товар не може бути підтвердженням того, що вказаний товар не постачався. До того ж ВАТ «ІЦКК» в оплату поставленого товару було передано 16 векселів на суму 5161400 грн., що знайшло своє відображення в акті (абз.8 арк.41 акту, т.1, а.с. 49-50, т.2 а.с. 25-26). Відсутність цих векселів у ліквідатора ТОВ «Дніпровська Компанія «Будпостач» ТОВ «ДСК «Гарант» не є свідченням їх непередання уповноваженій особі ТОВ «Дніпровська Компанія «Будпостач», а відтак і відсутності кредиторської заборгованості ВАТ «ІЦКК» на вказану суму.

Висновки, які містяться в акті щодо «неможливості фактичного здійснення ТОВ «Дніпровська Компанія «Будпостач» господарських операцій із-за відсутності основних фондів, транспортних засобів, інших матеріальних ресурсів, технічного персоналу, економічно необхідних для здійснення операцій з купівлі-продажу товарів» є припущеннями, які ґрунтуються на даних інформаційно-аналітичних систем, порядок ведення яких встановлюється і повністю залежить від органів державної податкової служби, тобто є субєктивними і не може використовуватись для обґрунтування законності порушення кримінальної справи.

Окрім того, відповідно до висновку експертного економічного дослідження №8931 від 29.10.2010р. (наданого суду адвокатом ОСОБА_1.), висновки акту перевірки Ізмаїльської ОДПІ Одеської області від 10.09.2010 р. №1928/23-01/00278818 щодо недотримання ВАТ «ІЦКК» вимог пп. 7.2.3, 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.4.1 п. 7.4, п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» та відповідно: донарахування ПДВ в сумі 3206780 грн. не підтверджується, в частині донарахування ПДВ в сумі 884 грн. підтвердити неможливо, донарахування ПДВ за жовтень 2009 р. в сумі 612 грн. може бути підтверджено. Проте сума в 612 грн. не є такою, що охоплюється складом злочину, передбаченого не лише частиною 3 статті 212 КК України, а й частиною першою цієї статті.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України характеризується прямим або непрямим умислом. Обєктивна сторона злочину, передбаченого ст. 366 КК України полягає, серед іншого, у формі внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей. З суб'єктивної сторони злочин може бути вчинено лише з прямим умислом.

В оскаржуваній постанові зазначено, що саме дії ОСОБА_3 призвели до фактичного ненадходження до державного бюджету ПДВ у сумі 3082566 грн. Але фактичне ненадходження цих коштів може бути зумовлене і неправомірними діями підприємств, які, надаючи ВАТ «ІЦКК» податкові накладні, зобовязані були відобразити відповідні податкові зобовязання у своїй звітності та сплатити ПДВ до державного бюджету. Доказів того, що при відображенні ВАТ «ІЦКК» у податковому обліку і відповідних деклараціях з ПДВ сум податкового кредиту за податковими накладними, що їх орган податкової служби вважає недійсними, ОСОБА_3 знав про намір посадових осіб підприємств не відображати у своїй звітності суми податкового зобовязання, на які ними було видано ВАТ «ІЦКК» податкові накладні, та ухилитися від сплати цього податку, на момент порушення кримінальної справи у слідчого також не було. До того ж особа, яка не сплачує обов'язковий платіж податкового характеру лише у тому разі усвідомлює суспільну небезпеку своєї поведінки, коли вона знає про покладений на неї податковим законодавством обов'язок і про те, як належним чином його слід виконувати. У зв'язку з цим у кожному конкретному випадку застосування ст. 212 КК України має встановлюватись рівень знань особи, щодо якої порушується кримінальна справа, у сфері податкового законодавства. Потрібно пересвідчитись, що порушення фінансово-правових норм зроблені умисно, а не сталися у результаті арифметичної помилки, неправильного тлумачення нормативних актів чи спірного розуміння юридичної природи фактів, що впливають на процес нарахування та сплати податків. Натомість під час проведення дослідчої перевірки від ОСОБА_3 не були відібрані пояснення ані відносно цього, ані взагалі щодо спірних правовідносин.

Отже, висновок, який міститься в оскаржуваній постанові, про те, що саме по собі подання ОСОБА_3 декларацій з ПДВ за господарськими операціями, первинні документи щодо яких у судовому порядку не визнані недійсними, призвело до фактичного ненадходження до бюджету 3082566 грн. є необґрунтованим, а покладення його в основу висновку про наявність у діях ОСОБА_17 ознак складів злочинів, передбачених статтями ст. 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України, незаконним.

Згідно ст. 236-8 КПК України суддя за результатами розгляду скарги, встановивши не дотримання слідчим вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України при порушенні кримінальної справи, своєю вмотивованою постановою скаргу задовольняє та скасовує постанову про порушення справи.

Досліджені судом матеріали, які стали підставою для прийняття оскаржуваної постанови, не містять достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України, оскільки вони не містять достатніх даних на підтвердження того, що його поведінку можна розцінювати як умисне ухилення від сплати податків та про факт його обізнаності із тим, що внесені до податкових декларацій з ПДВ данні є неправдивими на момент такого внесення.

За таких обставин вважаю, що постанова про порушення відносно ОСОБА_3 кримінальної справи за статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України, прийнята без дотримання вимог ст.ст. 94, 98 КПК України за відсутності достатніх на те підстав.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК України, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_1, подану в інтересах ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах СВ ПМ ДПА України в Одеській області капітана податкової міліції Балахтіна І.М. від 28.09.2010 року про порушення кримінальної справи відносно голови правління ВАТ «ІЦКК» ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України - задовольнити.

Скасувати постанову старшого слідчого в особливо важливих справах СВ ПМ ДПА України в Одеській області капітана податкової міліції Балахтіна І.М. від 28.09.2010 року про порушення кримінальної справи відносно голови правління ВАТ «ІЦКК» ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених статтями 212 ч. 3 та 366 ч. 2 КК України.

У відповідності зі ст. 236-8 УПК України, після вступу постанови суду про скасування постанови про порушення кримінальної справи в законну силу - скасувати всі запобіжні заходи у відношенні ОСОБА_3 - повернути вилучені речі й відновити права, щодо яких, на час досудового слідства встановлювалися обмеження.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду Одеської області протягом семи діб з дня її винесення.

Суддя: