Рішення

від 22.12.2010 по справі 2/86-10

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКО Ї ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

22.12.10 Справа № 2/86-10.

За позовом Приватного підприємства «Нова генераці я», м. Київ

до відповідача Сумського о бласного територіального ві дділення Антимонопольного

комітету Ук раїни, м. Суми

про визнання рішення недій сним

та

за зустрічним позовом Сумс ького обласного територіаль ного відділення

Ант имонопольного комітету Укр аїни, м. Суми

до відповідача Пр иватного підприємства «Нова генерація», м. Київ

про стягнення 17 000 грн. 00 коп.

СУДД Я ЗРАЖЕВСЬКИЙ Ю.О.

Представники сторін:

Від позивача: Катющенко І.О.

Від відповідача: Суяров В.В .

При секретарі судового зас ідання Чижик С.Ю.

Засідання суду розпочато 06. 12.2010р. о 10 год. 20 хв.

В судовому засіданні оголо шувалась перерва до 11 год. 30 хв. 22.12.2010р.

Суть спору: позивач по перв існому позову просить суд ви знати рішення № 18 від 27.04.2010р. Адмі ністративної колегії Сумськ ого обласного територіально го відділення Антимонопольн ого комітету України недійсн им, а також стягнути з відпові дача судові витрати, пов`язан і з розглядом справи.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазнач ив, що позовні вимоги не визна є і просить суд відмовити поз ивачу в задоволені вимог, пос илаючись на обґрунтованість та правомірність рішення ві дповідача .

Відповідач подав суду зуст річну позовну заяву № 01-24/1519 від 25.06.2010р., в якій просить суд стягн ути з позивача - Приватного підприємства «Нова генераці я» штраф у розмірі 17 000 грн. 00 коп . до загального фонду Державн ого бюджету України на рахун ки, відкриті в управліннях Де ржавного казначейства Украї ни за місцем знаходження пла тника податків.

Позивач відзив на зустрічн у позовну заяву суду не надав .

Розглянувши матеріали спр ави, дослідивши наявні доказ и, що мають значення для виріш ення спору по суті та заслуха вши пояснення повноважних пр едставників сторін, суд вста новив:

На підставі своїх повноваж ень, визначених ст.ст. 17, 22, 22-1 Зако ну України «Про Антимонополь ний комітет України» 27.04.2010р. від повідачем - Сумським обласни м територіальним відділення м Антимонопольного комітету України прийнято рішення, як им визнано дії позивача - Прив атного підприємства «Нова Ге нерація» з розміщення інформ ації про крем - бальзам «Здор ові ніжки» в друкованих засо бах масової інформації пору шенням законодавства про зах ист економічної конкуренції . Даним рішенням зобов'язано п озивача припинити порушення та сплатити штраф у розмірі 17 000 грн. 00 коп.

Відповідно до ч. 3 статті 56 За кону України «Про захист еко номічної конкуренції» суб' єкти господарювання, на яких накладено штраф, сплачують й ого у двомісячний строк з дня одержання рішення про накла дання штрафу.

Рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету У країни від 27 квітня 2010 року № 18 о тримано позивачем 14 травня 2010 р оку, про що свідчить повідомл ення про вручення поштового травлення № 585480.

Проте, позивач не погоджуєт ься з прийнятим рішенням Сум ського обласного територіал ьного відділення Антимоноп ольного комітету України у з в'язку з його невідповідніст ю чинному законодавству Укра їни, неповнотою проведеного дослідження та явною упередж еністю по відношенню до пози вача зі сторони відповідача. Позивач вважає, що рішення є н езаконним, необґрунтованим, отже не підлягає виконанню і повинно бути скасоване .

Позивач не погоджується з в ідповідними доводами відпов ідача та пояснив суду, що текс т рекламного оголошення міст ить інформацію, надану особа ми, які використовували крем -бальзам, а саме: в кожному кон кретному випадку, який висві тлено у оголошенні, мова йде п ро покращення самопочуття ос оби і в жодному з випадків кор истувачами не зазначались сл ова: «ліки», «лікувальний ефе кт», «дія гарантована», «дія а бсолютно гарантована»; відгу ки не містять ні прямої, ні при хованої інформації про те, що вони вилікувались завдяки т а/або лише завдяки використа нню крему-бальзаму. У всіх вип адках застосовані формулюва ння: «..результат вже від цього бальзаму є..», «цей бальзам не допустив виникнення тромбоф лебіту», «..сказати, що повніст ю вилікувались - буде не правд ою. Але видно помітний резул ьтат порівняно з іншими м азями..», «..болі практично "п рипинились..».

Крім того, позивач пояснив, що чинним законодавством Укр аїни, а саме Законом України « Про рекламу» встановлені обм еження щодо розміщення відгу ків споживачів, які використ овують лікарські засоби, а кр ем-бальзам не є лікарським за собом і в рекламі жодного раз у не позиціонувався як такий .

Позивач не погоджується, що розміщення відповідних відг уків може створювати уявленн я, що препарат є лікарським за собом та має гарантований лі кувальний ефект, оскільки са ма назва препарату: «Крем-бал ьзам» була застосована для с творення у споживачів вражен ня про косметичне призначенн я препарату. Сумське обласне територіальне відділення А нтимонопольного комітету У країни, звертаючи увагу на фр агменти відгуків, не здійсни в їх загального аналізу, щ о робить висновки рішення відповідача неповними та уп ередженими. Згідно з висновк ом ДСЕЕ МОЗ України від 18.08.2009рок у № 05.03.02-07/51309, крем бальзам являєть ся профілактичним кремом. Ра зом з тим, в тексті рекламного оголошення не зазначено кат егорію даного препарату, тоб то його приналежність до лік арських, косметичних, профіл актичних або інших засобів. О тже, не зазначення у тексті ре кламного оголошення інформа ції про категорію крем-бальз аму академіка Кононенка «Здо рові ніжки» є повідомленням ПП «Нова генерація» неповної інформації.»

Позивач у позові зазначає, щ о на відповідній етикетці на зва засобу, що рекламується є : «Крем - бальзам академіка Кононенко «Здорові ніжки» і назва засобу не містить с лова «профілактичний», а так ож відповідно до рекомендац ій до застосування, крем-баль зам є профілактичним при зап обіганні захворювань опорн о-рухового апарату. Однак, кре м має ряд компонентів, які спр ияють усуненню запальних про цесів, мають показання для за стосування при інших захвор юваннях.

Таким чином, позивач наголо сив, що інформація, розміщена в рекламному оголошенні кре м-бальзаму не може бути визна на неповною, оскільки відсут ність слова «профілактичний » в тексті рекламного оголош ення робить розміщення таког о оголошення правомірним, пр и цьому не обмежує прав спожи вачів, оскільки рекламне ого лошення містить опосередков ані вказівки на профілактичн у дію крему в деяких випадках , зокрема, про це свідчить розм іщений відгук споживача: «..це й бальзам не допустив виникн ення тромбофлебіту.» Отже, ви ходячи з рекомендацій по зас тосуванню крем-бальзаму, він не є основним єдиним комплек сним засобом по профілактиці опорно-рухомого апарату, а об ов'язково має застосовуватис ь в якості допоміжного засоб у разом з іншими заходами по т акій профілактиці».

Як вбачається з матеріалів справи, відповідне тверджен ня позивача є помилковим, оск ільки саме у висновку Держав ної санітарно-епідеміологіч ної служби Міністерства охор они здоров'я України від 18.08.2009 № 05.03.02-07/51309, чітко зазначено, що об'є ктом експертизи є крем-бальз ам профілактичний академіка Кононенка «Здорові ніжки». П ри цьому в листі від 26.04.2010 № 26/04 поз ивач зазначив, що погоджуєть ся, що у рекламі крем-бальзаму відсутнє слово «профілактич ний» як зазначено у висновку ДСЕЕ. Аби уникнути сперечань по цьому питанню зобов'язуєт ься надалі у рекламі зазнача ти, що крем-бальзам «Здорові н іжки» є профілактичним або н е є лікарським .

В тексті рекламного оголош ення крем-бальзам позиціонує ться як комплексний оскільки : він містить в собі комплекс к омпонентів; він має комплекс ну, тобто багатоманітну дію, я ка має позитивний ефект щодо різних негативних проявів х вороб; він може застосовуват ись в комплексі з іншими преп аратами, створюючи при цьому допоміжну дію.

Крім цього, позивач не згоде н з абзацом 35 рішення Сумсько го обласного територіальног о відділення Антимонопольн ого комітету України, який ма є зміст: "також, незважаючи на висновок ДСЕЕ, згідно якого к рем - бальзам академіка Конон енко «Здорові ніжки» являєт ься допоміжним засобом в ком плексі заходів по профілакти ці захворювань опорно-рухомо го апарату та покращення кро вообігу кінцівок, в тексті ре кламних оголошень містяться посилання на допомогу та пок ращення самопочуття людей пр и багатьох інших захворюванн ях, які за своєю природою не ма ють відношення до захворюва нь опорно-рухомого апарату т а покращення кровообігу кінц івок..., що дозволяє ставити пі д сумнів правдивість вказани х відгуків».

Як підтверджується матері алами справи, в ході проведен ня розслідування позивачем н а вимогу відповідача були на дані відгуки споживачів, які вказували на результати зас тосування крему-бальзаму. Та ким чином, на думку позивача у відповідача відсутні будь-я кі підстави ставити під сумн ів правдивість вказаних відг уків.

Як вбачається з матеріалів справи, в рекламному оголоше нні крем - бальзаму зазначе но інформацію, зміст якої не в ідповідає в повній мірі заде кларованим рекомендаціям що до його застосування, а саме: к рем - бальзам рекламується, як ефективний комплексний з асіб для підтримки опорно-ру хового апарату в здоровому с тані без будь - яких позначе нь, що він є допоміжним засоб ом та має використовуватись разом з іншими заходами. Таки м чином, зазначення у такий сп осіб інформації в тексті рек ламного оголошення є повідом лення позивачем по первісном у позову неточної інформації .

Також позивач, заявляє, що С умське обласне територіальн е відділення Антимонопольн ого комітету України проігно рував другу частину рекоменд ацій, розміщених в додатку до висновку ДСЕЕ: «Інгредієнти , що входять до складу крему-ба льзаму...мають зігріваючий, пр отизапальний, відволікаючий , знеболювальний ефект», що л огічно пояснює полегшення чи зникнення хворобливих стані в у людей хворих на невралгії частого нерва, невриті слухо вого нерва, ангіні, геморої, лі мфатичної системи, та у навед ених в рішенні відзивах сп оживачів відсутні приклади хворих на облисіння, грибко ві захворювання, що ставить п ід сумнів повноту розгляду с прави, на основі якого прийня те рішення.

Разом з тим, в додатку до вис новку ДСЕЕ зазначено, що крем -бальзам академіка Кононенко «Здорові ніжки» рекомендова но: в якості допоміжного засо бу в комплексі заходів по про філактиці захворювань допом іжним засобом в комплексі за ходів по профілактиці захвор ювань опорно-рухомого апарат у та покращення кровообігу к інцівок. Інгредієнти, що вход ять до складу крему-бальзаму сприяють усуненню запальних процесів, суглобів, м'язів; ма ють зігріваючий та протизапа льний ефект; відволікаючий т а знеболюючий ефект.

Проте, в тексті рекламних ог олошень містяться посилання на допомогу та покращення са мопочуття людей при багатьох інших захворюваннях, які за с воєю природою не мають відно шення до захворювань опорно- рухомого апарату та покращен ня кровообігу кінцівок, а сам е: невралгії трійчастого нер ва, невриті слухового нерва, а нгіні, геморої, лімфатичної с истеми, облисінні, грибкових захворюваннях шкіри та інши х, що дозволяє ставити під сум нів правдивість вказаних від гуків споживачів.

Пункт 9 статті 21 Закону Украї ни «Про рекламу» обумовлено, що у рекламі товарів та метод ів, що не належать до лікарськ их засобів, медичної техніки , методів профілактики, діагн остики, лікування та реабілі тації забороняється посилан ня на те, що ці товари мають лі кувальні властивості, якщо т акі властивості не підтвердж ені у встановленому законода вством порядку спеціально уп овноваженим центральним орг аном виконавчої влади з охор они здоров'я.

В рекламному оголошенні по силання на відповідний висно вок, передбачений зазначеним Законом, відсутнє. Також в ход і розгляду даної справи пози вачем відповідного висновк у надано не було.

Матеріалами справи встано влено, що Сумською обласною д ержавною інспекцією з контро лю якості лікарських засобів (лист від 09.12.2009 №1303/14-04) на вимогу те риторіального відділення ві д 02.12.2009 №03-10/3486 було повідомлено, що крем-бальзам академіка Коно ненка «Здорові ніжки» не від носиться до лікарських засоб ів, зареєстрованих в Україні . Крім того, в ході проведення дослідження територіальним відділенням Антимонопольно го комітету України від ряду лікувальних закладів міста отримано фахові оцінки щодо відсутності лікувального вп ливу на організм людини крем -бальзаму академіка Кононенк а «Здорові ніжки». Зокрема, Ко мунальною установою "Сумськ а обласна клінічна лікарня № 5" (лист №1817/1а від 09.12.2009) було повідо млено, що даний препарат не мо же бути застосований для лік ування хворих, так як він не вх одить до стандартів та прото колів лікарської допомоги зг ідно нормативної бази та рек омендацій МОЗ України. Комун альна установа "Сумська місь ка клінічна лікарня №1" (лист № 6129 від 04.12.2009) повідомила, що в істо рії хвороби та амбулаторних картках хворих записів про ї х призначення немає, основне лікування хворих проводитьс я згідно затверджених МОЗ Ук раїни протоколів надання мед ичної допомоги препаратами, які пройшли клінічні випробу вання та мають доказову базу .

Позивач, обґрунтовуючи сво ї вимоги, посилається на ч.9 ст . 21 Закону України «Про реклам у», відповідно до якої у рекл амі товарів та методів, що не н алежать до лікарських засобі в, медичної техніки, методів п рофілактики, діагностики, лі кування і реабілітації забор оняється посилання на те, що ц і товари мають лікувальні вл астивості, якщо такі властив ості не підтверджені у встан овленому законодавством пор ядку спеціально уповноважен им центральним органом викон авчої влади з охорони здоров 'я. Як пояснює позивач, відпов ідно до висновку ДСЕЕ МОЗ Укр аїни від 18.08.2009р. крем - бальзам не входить до стандартів та про токолів лікарської допомоги та в історіях хвороб хворих в ідсутні записи про призначен ня препарату хворим, що не має жодного відношення до справ и.

Позивач у позові зазначає, щ о Сумське обласне територіал ьне відділення Антимонопол ьного комітету України в жод ній частині рішення не вказа в, яке саме рекламне повідомл ення стало причиною прийнятт я рішення, в газеті «Сумщина» позивач розмістив лише одне своє повідомлення, а саме в ви пуску від 29.05.2009р. № 57-58» .

Проте, Сумське обласне тери торіальне відділення Антим онопольного комітету Украї ни у відзиві на позовну заяву спростовує вказане тверджен ня позивача посиланням на ст . 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуре нції», що не містить положень стосовно мінімальної кілько сті фактів (подій), яка вважала ся б достатньою для кваліфік ації дій суб'єкта господарюв ання за ознаками недобросові сної конкуренції. Тому, навіт ь одноразове відповідне пору шення, належним чином встано влене та доведене, може бути п ідставою для здійснення тако ї кваліфікації. При цьому для кваліфікації дій суб'єкта го сподарювання як недобросові сної конкуренції відповідно до положень статей 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 або 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуре нції» не є обов'язковим з'ясув ання настання передбачених ц ими статтями наслідків, а дос татньо встановлення можливо сті настання таких наслідків у зв'язку із відповідними дія ми такого суб'єкта господарю вання.

Наказом Міністерства охор они здоров'я України № 235 від 26.06. 2002 затверджено класифікатори лікарських форм, згідно яких креми та бальзами можуть бут и визначені як лікарські зас оби.

З зазначеного слідує, що тер мін «крем» та «бальзам» не мо жуть прямо вказувати, на те, що вони не мають жодного віднош ення до лікарських засобів, я к стверджується позивачем, т ак як можуть існувати креми т а бальзами як лікарської фор ми, так і інших форм. Отже, не за значення в рекламі інформаці ї про категорію крем-бальзам у академіка Кононенка «Здоро ві ніжки», тобто його принале жність до лікарських, космет ичних, профілактичних або ін ших засобів може ввести спож ивачів в оману.

Таким чином є правомірним т вердження Сумського обласно го територіального відділен ня Антимонопольного коміте ту України, що текст рекламни х оголошень містить посиланн я на конкретні випадки зціле ння людей, покращення їхньог о самопочуття: «Слух віднови вся» (ОСОБА_1, м. Суми); «видн о помітний результат порівня но з іншими мазями» (ОСОБА_2 , м. Симферопіль); «результат в же від цього бальзаму є» ОС ОБА_3, м. Львів); «повністю заж ивив тріщину» (ОСОБА_4, м. За поріжжя); «проблеми пішли май же всі, бальзам не допустив ви никнення тромбофлебіту, а бр ат позбавився від псоріазу» (ОСОБА_5, м. Симферополь»; «в же як рік жодних проблем з мої м хребтом не маю» (ОСОБА_6, м . Тернопіль); «болі практично п рипинилися» (ОСОБА_7, м. Киї в); «добрий результат дав баль зам «Здорові ніжки». Болі в су глобах помітно зменшилися, р евматичні вузлики зникли» ( ОСОБА_8, м. Вінниця) в результ аті застосування даного преп арату, що може створювати уяв лення, що препарат являється лікарським засобом і володі є лікувальними властивостям и. Як встановлено матеріалам и справи, текст рекламного ог олошення підготовлено таким чином, що у споживача може скл астися враження ніби лікувал ьний ефект від прийому цього засобу є абсолютно гарантов аним.

Позиція Позивача, що сама на зва препарату «Крем-бальзам» була застосована для створе ння у споживачів враження пр о косметичне призначення пре парату прямо свідчить (підтв ерджує) про вмисне повідомле ння ПП «Нова Генерація» непо вної інформації - відомостей про категорію даного препар ату, тобто його приналежніст ь до косметичних, профілакти чних або інших засобів, оскіл ьки, згідно з висновком Держа вної санітарно-епідеміологі чної служби Міністерства охо рони здоров'я України від 18.08.2009 №05.03.02-07/51309 (наданий ПП «Нова Генер ація» листом від 26.03.2010 №26/2/1), крем- бальзам являється профілакт ичним кремом. Також сам позив ач в листі від 06.03.2010 № 6/3 підтверд ив, що крем-бальзам академіка Кононенка «Здорові ніжки» з гідно з висновком Державної санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я України від 18.08.2009 № 05.03.02-07 /51309 є профілактичним засобом.

Таким чином в судовому засі данні було встановлено, що ви моги позивача про визнання р ішення позивача недійсним н е набули дійсного підтвердже ння та є неогрунтованими і не правимірними.

Оцінивши надані сторонами документи та докази по справ і, суд дійшов висновку, що вимо ги позивача по первісному по зову не підлягають задоволен ню.

Відповідно до ст.60 ГПК Украї ни відповідач має право до по чатку розгляду господарськи м судом справи по суті подати до позивача зустрічний позо в для спільного розгляду з пе рвісним позовом.

Сумське обласне територіа льне відділення Антимонопо льного комітету України (поз ивач за зустрічним позовом) в важає, що відсутні підстави д ля визнання рішення адмінкол егії тервідліення від 27.04.2010 № 18 н едійсним та заперечує проти наведених доводів позивача т а вважає, що його рішення від 27 квітня 2010 року № 18, прийняте на підставі своїх повноважень, визначених ст.ст. 17, 22, 22-1 Закону У країни «Про Антимонопольний комітет України» про поруше ння відповідачем - Приватним підприємством «Нова генерац ія» законодавства про захис т економічної конкуренції, я ким накладено штраф у розмір і 17 000 грн. 00 коп. законне, обґрунт оване, обов' язкове до викон ання та є всі правові підстав и для стягнення з позивача шт рафу у розмірі 17 000 грн. до загал ьного фонду Державного бюдже ту України.

Відповідно до ст. 1 Закону Ук раїни «Про основні засади де ржавного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльно сті», державний нагляд (контр оль) - це діяльність уповнов ажених законом центральних о рганів виконавчої влади, їх т ериторіальних органів, орган ів місцевого самоврядування , інших органів в межах повно важень, передбачених законом , щодо виявлення та запобіган ня порушенням вимог законода вства суб' єктами господар ювання та забезпечення інтер есів суспільства, зокрема на лежної якості продукції, роб іт та послуг, прийнятого рівн я небезпеки для населення, на вколишнього природного сер едовища.

Відповідно до ст. 22-24 Господа рського процесуального коде ксу України, сторони мають пр аво…подавати докази, брати у часть у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення г осподарському суду..., а також користуватися іншими процес уальними правами.

Згідно зі ст.ст. 33-34 Господарс ького процесуального кодекс у України кожна сторона пови нна довести суду ті обставин и, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та за перечень.

Таким чином, суд дійшов висн овку про відмову в задоволен ні первісного позову про виз нання рішення незаконним. Що стосується зустрічного позо ву, то оскільки рішення Сумсь кого обласного територіальн ого відділення Антимонополь ного комітету України про на кладення штрафу у розмірі 17 000 г рн. 00 коп. за порушення законод авства про захист від недобр осовісної конкуренції не ска соване у встановленому закон ом порядку, тому є правомірни м. Вимоги позивача за зустріч ним позовом про стягнення з в ідповідача за зустрічним поз овом про стягнення 17 000 грн. 00 ко п. штрафу обґрунтовані та так і, що ґрунтуються на Законі,то му підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 44, 49 ГПК Укра їни з відповідача по зустріч ному позову - Приватного підп риємства «Нова генерація» пі длягають стягненню витрати п о стягненню державного мита в розмірі 170 грн. 00 коп. та витрат и на інформаційно-технічне з абезпечення судового процес у в розмірі 236 грн. 00 коп.

Тому, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49 , 80, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первіс ного позову відмовити.

2. Зустрічний позов зад овольнити повністю.

3. Стягнути з Приватног о підприємства «Нова генерац ія» (03028, Україна, Київ, вул. Велик а Китаївська б. 10 А, к. 150 Код ЄДРП ОУ 14298210 П/р 26007163291001 в КРУ КБ «Приватб анк», МФО 321842) до загального фон ду Державного бюджету Україн и на рахунки, відкриті в управ ліннях Державного казначейс тва України за місцем знаход ження платника податків (код бюджетної класифікації дох одів 21081100, символ звітності 106) 17 000 грн. 00 коп. штрафу.

4. Стягнути з Приватног о підприємства «Нова генерац ія» (03028, Україна, Київ, вул. Велик а Китаївська б. 10 А, к. 150 Код ЄДРП ОУ 14298210 П/р 26007163291001 в КРУ КБ «Приватб анк», МФО 321842) в доход державног о бюджету м. Суми ( р/р 31112095700002 одер жувач - Держбюджет м. Суми код ЕДРПОУ - 23636315 банк одержувача - Г УДКУ у Сумській області МФО 837 013) 170 грн. 00 коп. держмита.

5. Стягнути з Приватног о підприємства «Нова генерац ія» (03028, Україна, Київ, вул. Велик а Китаївська б. 10 А, к. 150 Код ЄДРП ОУ 14298210 П/р 26007163291001 в КРУ КБ «Приватб анк», МФО 321842) в доход державног о бюджету м. Суми (р/р 31215259700002, одер жувач - банк ГУДКУ Сумської області, МФО 837013, код платежу 220500 00, код ЕДРПОУ 23636315) 236 грн. 00 коп. витр ат на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су.

СУДДЯ (підпис) Ю.О. ЗРАЖЕВСЬКИЙ

Повне рішення складене 27.12.20 10 р.

Суддя