Постанова

від 24.01.2011 по справі 28/191/09

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

28/191/09

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

24.01.2011 р.           справа №28/191/09

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:суддівАкулової  Н.В.Гези Т.Д.Приходько І.В.

за участю  представників сторін:                                                                             

від позивача:Леонтенк В.В., довіреність №1 від 09.06.2010року

від відповідача:Дерев'янко Л.Л., довіреність б/н від 01.12.2010року

від ВДВС:не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область

на ухвалугосподарського суду

Запорізької області

від01.12.2010року

прозміну способу виконання рішення

у справі№28/191/09 /суддя Яцун О.В./

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум”, м.Кривий Ріг

до Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область

прозобов'язання відповідача допоставити товар, який відповідає вимогам договору у кількості 7390кг. та про стягнення транспортних витрат на суму 7866грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Елізіум”, м.Кривий Ріг звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область про зобов'язання відповідача допоставити товар, який відповідає вимогам договору у кількості 7390кг. та про стягнення транспортних витрат на суму 7866грн./арк. справи 7-8, том1/.

Рішенням від 20.05.2009року господарський суд Запорізької області у задоволенні позовних вимог відмовив./арк. справи 59-60, том1/.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року  рішення господарського суду Запорізької області від 20.05.2009року у справі №28/191/09 скасоване, позовні вимоги задоволені, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область допоставити товар, який відповідає вимогам договору у кількості 7390кг. та стягнуто транспортні витрати в сумі 7866грн./арк. справи 102-104, том1/.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2010року у справі №28/191/09  постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року   залишено без змін./арк. справи 123-128, том1/.

12.05.2010року господарським судом Запорізької області видано накази  про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року у справі №28/191/09./арк. справи 136-138, том1/.

24.11.2010року на адресу господарського суду Запорізької області надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум” вих. № 09-06/26999 від 24.11.2010року про зміну способу виконання наказу господарського суду Запорізької області про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року у справі №28/191/09. /арк. справи 2-4, том2/.

Ухвалою від 01.12.2010року  господарський суд Запорізької області /суддя ЯцунО.В./  заяву Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум”, м. Кривий ріг про зміну способу виконання рішення у справі № 28/191/09 задовольнив, змінив спосіб виконання рішення господарського суду Запорізької області  по справі № 28/191/09 шляхом стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Таврида на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум”  73 308 гривень 80 коп./арк. справи 23-24, том2/.

Ухвала мотивована тим, що під час проведення виконавчих дій ВДВС Оріхівського РУЮ  було встановлено, що майно, а саме: олія соняшникова 1 гатунку, яка відповідає ДСТУ 449:2005 у кількості 7.390 кг, яке боржник повинен допоставити стягувачу –відсутнє; постановою ВДВС Оріхівського РУЮ від 20.08.2010. виконавчий документ було повернуто стягувачеві; у жовтні 2010 року ТОВ “Елізіум”, м. Кривий Ріг повторно звернувся до ВДВС Оріхівського РУЮ із заявою про примусове виконання судового наказу від 12.05.2010. по справі № 28/191/09. Однак, як повідомив державний виконавець М'якушева А.В., на сьогоднішній день у боржника відсутнє майно, яке він має передати стягувачу, про що були складені акти державного виконавця. З пояснення керівника ТОВ “Агрофірма Таврида”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область встановлено, що на даний час олія соняшникова відсутня, цех по переробці продукції зачинено на ремонт; а таких обставин, господарський суд задовольняє заяву Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум”, м. Кривий Ріг  про зміну способу виконання рішення господарського суду Запорізької області  по справі № 28/191/09, а саме: змінює спосіб виконання наказу господарського суду Запорізької області № 28/191/09 від  12.05.2010 року про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від  17.02.2009 року у справі № 28/191/09, яким зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”(70535, Запорізька область, Оріхівський район, с. Юрківка, вул. 50 Років Великого Жовтня, 178, код ЄДР 30687647) допоставити ТОВ “Елізіум”(50015, м. Кривий Ріг, вул. Симбірцева, 73, код ЄДР 32633441) товар, який відповідає вимогам договору поставки № 002 від 10.01.2009р. у кількості 7.390кг. на стягнення з боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю “ Агрофірма Таврида” на  користь стягувача –ТОВ “Елізіум” 73.308 (сімдесят три тисячі триста вісім) гривень 80 коп. –середню оптову вартість олії соняшникової 1 ґатунку, яка відповідає ДСТУ 4492:2005 у кількості 7.390 кг; стягненню підлягає сума 73.308,80 грн., оскільки середня оптова вартість олії соняшникової 1гатунку, яка відповідає ДСТУ 449:2005, складає 9920,00 грн. за одну тону, відповідно до довідки Криворізького представництва Дніпропетровської Торгово-промислової палати від 15.11.2010 року № 359/0605. Отже, вартість майна, яке боржник згідно судового наказу зобов'язаний передати стягувачу складає: 7.390кг х 9.920,00грн.= 73.308,80грн.; в разі передачі майна  боржником, так і в разі стягнення грошових коштів, сума активів підприємства -  боржника буде зменшена саме на цю суму.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область у апеляційній скарзі просить скасувати  ухвалу господарського суду Запорізької області від 01.12.2010року у справі № 28/191/09, відмовити у задоволенні заяви про зміну способу виконання наказу господарського суду Запорізької області про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року у справі №28/191/09 посилаючись на  порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду фактичним обставинам справи./арк. справи 30-31, том2/.

Апеляційна скарга мотивована тим, що розгляд заяви здійснено судом за відсутності представника відповідача, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, з яким відповідач звернувся, оскільки не мав можливості надати письмові заперечення на заяву; на даний час виконавче провадження по виконанню постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року у справі №28/191/09 триває, виконавчий документ стягувачеві не повернуто, що суперечить ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження»; строк виконавчого провадження, передбачений ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» не сплив; довідка Криворізького представництва Дніпропетровської Торгово-промислової палати від 15.11.2010 року № 359/0605, згідно якої суд першої інстанції встановив середню вартість товару, не є експертним висновком.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум”, м.Кривий Ріг вважає ухвалу господарського суду Запорізької області від 01.12.2010року у справі №28/191/09 законною та обґрунтованою та просить залишити її без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки сторони належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання, боржник завчасно отримав копію заяви та міг заздалегідь підготувати заперечення на заяву; належними доказами у справі підтверджено відсутність у відповідача належного майна, таким чином наявні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим встановленим господарським судом способом.

Представник Відділу Державної виконавчої служби  Оріхівського районного управління юстиції Запорізької області у судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином.

Оскільки явка представників сторін та ВДВС не визнавалась судом обов'язковою, сторони, що належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, не скористались своїм правом на участь представників у судовому засіданні, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника  Відділу Державної виконавчої служби  Оріхівського районного управління юстиції Запорізької області.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України „Про судоустрій та статус суддів” та ст. 101 ГПК України  на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, які з'явились у судове засідання, судова колегія дійшла висновку, що оскаржувана ухвала  підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Запорізької області від 20.05.2009року у справі №28/191/09 в задоволенні позовних вимог ТОВ “Елізіум”, м. Кривий Ріг до Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область про зобов'язання відповідача допоставити товар, який відповідає вимогам договору у кількості 7390кг. та про стягнення транспортних витрат на суму 7866грн. відмовлено./арк. справи 59-60, том1/.

 Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року рішення господарського суду Запорізької області від 20.05.2009року у справі № 28/191/09 скасовано та прийнято нове рішення, яким зобов'язано боржника - Товариство з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область допоставити ТОВ “Елізіум”, м. Кривий Ріг  товар, який відповідає вимогам договору поставки № 002 від 10.01.2009р. у кількості 7.390кг, стягнуто з ТОВ “Агрофірма Таврида”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область на користь ТОВ “Елізіум”, м. Кривий Ріг 7 866 грн. 00 коп. транспортних витрат. ./арк. справи 102-104, том1/.

За результатами перегляду у касаційному порядку постанова Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року залишена без змін./арк. справи 123-128, том1/.

12.05.2010року господарським судом Запорізької області видано накази  про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року у справі №28/191/09./арк. справи 136-138, том1/.

07.06.2010року на підставі ст. 24 Закону України “Про виконавче провадження” за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум”, м.Кривий Ріг, головним державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Оріхівського районного управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 12.05.2010р. по справі № 28/191/09, надано строк для добровільного виконання рішення - до 13.06.2010року./арк. справи 144, том1/.

Оскільки під час проведення виконавчих дій ВДВС Оріхівського РУЮ  встановлено, що майно, а саме: олія соняшникова 1 гатунку, яка відповідає ДСТУ 449:2005 у кількості 7.390 кг, яке боржник повинен допоставити стягувану, відсутнє, постановою   ВДВС Оріхівського РУЮ від 20.08.2010рроку виконавчий документ повернуто стягувачеві на підставі п.6.ч.1 ст. 40 ст. 24 Закону України “Про виконавче провадження”.

 У жовтні 2010 року ТОВ “Елізіум”, м. Кривий Ріг повторно звернувся до ВДВС Оріхівського РУЮ з заявою про примусове виконання судового наказу від 12.05.2010. по справі № 28/191/09.

05.10.2010року головним державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Оріхівського районного управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 12.05.2010р. по справі № 28/191/09, надано строк для добровільного виконання рішення - до 11.10.2010року.

Як вбачається з актів державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Оріхівського районного управління юстиції від 12.10.2010року, від 16.11.2010року, майно, що має бути передане за  рішення суду у відповідача відсутнє./арк. справи 16,18, том2/.

    Позивач звернувся до суду першої інстанції з заявою про зміну способу  виконання наказу господарського суду Запорізької області № 28/191/09 від  12.05.2010 року про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від  17.02.2009 року у справі № 28/191/09, яким зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма Тавріда»допоставити ТОВ «Елізіум»товар, який відповідає вимогам договору поставки № 002 від 10.01.2009р. у кількості 7.390кг. на стягнення з боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю “ Агрофірма Таврида” на  користь стягувача –ТОВ “Елізіум” 73.308 гривень 80 коп. –середню оптову вартість олії соняшникової 1 ґатунку, яка відповідає ДСТУ 4492:2005 у кількості 7.390 кг./арк. справи 2-4, том2/.

   Суд першої інстанції вважав за доцільне задовольнити вказану заяву.

Однак, на думку судової колегії Донецького апеляційного господарського суду,  зазначений висновок господарського суду не є таким, що ґрунтується на правильному застосуванні норм процесуального права та всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, як це передбачено ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 121 Господарського процесуального кодексу України  при наявності обставин, що ускладнюють виконання  рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, за поданням прокурора чи його заступника або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ у виняткових випадках , залежно від обставин справи, може змінити спосіб та порядок їх виконання рішення суду.

Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими, зокрема, у разі відсутності у боржника майна, яке він повинен віддати стягувачу.

У той же час, ГПК України не визначає переліку обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнюють його виконання.

Тому суд, оцінюючи докази, що підтверджують дані обставини, керується ст. 43 ГПК України згідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Предметом стягнення у даній справі є олія соняшникова 1 гатунку, яка відповідає ДСТУ 449:2005 у кількості 7.390 кг, тобто не індивідуально-визначені  речі, а майно, визначене родовими ознаками.

Однак, слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні докази наявності виняткових  обставин, що унеможливлюють виконання наказу господарського суду Запорізької області № 28/191/09 від  12.05.2010 року про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від  17.02.2009 року у справі № 28/191/09.

Господарський суд, обмежившись посиланням на наявність актів державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Оріхівського районного управління юстиції від 12.10.2010року, від 16.11.2010року, в яких  лише  зафіксовано факт відсутності спірного майна, не з'ясував, чи  винесена ВДВС на підставі п. 2 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження" постанова про повернення виконавчого документа/наказу, з яким позивач звернувся вдруге/  стягувачеві.

Зокрема, згідно п. 1 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження"  виконавчий документ,   прийнятий   державним   виконавцем  до виконання,  за яким стягнення не провадилося  або  було  проведено частково, повертається стягувачеві: 6)якщо  у  боржника  відсутнє  майно, яке він за виконавчим документом   повинен  передати  стягувачу,  або  майно,  визначене виконавчим документом, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення  заборгованості  (крім  коштів),  і  здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо  розшуку  такого майна  виявилися  безрезультатними.

Відповідно до п. 2 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження" про повернення  виконавчого  документа  і  авансового  внеску стягувачеві   державний   виконавець   виносить   постанову,   яка затверджується    начальником    відповідного   органу   державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, і може бути  оскаржена  до  суду  в  10-денний  строк.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження винесення ВДВС постанови про повернення виконавчого документа /наказу, з яким позивач звернувся вдруге/  стягувачеві.

Таким чином, на даний час наказ господарського суду Запорізької області №28/191/09 від  12.05.2010 року про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від  17.02.2009 року у справі № 28/191/09 стягувачу не повернуто, даний наказ знаходиться на виконанні у Відділу державної виконавчої служби Оріхівського районного управління юстиції, що підтверджується  постановою про відкриття  виконавчого провадження від 05.10.2010року, що унеможливлює задоволення заяви про зміну способу його виконання.

Крім того, матеріали справи не містять доказів, які заходи вжито державним виконавцем для розшуку майна і виконання рішення суду тощо.

Що стосується визначення судом першої інстанції вартості олії соняшникової, що підлягає стягненню, слід зазначити, що  у випадку відсутності у відповідача присудженого позивачеві майна в натурі, господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про стягнення вартості цього майна, визначеної  в позовній заяві, в рішенні господарського суду про його передачу (повернення) (постанові Запорізького апеляційного господарського суду від  17.02.2009 року у справі № 28/191/09).

Виходячи з викладеного, висновок суду першої інстанції, що заява Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум” про зміну способу виконання наказу господарського суду Запорізької області про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року у справі №28/191/09  підлягає  задоволенню, спосіб  виконання рішення суду підлягає зміні, є необґрунтованим належними доказами у справі, внаслідок чого ухвала господарського суду Запорізької області від 01.12.2010року у справі №28/191/09 підлягає скасуванню.

Керуючись  ст. ст. 43, 49, 53, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

                                    П О С Т А Н О В И В:

Відновити строк на подання апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Агрофірма Тавріда”, с. Юрківка, Оріхівський район, Запорізька область задовольнити.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 01.12.2010року у справі №28/191/09 скасувати.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Елізіум” про зміну способу виконання наказу господарського суду Запорізької області про примусове виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 17.12.2009року у справі №28/191/09 відмовити.

Головуючий                                                            Н.В.Акулова

          Судді                                                                      Т.Д.Геза

                                                                                              І.В.Приходько           

                              Надруковано: 6прим.

                              1-позивачу

                              2-відповідачу

                              3-у справу

                              4-ГСДО

                              5-ДАГС

                                                                                                                 6-ВДВС