Постанова від 03.03.2011 по справі 4/90-10-2601

4/90-10-2601

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"03" березня 2011 р. Справа № 4/90-10-2601

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Воронюка О.Л.

Суддів: Єрмілова Г.А., Лашина В.В.

при секретарі:   Скоробагатька О.С.

(склад колегії суддів змінено згідно розпорядження голови суду № 161 від 23.02.2011р.)

за участю представників сторін:

від ПАТ „Всеукраїнський Акціонерний банк”- Гайдаржі К.П., довіреність  № ВМХ№244761 від 16.06.2010р.  

від Одеської міської ради -  Шелудченко Д.В., довіреність  № 392/исх-гс від 16.12.2010р.  

від ТОВ „Берег-Інтертрейд” -  Ткаченко Д.Ю., довіреність  № б/н від  03.11.2010р.  

Представники ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” та КП „Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості” у судове засіданні не з'явились, про час та місце повідомлені належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ”

на рішення господарського суду Одеської області від 15.09.2010р.

по справі № 4/90-10-2601

за позовом ТОВ „Берег-Інтертрейд”

до ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ”

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ВАТ „Всеукраїнський Акціонерний Банк”; КП „Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості”, Одеська міська рада

про стягнення штрафних санкцій, стягнення грошових коштів, визнання забудовником та замовником будівництва, зобов`язання виконання умов договору, визнання права власності

Відповідно до ст. 4-4 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

Встановила:

          Рішенням господарського суду Одеської області від 15.09.2010р. (суддя Літвінов С.В.) позов ТОВ “Берег-Інтертрейд”  задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” на користь ТОВ “Берег-Інтертрейд” пеню в розмірі 23 387 788,18 гривень 18 копійок, переплачені за Договором генерального підряду №14 від 07.12.2005 р.  грошові кошти в розмірі 1 860 952,80 гривні 80 копійок, 25500 грн. витрат по сплаті держмита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Визнано ТОВ “Берег-Інтертрейд” Забудовником та Замовником на 9-ти поверховий з мансардою 2-х секційний житловий будинок з 2-х рівневим підземним паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Онілова, 18 (будівельна адреса: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28), та визнати за ТОВ “Берег-Інтертрейд” права Забудовника  на 9-ти поверховий з мансардою 2-х секційний житловий будинок з 2-х рівневим підземним паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Онілова, 18 (будівельна адреса: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28).

Пункт 1.1. Правил Фонду фінансування будівництва “Одеса”, погоджених ТОВ “ХХІ століття” та затверджених Головою Правління ВАТ “ВАБанк” викладено у наступній редакції:

“Ці Правила регламентують функціонування ФФБ типу А (відповідно до статті 11 згаданого закону). Вони є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами фінансової системи будівництва –Довірителями, Управителем ФФБ –АТ ВАБанк, Забудовником –ТОВ “Берег-Інтертрейд”.

Абзац 3 пункту 1.5. Правил Фонду фінансування будівництва “Одеса”, погоджених ТОВ “ХХІ століття” та затверджених Головою Правління ВАТ “ВАБанк” викладено у наступній редакції:

“Забудовник –Товариство з обмеженою відповідальністю “Берег-Інтертрейд” код ЕДРПОУ –32277832 –юридична особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження об'єктів будівництва та уклала договір з управителем”.

Визнано за ТОВ “Берег-Інтертрейд” право власності на 9-ти поверховий з мансардою 2-х секційний житловий будинок з 2-х рівневим підземним паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. Онілова, 18 (будівельна адреса: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28).

Не погоджуючись з рішенням суду, ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” звернулося з апеляційною скаргою та доповненням до неї, в якій просить його скасувати, та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову ТОВ „Берег-Інтертрейд” відмовити повністю, оскільки вважає, що судом при винесені оскаржуваного рішення неповно з'ясовані обставини справи, що мають значення для справи, недоведені обставини, що мають значення для справи,  висновки суду не відповідають обставинам справи, крім того рішення суду було прийнятто з порушенням судом норм процесуального та матеріального права.

ТОВ „Берег-Інтертрейд” не погоджуючись з доводами, викладеними в апеляційній скарзі, просить суд залишити рішення господарського суду Одеської області від 15.09.2010р. без змін з мотивів зазначених у відзиві на апеляційну скаргу.

01.03.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ”  про відкладення розгляду справи у зв'язку з хворобою одного з працівників та зайнятістю інших представників товариства в судових процесах.

Судова колегія зазначене клопотання відхиляє з тих мотивів, що, по-перше, доказів на підтвердження викладених в клопотанні обставин, скаржником не додано.  По-друге, стаття 28 ГПК України не обмежує кількість представників сторін у господарському судочинстві, які за довіреностями можуть представляти інтереси учасників судового процесу.

До того ж, клопотання не містить вказівок на існування непереборних перешкод, які б позбавляли керівника ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” можливості безпосередньо представляти товариство у судовому засіданні апеляційної інстанції або надати іншій особі довіреність на представництво інтересів товариства у судовому засіданні апеляційної інстанції.

03.03.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Одеської міської ради про залучення до у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –Виконавчий комітет Одеської міської ради.

Відповідно до ч.2 ст. 27 ГПК України, у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Судова колегія вважає, що у задоволені клопотання Одеської міської ради слід відхилити, оскільки Одеська міська рада не обґрунтувала та не зазначила на яких підставах та на чиєї стороні  належить залучити до участі у справі Виконавчий комітет Одеської міської ради

Крім цього, судова колегія не вбачає, що рішення у справі може вплинути на права та обов'язки Виконавчого комітету Одеської міської ради.

Враховуючи строки розгляду справи в апеляційній інстанції, передбачені ст. 102 ГПК України, а також те, що розгляд справи вже відкладався 08.02.2011р. саме за клопотанням ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” , судова колегія вважає, що неявка представників ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” та КП „Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості” не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними в справі матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

          Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи,  судова колегія вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та не підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.  

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.12.2004р. між ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” та ТОВ “Берег-Інтертрейд” було укладено Договір комісії № 1/12 (далі –“Договір комісії”). Відповідно до розділу 1 Договору комісії, ТОВ “Берег-Інтертрейд” (комісіонер) зобов'язується за дорученням ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” (Комітент) за плату від свого імені провести організаційні заходи по будівництву житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, ввести його в експлуатацію та оформити права власності на об'єкти інвестування (п. 1.1. Договору комісії).

Відповідно до п. 2.1.2. Договору комісії, ТОВ “Берег-Інтертрейд” зобов'язується прийняти на себе виконання функцій Замовника та Забудовника у повному обсязі, передбаченому діючим законодавством України, включаючи організацію розробки робочих креслень, підготовку та організацію будівництва житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Онілової, 26/28, реалізацію та (або) передачу створеної в результаті будівництва нерухомості. Такому обов'язку Комісіонера кореспондує відповідний обов'язок Комітента. Тобто, ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ”, в свою чергу, зобов'язується передати Комісіонеру (ТОВ “Берег-Інтертрейд) функції Замовника та Забудовника, окрім представницьких, а саме: організації отримання технічних умов, проектно-кошторисної документації, передбачених діючим законодавством дозволів на будівництво; організації проведення технічного нагляду, супровід проектування, проходження експертизи та затвердження проекту та інших, не передбачених Договором комісії (п. 2.2.3. Договору комісії).

Відповідно до п. 1.4. Договору комісії (із змінами відповідно до Додаткової угоди від 27.12.2007 р. до Договору комісії), Комітент передає Комісіонеру на комісію майнові права на Об'єкт будівництва для організації інвестування будівництва житла за програмою ФФБ “Одеса”, управителем якого є ВАТ “ВАБанк”.

Згідно п. 2.1.3. Договору комісії, Комісіонер зобов'язується з метою виконання умов даного договору прийняти від Комітента майнові права на умовах Правил ФФБ “Одеса”, на Об'єкт будівництва. Цьому обов'язку Комісіонера кореспондує передбачений п. 2.2.7. Договору комісії обов'язок Комітента передати Комісіонеру майнові права на Об'єкт будівництва на умовах Правил ФФБ “Одеса” до введення об'єкту в експлуатацію та оформлення права власності на учасників ФФБ, які інвестували свої кошти в будівництво житла.

З метою залучення коштів для будівництва житла, ТОВ “Берег-Інтертрейд” взяло на себе зобов'язання від свого імені (у якості Забудовника) укласти договір про спорудження за програмою ФФБ “Одеса” з ВАТ “Всеукраїнський Акціонерний Банк”, як управителем, а також самостійно виконати усі необхідні процедури та укласти договори, передбачені Законом України “Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”(п. 1.2. Договору комісії).

01.12.2004р. між ВАТ “ВАБанк” та ТОВ “Берег-Інтертрейд” було укладено Договір про спорудження № 2/12 (далі –“Договір про спорудження”).

Відповідно до умов Договору про спорудження, предметом було встановлено, що ВАТ “ВАБанк” створює Фонд фінансування будівництва “Одеса”(далі –“ФФБ”) для залучення коштів фізичних та юридичних осіб (далі –“Довірителі”) з метою фінансування будівництва Об'єкту будівництва. Банк діючи в інтересах Довірителів, замовляє у Позивача організацію спорудження Об'єкту будівництва, а останній, як Забудовник, бере на себе зобов'язання організувати будівництво Об'єкту будівництва та передати право власності на відповідні об'єкти інвестування разом із правовстановлюючими документами Довірителям.

ТОВ “Берег-Інтертрейд” у Договорі про спорудження був зобов'язаний виконувати функції Замовника спорудження Об'єкта будівництва.

Відповідно до Договору про спорудження, ТОВ “Берег-Інтертрейд” власними силами та засобами за рахунок власних або запозичених коштів з застосуванням вітчизняних або імпортних матеріалів та обладнання будує “під ключ” Об'єкт будівництва на земельній ділянці, оформленій Позивачем або третьою особою, що перебуває у договірних відносинах з Позивачем, під будівництво, та здає Приймальній комісії, а ВАТ “ВАБанк” засновує ФФБ та замовляє від імені своїх Довірителів необхідну кількість квартир або приміщень соціально-побутового призначення.

Вказаною умовою Договору про спорудження, зокрема, закріплюється право ТОВ “Берег-Інтертрейд”, на підставі Договору комісії, як Забудовника (та Замовника), здійснити будівництво житлового будинку на земельній ділянці, що була отримана Відповідачем в оренду на підставі Договору оренди землі від 30.11.2005 р., укладеного останнім з Одеською міською радою

Згідно п. 6.3.5. вищезазначеного Договору про спорудження, ТОВ “Берег-Інтертрейд” взяло на себе зобов'язання передати Банку перелік об'єктів інвестування із зазначенням їх параметрів та споживчих характеристик. Відповідно до п. 6.3.6. Договору про спорудження ТОВ “Берег-Інтертрейд” зобов'язується передати Банку майнові права на об'єкти інвестування для подальшої передачі Довірителям фонду на умовах Правил ФФБ “Одеса” та на умовах цього договору.

Відповідно до ст. 4 Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, Забудовник –це особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій Замовника будівництва для спорудження об'єктів будівництва та уклала договір з управителем.

Правилами ФФБ “Одеса”, а саме п. 6.6 та п. 7 передбачена детальна процедура взаємодії сторін після введення Об'єкту будівництва в експлуатацію, а також порядок та умови передачі у власність Довірителям об'єктів інвестування.

Дослідивши норми чинного законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 11 Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, Фонд фінансування будівництва вважається створеним після укладення управителем договору з Забудовником (Договір про спорудження), затвердження Правил ФФБ та відкриття рахунку ФФБ.

Згідно ст. 2 вищезазначеного Закону, Правила ФФБ –система норм, затверджена та оприлюднена управителем цього фонду, якої мають дотримуватись усі суб'єкти системи фінансово-кредитних механізмів будівництва житла для досягнення мети управління майном, визначеної установником управління, що повинні відповідати вимогам цього Закону.

Управитель для кожного ФФБ розробляє й затверджує Правила ФФБ та інші необхідні внутрішні документи, що регламентують функціонування цього ФФБ. Правила ФФБ є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами цієї системи фінансування будівництва житла.

Правила Фонду фінансування будівництва житла “Одеса”(далі –“Правила ФФБ “Одеса”) були погоджені ЗАТ “ХХІ століття” та затверджені Головою Правління ВАТ “ВАБанк”01.12.2004 р.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Методики оцінки вартості майна під час приватизації” від 12 жовтня 2000 р., Замовник будівництва - юридична особа, яка видає замовлення на виконання робіт (послуг) на будівництво об'єктів, укладає підрядний договір (контракт), контролює вартість, терміни, якість виконаних робіт та здійснює їх оплату.

Враховуючи, що відповідно до умов Договору комісії та Договору про спорудження Позивачу були передані функції Забудовника та Замовника, то судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що саме ТОВ “Берег-Інтертрейд” могло та повинно було погоджувати Правила ФФБ “Одеса”, укладати всі необхідні договори, передбачені Законом України “Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” самостійно виступаючи в них стороною, тобто укладати їх від свого імені.

07.12.2005р. між ТОВ “Берег-Інтертрейд” та ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” укладено Договір Генерального підряду на будівництво житлового будинку №14 (далі –“Договір підряду”).

Відповідно до Договору підряду ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ”, як підрядник, зобов'язувався по завданню ТОВ “Берег-Інтертрейд”, як замовника будівництва, на свій страх та ризик, власними та залученими силами виконати будівельні, монтажні, пусконалагоджувальні та інші роботи по будівництву Об'єкта та здати Об'єкт будівництва замовнику в експлуатацію у встановлені договором строки, а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти завершений будівництвом Об'єкт будівництва та сплатити його у встановлений Договором строк.

Пунктом 1.5. Договору підряду встановлено, що власником закінченого будівництвом Об'єкту будівництва після його здачі замовнику є Замовник (ТОВ “Берег-Інтертрейд”).

Відповідно до п. 2.1. Договору підряду сторони визначили договірну вартість виконання робіт доручених замовником підряднику, а саме 44 379 205, 00 грн., що було еквівалентно 8 787 961 дол. США за курсом НБУ на момент підписання Договору підряду.

Пунктом 3.2. Договору підряду сторони визначили строк здачі Об'єкта будівництва в експлуатацію –ІІ квартал 2007 р.

20.06.2007р. Сторони Договору підряду внесли зміни до Договору підряду Додатковою угодою №1. Зміни стосувались п. 2.1. Договору підряду, де у зв'язку із зміною прогнозних середньорічних показників опосередкованої зміни вартості будівництва житла по регіонам України на 2007 р. договірна вартість виконання робіт, доручених замовником підряднику, склала 55 077 982 грн.

17.12.2007 р. сторони Договору підряду уклали Додаткову угоду №2 до Договору підряду. Умови вказаної додаткової угоди торкнулися зміни договірної вартості робіт, кінцевого строку завершення спорудження Об'єкту будівництва, відповідальності сторін та ін.

Згідно останньої додаткової угоди до Договору підряду сторони визначили договірну вартість завершення робіт в розмірі 62 577 982 грн.

Договором підряду був визначений порядок оплати будівництва позивачем - ЗАТ “ХХІ століття”.

Зобов'язання по оплаті будівельних робіт позивач здійснював вчасно, що підтверджується актом звірки взаєморозрахунків, який підписаний 10.12.2007р. між позивач та відповідачем. Відповідно до якого сторони встановили, що грошова сума, що потрапила на рахунки Відповідача для виконання зобов'язань, взятих на себе Відповідачем за Договором Генерального підряду №14 від 07 грудня  2005 р. склала 55 907 982,51 грн.

Згідно Додаткової угоди №2 до Договору підряду сторонами було складено  графік фінансування завершальної частини будівництва Об'єкту будівництва. Відповідно до вказаного графіку та умов Договору підряду ТОВ “Берег-Інтертрейд” мало перерахувати до травня 2008 р. на рахунок Виконавця ще 6 670 000, 00 грн., що, як зазначив позивач, і було виконано ТОВ “Берег-Інтертрейд” в строк.

Як вбачається з матеріалів справи, загалом з моменту підписання Договору підряду ТОВ “Берег-Інтертрейд” перерахувало на рахунок ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” в якості оплати робіт за Договором підряду грошову суму в загальному розмірі 64 717 628,51 грн., що підтверджується Випискою по особовим рахункам з 17.11.2004 по 19.06.2009 виданою 11.11.2009р. та Випискою по особовим рахункам з 22.06.2009 по 10.11.2009 виданою 11.11.2009р.

Згідно п. 2.7. Договору підряду, вартість робіт, вказана у п. 2.1. договору, є кінцевою та може бути збільшена тільки у разі внесення Замовником суттєвих змін у затверджені проектні рішення, які передбачають перебільшення загальної вартості будівельних робіт більше ніж на 2 відсотки. Проте у п. 2.7.1. Договору підряду передбачено, що зміна договірної вартості виконання робіт оформлюється сторонами шляхом підписання додаткових угод.

Відповідно до п. 12.7. Договору підряду, якщо в ході будівництва буде встановлено, що по об'єктивним та/або суб'єктивним причинам грошових коштів  вказаних у п. 2. Договору підряду недостатньо для завершення підрядником будівництва та здачі Об'єкту будівництва в експлуатацію в строк до 01.05.2008 р., підрядник зобов'язується власними силами та засобами закінчити будівництво Об'єкта будівництва та провести здачу його в експлуатацію Державній комісії. Тобто якщо грошових коштів вказаних у п. 2.1. Договору підряду виявилось недостатньо –ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” повинно було залучити власні кошти для завершення будівництва.

Згідно п. 3.2. Договору підряду, дата завершення спорудження Об'єкта будівництва та здача його в експлуатацію (з урахуванням фасадних робіт та робіт з благоустрою прилеглої території) –не пізніше 01 травня 2008 р.

Пунктом 3.3. Договору підряду встановлено, що строки (будівництва Об'єкту будівництва та введення його в експлуатацію) виконання робіт за Договором підряду є остаточними та перегляду не підлягають.

Крім того, відповідно до п. 4.3.4. Договору генерального підряду (з урахуванням змін, внесених згідно з Додатковою угодою № 2 від 17.12.2007р. до Договору генерального підряду), ТОВ “ХХІ століття” зобов'язується здати Об'єкт будівництва ( з урахуванням фасадних робіт, робіт по вхідній групі, робіт з благоустрою прилеглої території) –не пізніше 01.05.2008 р.

Згідно п. 12.9. Договору підряду, у разі порушення підрядником будь-якого зобов'язання за цим договором, Договором комісії №1/12 від 01.12.2004 р., укладеним із Замовником, вступають у силу положення даного договору, згідно до яких Відповідач відмовляється від належних йому прав забудовника та генпідрядника на Об'єкт будівництва, а також прав на земельну ділянку, відведену під будівництво Об'єкта будівництва, та зобов'язується здійснити усі передбачені чинним законодавством України дії, спрямовані на передачу прав забудовника Об'єкта будівництва та оформлення прав на землю на особу, якій перейдуть права забудовника Об'єкта будівництва згідно із правилами ФФБ житла “Одеса” від 01.12.2004 р., договором спорудження № 2/12 від 01.12.2004 р., договором доручення з відкладальними умовами №3/12 від 01.12.2004 р.

Відповідно до п. 3.5. Договору комісії (з урахуванням змін, внесених згідно з Додатковою угодою від 27.12.2007 р. до Договору комісії), у разі порушення Комітентом зобов'язань за даним договором та/або Договором підряду, укладеному з Комісіонером, Комітент відмовляється від належних йому прав Забудовника об'єкту, а також прав на земельну ділянку, відведену для будівництва Об'єкту, та зобов'язується здійснити усі передбачені діючим законодавством України дії, спрямовані на передачу прав Забудовника Об'єкту згідно з Правилами ФФБ “Одеса” від 01.12.2004 р., Договором про спорудження № 2/12 від 01.12.2004р., Договором доручення з відкладальними обставинами № 3/12 від 01.12.2004 р.

Відповідно до ст. 876 ЦК України власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Згідно ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України, Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави(безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте. згодом відпала.

Отже, позивачем було перераховано відповідачу грошових коштів у сумі - 64 438 934,80 грн., та оскільки ніяких змін до Договору підряду стосовно зміни договірної вартості робіт внесено не було, то судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно стягнення з ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” на користь ТОВ “Берег-Інтертрейд” переплачені за Договором генерального підряду №14 від 07.12.2005 р.  грошові кошти в розмірі 1 860 952,80 (один мільйон вісімсот шістдесят тисяч дев'ятсот п'ятдесят дві) гривні 80 копійок.

До того ж, відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Саме такий порядок передачі готового Об'єкту будівництва передбачений п. 3.2. Договору підряду, укладений між сторонами, згідно якого готовність об'єкта визначається комісією  у складі представників ТОВ “Берег-Інтертрейд” та ТОВ “Роялті Холдинг”, комісія повинна скласти акт готовності об'єкта до здачі в експлуатацію та після підписання акта готовності об'єкта, в строк до 01.05.2008 р. повинна бути проведена здача об'єкта в експлуатацію Державною комісією.

Згідно приписів ст. 882 ЦК України Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Договором підряду передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань сторони несуть відповідальність згідно діючого законодавства України та договору.

Згідно п. 12.5. Договору підряду, за порушення строків виконання робіт або здачі Об'єкта будівництва в експлуатацію Підрядник зобов'язаний сплатити Замовнику пеню в розмірі 0,05% від договірної вартості робіт за кожний день прострочки в перший місяць затримки та 0,1% за кожний наступний день до фактичного виконання робіт та здачі об'єкта в експлуатацію.

Пунктом 2.2. Договору підряду було визначено договірну вартість робіт, котра складається з вартості виконаних робіт, визначеної у п. 2.1. Договору та суми в розмірі 1 498 150, 00 грн., що була перерахована замовником підряднику згідно до умов Договору №1/12 від 01.12.2004 р.

Відповідно до  п. 12.5. Договору підряду, пеня нараховується підряднику за кожний наступний день до фактичного виконання робіт та здачі об'єкта в експлуатацію.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 638 ЦК України, договір с укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Отже підписуючи вищевказані договори, погоджуючи всі їх істотні умови, вказуючи, зокрема санкції за невиконання умов договорів, сторони дали згоду на виникнення в них прав та обов'язків.

З наведеного вище, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції правомірно стягнуто з ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” на користь ТОВ “Берег-Інтертрейд” пеню в розмірі 23 387 788,18 гривень 18 копійок.

Стосовно доводів скаржника щодо порушення судом першої інстанції вимог гл. 69 ЦК України, а також те, що договір комісії не є договором про відчудження майна, а спрямований лише на надання послуг, судова колегія зазначає наступне.

Згідно  приписів ст. 1013 ЦК України, встановлено комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату. Якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги. Якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.

Крім того, як вже зазначалося, що відповідно до п. 1.3. Договору комісії (із змінами відповідно до Додаткової угоди від 27.12.2007 р. до Договору комісії), сторони (тобто позивач та відповідач) прийшли до згоди про те, що за виконання умов даного договору Комісіонер отримує комісійну винагороду у розмірі 100 % прибутку від реалізації майнових прав, без урахування площі, указаної в п. 1.3.1. даного договору, яку буде передано Комітенту після здачі Об'єкту будівництва в експлуатацію.

Згідно п. 1.3.1. Договору комісії, Комітент після завершення будівництва мас право на оформлення права власності на частини Об'єкту будівництва, а саме: шість паркінгів, загальною площею не більше 265 кв.м., два офіси па 2-му поверсі, загальною площею не більше 315,5 кв.м. та одну квартиру № 38 на 9-му поверсі загальною площею не більше 317,7 кв.м.

Відповідно до п. 3.4. Договору комісії: «..Підписанням даної Додаткової угоди сторони підтверджують, що комісіонер на дату підписання даної Додаткової угоди виконав зобов'язання, передбачені Договором комісії № 1/12 від 01.12.2004 р., належним чином, Комітент будь-яких претензій до Комісіонера за Договором комісії № 1/12 від 01.12.2004 р. не має. Комітент підтверджує, що всі договори, укладені Комісіонером, пов'язані з будівництвом Об'єкту відповідають його (Комітента) інтересам, укладені в межах виконання Договору комісії та відповідають чинному законодавству України..».

У зв'язку з вищенаведеним судова колегія вважає положення договору комісії такими, що у повній мірі відповідають, а отже не протирічать гл. 69 ЦК України, як і іншим нормам законодавства, спрямованим на регулювання правовідносин, що виникли між сторонами по справі.

          Твердження скаржника, стосовно того, що задовольняючи позовні вимоги про викладення пунктів Правил Фонду фінансування будівництва в новій редакції, суд першої інстанції прийняв рішення, що стосується прав та обов'язків іншої особи, яка не була залучена до участі у справі як відповідач, що є підставою для скасування рішення відповідно до п.3 ч.3 ст.104 ГПК України, судовою колегією не приймається, з огляду на таке.

Згідно п.3 ч.3 ст.104 ГПК України, порушення норм процесуального права є в будь-якому разі підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо господарський суд прийняв рішення про права та обов'язки осіб, не залучених до участі у справі.

Відповідно до ухвали про порушення провадження у справі № 4/90-10-2601 від 16.06.2010 р., ВАТ «ВАБанк»залучено до участі у справі. Отже, підстав для скасування рішення суду, відповідно до п.3 ч.3 ст. 104 ГПК України не має, оскільки ВАТ «ВАБанк», права та інтереси якого були порушені в рішенні, було залучено до розгляду справи.

Крім того, у резолютивній частині оскаржуваного рішення, вказано наступне:

«4. Пункт 1.1. Правил Фонду фінансування будівництва «Одеса», погоджених ЗАТ Століття»та затверджених Головою Правління ВАТ «ВАБанк»викласти у наступній редакції...

..5.Абзац 3 пункту 1.5 Правил Фонду фінансування будівництва «Одеса», погоджених ЗАТ Століття»та затверджених Головою Правління ВАТ «ВАБанк»викласти у наступній редакції...».

Отже, оскаржуваним рішенням не передбачено, що вказані зміни до Правил Фонду фінансування будівництва «Одеса»зобов'язано здійснити саме ЗАТ Століття».

Крім того, якщо скаржнику (чи будь-якому іншому учаснику справі) не зрозуміло хто має вносити вказані зміни, останній має законне право звернутись до суду першої інстанції з заявою про роз'яснення рішення суду (ст. 89 ГПК України).

Таким чином, вищезазначене спростовує висновки скаржника щодо порушення судом норм процесуального права.

ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” в апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції процесуальних прав відповідача, а саме, що господарським суд свідомо проведено судове засідання і прийнято рішення, хоча представникам відповідача склад нових позовних вимог позивача був невідомий.

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи доповнення до позовної заяви, якими було висунуто дві додаткові вимоги, було подано до суду 12.07.2010 р., а заява про уточнення позовних вимог була подана до суду 27.08.2010р., тобто майже за місяць до останнього судового засідання. Крім того, останньою заявою про уточнення позовних вимог, позивач не тільки не змінив їх розмір та не висунув нові вимоги, а навпаки виключив зі складу своїх позовних вимог вимогу щодо вилучення земельної ділянки. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, згідно протоколу від  15.09.2010р. у засіданні було оголошено перерву, за час якої останній мав можливість ознайомитись із матеріалами справи.

Отже, зауваження апелянта що йому невідомі «нові»позовні вимоги судовою колегією не приймається, до того ж відповідач не скористався наданим ст.22 ГПК України правом, на ознайомився з матеріалами справи, і не скористався своїм правом щодо надання письмового відзиву (заперечень) на позов.

Щодо посилання скаржника на порушення судом першої інстанції вимог містобудівного законодавства  України, а саме ст. 116 Земельного Кодексу України та ст. 24 Закону України „Про планування і забудову території”, слід зазначити наступне.

Договір оренди земельної ділянки від 13.11.2005р. був укладений між Одеською міською радою та ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ”. В контексті ст. 24 Закону України „Про планування та забудову території”, ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” реалізовуючи своє право на забудову уклало з ТОВ «Берег-їнтертрейд»Договір комісії та інші похідні від нього договори, зокрема Договір генерального підряду на будівництво житлового будинку № 14 від 07.12.2005 р.

Посилання апелянтом на порушення ст. 8 Закону України „Про оренду землі” судова колегія вважає необґрунтованим, оскільки в ній закріплена заборона на відчуження орендарем права на оренду третім особам. Як відомо, під відчуженням земельної ділянки розуміється безповоротна її передача. Так, відповідно до Технічних вказівок щодо визначення меж земельних ділянок спільної та спільної часткової власності фізичних і юридичних осіб на забудованій території у населених пунктах від 18.05.1998 р., затверджених Держкомземом: відчуження земельної ділянки - передача земельної ділянки у власність іншій фізичній чи юридичній особі. Відчуження є платне (купівля-продаж) і безплатне (дарування, спадщина).

Таким чином, положення ст. 8 Закону України „Про оренду землі” ніякого відношення до дійсного спору не мають, а отже застосовуватись не можуть.

З урахуванням вище зазначеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені господарським судом на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає прийняте судом першої інстанції рішення таким, що відповідає положенням статей 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до намагань надати перевагу їх доказам над іншими, що суперечить вимогам статті 101 ГПК України, тому судовою колегією до уваги не приймаються.

У зв'язку з вищезазначеним, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 15.09.2010р. у справі № 4/90-10-2601 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому передбачені законом підстави для його зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

постановила :

          Апеляційну скаргу ЗАТ „ХХІ СТОЛІТТЯ” залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 15.09.2010р. по справі  № 4/90-10-2601 - без змін.

Головуючий суддя                                                                                         О.Л. Воронюк

Суддя                                                                                                Г.А. Єрмілов

          Суддя                                                                                                       В.В. Лашин

Повний текст постанови підписаний 09.03.2011р.