Постанова

від 23.02.2011 по справі 35/293-10

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕ ЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2011 року Справа № 35/293-10

Дніпропетровський а пеляційний господарський су д у складі колегії суддів:

головуючого судді Чохи Л .В. (доповідача),

суддів: Чимбар Л.О, Прудн ікова В.В.

при секретарі судового за сідання: Савіну В.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Бразалук С.С , довіреність №б/н від 02.11.09, пред ставник;

від позивача: Василенко Л.І, довіреність №б/н від 06.08.09, пред ставник;

від відповідача: Підуст О.М, довіреність №238 від 06.05.10, предст авник;

від відповідача: Гончарен ко О.А, довіреність №36 від 17.02.11, п редставник;

розглянувши у відкрито му судовому засіданні апеляц ійну скаргу відкритого ак ціонерного товариства “Енер гопостачальна компанія “Дні прообленерго” в особі Дніпро дзержинського району електр ичних мереж на рішення г осподарського суду Дніпро петровської області від 09. 11.2010р. у справі №35/293-10

за позовом приватного п ідприємства “Вогник”, м. Дніп родзержинськ

до відкритого акціонер ного товариства “Енергопост ачальна компанія “Дніпрообл енерго” в особі Дніпродзержи нського району електричних м ереж,

м. Дніпродзержинськ

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2010 року приватне підприємство “Вогник” зверн улося в господарський суд Дн іпропетровської області до в ідкритого акціонерного това риства “Енергопостачальна к омпанія “Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського р айону електричних мереж з по зовом про визнання недійсним рішення засідання комісії п о розгляду акта про порушенн я споживачем Правил користув ання електричною енергією, о формлене протоколом №28 від 03.07. 2009 року. Позовні вимоги обгрун товувались тим, що факт поруш ення Правил не мав місце, адже не доведено втручання позив ача в механізм лічильника, ак т про порушення складений з б езліччю порушень, тому не мож е бути належним доказом у спр аві. Крім того, згідно з пункто м 6.42 Правил користування елек тричною енергією споживач ма є право оскаржити до суду ріш ення комісії протягом 10 робоч их днів з дня вручення проток олу споживачу. Отже, обраний п озивачем спосіб захисту свої х прав у розумінні частини с татті 2, статті 20 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни є правомірним. (а. с. 2-12)

Відповідач позов не визнав ав і просив у задоволенні поз ову відмовити в зв' язку з йо го необгрунтованістю та безп ідставністю. (а. с. 46-48)

Рішенням господарського с уду Дніпропетровської облас ті від 09.11.2010 року (судя Широбоко ва Л.П.) позов задоволено. (а. с. 69- 71)

Ухвалою від 06.12.2010 року Дніпро петровським апеляційним гос подарським судом за апеляцій ною скаргою відкритого акціо нерного товариства “Енергоп остачальна компанія “Дніпро обленерго” в особі Дніпродзе ржинського району електричн их мереж порушено апеляційне провадження з перегляду ріш ення господарського суду Дні пропетровської області від 0 9.11.2010 року. (а. с. 74)

Посилання скаржника зробл ено на порушення норм процес уального права та невірне за стосування норм матеріально го права, зокрема:

- відповідач діяв відповідн о вимог пунктів 6.37, 6.38 Правил кор истування електричною енерг ією: «У разі виникнення сумні ву з боку постачальника елек тричної енергії (електропере давальної організації) у роб оті розрахункових засобів об ліку постачальник електричн ої енергії (електропередавал ьна організація) виконує поз апланову технічну перевірку розрахункових засобів облік у. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби пров одиться експертиза відповід них засобів обліку. Якщо експ ертиза виявить втручання спо живача в роботу засобів облі ку, споживачу проводиться пе рерахунок кількості спожито ї електричної енергії відпов ідно до законодавства Україн и»;

- після проведення експерти зи було складено акт на місці виявлення порушення в прису тності представника позивач а;

- так як акт складався в поря дку пункту 6.38 Правил, у відпові дача не було можливості визн ачити сумарну максимальну по тужність наявних у споживача струмоприймачів;

- відповідач не мав можливос ті виявити невідповідність в ідтиску пломб держповірки пр и знятті лічильника на експе ртизу. (а. с. 75-78)

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення пре дставників позивача та відпо відача, дослідивши доводи ап еляційної скарги, перевіривш и матеріали справи, судова ко легія вважає, що апеляційна с карга не підлягає задоволен ню з наступних підстав.

Між позивачем (спожив ач) та відповідачем (енергопо стачальник) було укладено до говір №361 від 02.07.2002р. про постачан ня електроенергії, який в сил у положень пункту 11.4. договору є чинним на спірний період. За умовами договору відповідач зобов' язався постачати поз ивачу електроенергію в обумо влених обсягах, а позивач опл ачувати її на умовах договор у, дотримуватися Правил кори стування електричною енергі єю, зокрема, нести відповідал ьність за стан технічних зас обів обліку електроенергії, наявність та стан пломб енер гопостачальника.

26.06.2008 року позивачу було здійснено заміну лічильника , встановлено лічильник №0090559 т а 02.07.2008р. було опломбовано засіб обліку електроенергії, про щ о складені відповідні акти з а підписами представників ст орін.

28.04.2009 року було здійснен о контрольний огляд засобу о гляду, при якому порушень не в становлено.

18.06.2009 року представника ми відповідача було знято сп ірний лічильник і направлено на експертизу з метою виявле ння стороннього втручання в роботу електролічильника, пр о що складено акт. (а. с. 27)

Згідно акту №00164 проведення експертизи лічильника елект роенергії від 02.07.2009 року заниже ння показів лічильника здійс нюється таким чином: в розрив лічильного механізму встано влено радіокерований пристр ій. (а. с. 29)

Висновком спеціаліс та Дніпропетровського науко во-дослідного інституту судо вих експертиз №1755 від 26.08.2009 року було встановлено що:

- обидві досліджені св инцеві пломби (ОТК) розкриттю та повторному навішуванню н е піддавались;

- відтиски клейм на обох св инцевих досліджених пломбах (ОТК) не відповідають відтиск у клейма представленного зра зка;

- вдітиск клейма на пл омбі держповірки не відповід ає відтиску клейма наданого зразка.

25.06.2009 року представника ми енергопостачальника за уч астю представника відповіда ча було складено акт А №009989, в як ому вказано про порушення пу нкту 6.40 Правил користування е лектричною енергією “Встано влення пристроїв, що занижую ть покази приладу обліку, вст ановлена плата, стороння мік росхема в приладі обліку. Акт про порушення складено згід но акту №1106 проведення експер тизи від 25.06.2009 року”.

На підставі вказаного акту та протоколу засідання комісії по розгляду акту про порушення №28 від 03.07.2009р. позивач нарахував відповідачу варті сть недоврахованої електрое нергії з 02.07.2008р. по 17.06.2009р. на суму 74 213,34 грн, виходячи з договірної потужності з посиланням на п ункт 2.5. формули 2.4 Методики виз начення обсягу та вартості е лектричної енергії, не облік ованої внаслідок порушення П равил користування електрич ної енергії. В подальшому за скаргою позивача комісією п ри виконавчій дирекції відкр итого акціонерного товарист ва “Енергопостачальна компа нія “Дніпрообленерго” було п ереглянуто нарахування та зм еншено до 40 743, 30 грн, виходячи з к оефіцієнту 0,5, а не 0,75 (виписка із протоколу №29 від 31.07.2009р.). На опла ту вказаної суми позивачу бу ло надано рахунок №361 від 12.08.2009р.

Як пояснив в судовому засі данні представник відкритог о акціонерного товариства “Е нергопостачальна компанія “ Дніпрообленерго” ОСОБА_1 , який був учасником перевірк и 17.06.2009 року, під час роботи стру моприймачів позивача лічиль ник не працював, тобто спожив ану електроенергію не рахува в.

Згідно пункту 6.41 Правил кори стування електричною енергі єю, затверджених постановою НКРЕ від 31.06.1999р. №28 (із змінами) у р азі виявлення під час контро льного огляду або технічної перевірки уповноваженим пре дставником постачальника ел ектричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередав альної організації порушенн я цих правил або умов договор у на місці виявлення порушен ня в присутності предстванки а споживача оформляється акт порушень.

Однак, акт технічної переві рки з зазначенням виявлених недоліків представниками ел ектропередавальної організ ації оформлено не було, що є по рушенням вимог пунктів 6.37, 6.38, 6.41. Правил користування електри чною енергією. Натомість, акт про порушення споживачем Пр авил користування електричн ою енергією від 25.06.2009 року за №0099 89 в порушення вимог пункту 6.1 Пр авил користування електричн ою енергією оформлено праців никами енергопостачальника не під час контрольного огля ду або технічної перевірки т а не за місцем виявлення пору шень. Більш того, вказаний акт підписаний особами, які не бр али участі в контрольному ог ляді або технічній первірці електролічильника.

Аналогічної точки зору дот римується департамент з пита нь електроенергетики Мініст ерства палива та енергетики України та Дніпропетровське територіальне представницт во Національної комісії регу лювання електроенергетики У країни, яку вони висловили в с воїх листах за результатами перевірки скарги позивача.

При розрахунку визначення обсягу та вартості не обліко ваної електроенергії відпов ідач керувався пунктом 2.5 форм улою 2.4 Методики визначення об сягу та вартості електричної енергії, не облікованої внас лідок порушення Правил корис тування електричною енергіє ю, де Р - потужність (кВт), визн ачається як:

а) сумарна максималь на потужність наявних у спож ивача на час складення акта п орушень Правил користування електричною енергією струмо приймачів відповідно до їх п аспортних даних (за умови, якщ о визначена таким чином поту жність не перевищує дозволен у потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі );

б) потужність, обчисле на виходячи зі струму навант аження електроустановки спо живача при підключенні всіх наявних на час складення акт а порушень Правил користуван ня електричною енергією стру моприймачів на максимальну п отужність, визначеного на пі дставі показів відповідних з асобів вимірювальної технік и, повірених у терміни, передб ачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутн ості паспортних даних всіх с трумоприймачів, наявних у сп оживача на час складення акт а порушень Правил користуван ня електричною енергією, та я кщо визначена таким чином по тужність не перевищує дозвол ену потужність для даної точ ки обліку, зазначену в догово рі);

в) дозволена потужніст ь для даної точки обліку, зазн ачена в договорі (за умови, якщ о потужність, визначена відп овідно до положень підпункті в "а" або "б" цього пункту, переви щує дозволену потужність для даної точки обліку, ненаданн я споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприй мачів, недопуску представник ів постачальника електрично ї енергії (електропередаваль ної організації) на свою тери торію для перевірки інформац ії щодо сумарної максимально ї потужності струмоприймачі в, відмови споживача від вимі рювання струму навантаження електроустановки при підклю ченні всіх наявних струмопри ймачів на повну потужність)» . (а. с. 54-96)

Відповідач не визначив су марну максимальну потужніст ь наявних у споживача струмо приймачів на час складення а кту, тому ним була взята догов ірна потужність 45, 9 кВт.

Але, у відповідача не було п ідстав для розрахунку недовр ахованої електроенергії бра ти договірну потужність, оск ільки на час перевірки позив ач допустив його на свою тери торію і не заважав встановит и наявні струмоприймачі. Від повідач же в порушення Прави л користування електричною е нергією в момент перевірки і виявлення порушення відпові дний акт не склав, а, отже, не вс тановив максимальну потужні сть наявних струмоприймачів згідно вимог Методики.

Таким чином, проведений від повідачем розрахунок, оформл ений протоколом №28 від 03.07.2009 рок у, не відповідає діючим право вим нормам.

Згідно частини 2 стат ті 20 Господарського кодексу У країни кожний суб'єкт господ арювання та споживач ма є право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокре ма, шляхом: визнання повністю або частково недійсними акт ів органів державної влади т а органів місцевого самовряд ування, актів інших суб'єктів , що суперечать законодавств у, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарю вання або споживачів; визнан ня недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до статті 2 35 Господарського кодексу Укр аїни за порушення господарсь ких зобов'язань до суб'єктів г осподарювання та інших учасн иків господарських відносин можуть застосовуватися опер ативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою пр ипинення або попередження по вторення порушень зобов'язан ня, що використовуються сами ми сторонами зобов'язання в о дносторонньому порядку. До с уб'єкта, який порушив господа рське зобов'язання, можуть бу ти застосовані лише ті опера тивно-господарські санкції, застосування яких передбаче но договором.

Частиною 1 статті 236 Гос подарського кодексу України встановлено види господарсь ко-оперативних санкцій, сере д яких, зокрема, передбачено в становлення в односторонньо му порядку на майбутнє додат кових гарантій належного вик онання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зм іна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення п латника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або н а оплату після перевірки їх я кості тощо.

Згідно з частиною 2 ста тті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно- господарських санкцій, встан овлений у її першій частині н е є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі тако ж інші оперативно-господарсь кі санкції.

Отже, зі змісту вказа них положень чинного законод авства вбачається, що рішенн я постачальника електричної енергії про донарахування с поживачу 40 743,30 грн. вартості нед оврахованої спожитої електр оенергії є саме оперативно - г осподарською санкцією, а не а ктом ненормативного характе ру в розумінні частини 2 статт і 20 Господарського кодексу Ук раїни.

За частиною 2 статті 237 Г осподарського кодексу Украї ни порядок застосування стор онами конкретних оперативно -господарських санкцій визна чається договором. У разі нез годи із застосуванням операт ивно-господарської санкції з аінтересована сторона може з вернутися до суду із заявою п ро скасування такої санкції та відшкодування збитків, за вданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому пор ядку рішення комісії постача льника передбачено пунктом 6 .42 Правил, які є обов'язковими д ля сторін відповідно до пунк ту 9.2 договору від 02.07.2002 року №361.

З урахуванням вищевк азаного, колегія суддів вваж ає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були в становлені місцевим господа рським судом на підставі все бічного, повного і об' єктив ного дослідження поданих док азів, висновки суду відповід ають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з пр авильним застосуванням норм матеріального і процесуальн ого права, у зв' язку з чим під став для скасування рішення господарського суду Дніпроп етровської області від 09.11.2010 ро ку у справі №35/293-10 не вбача ється.

Керуючись статтями 99, 101, 103 105 Господарського процесуал ьного кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відкри того акціонерного товариств а “Енергопостачальна компан ія “Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського району електричних мереж залишити без задоволення.

Рішення господарськ ого суду Дніпропетровської о бласті від 09.11.2010р. у справі №35/293-10 залишити без змін.

Постанова набирає зак онної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в каса ційному порядку протягом два дцяти днів до Вищого господа рського суду України.

Головуючий Л.В. Чоха

Судді: Л.О. Чимбар

В.В. Прудніков

Постанова складена і підпи сана 09.03.2011р.