Постанова

від 14.03.2011 по справі 8/79-нм

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

8/79-НМ

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2011 р.                                                                Справа № 8/79-НМ  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуюча  суддя                                                      Сініцина Л.М.

судді                                                                             Гудак А.В. ,

 судді                                                                             Олексюк Г.Є.

                                                                                      Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання  Михайлюк К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" на  рішення  господарського суду Житомирської області від 30.09.2010 р. (підписане 07.10.2010 р.)

у справі № 8/79-НМ

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС", м.Житомир

до відповідача Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Житомир

треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Відкрите акціонерне товариство "Житомирський комерційний центр громадського харчування", м.Житомир;

та Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріадна", м.Житомир

про скасування рішення Адміністративної колегії від 09.04.2010 р. № 1.16/-19 р.

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився

від відповідача -  не з'явився

від третої особи ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" - не з'явився

від третої особи ТзОВ "Аріадна" - не з'явився

Рішенням господарського суду Житомирської області від 30.09.2010 р. у справі №8/79-НМ (суддя Давидюк В.К.) відмовлено в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Відкритого акціонерного товариства "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріадна" про скасування рішення адміністративної колегії від 09.04.2010 р. №1.16/-19 р. При прийнятті рішення суд виходив з того, що позивач та треті особи вчинили порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Не погоджуючись з даним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати, як необгрунтоване рішення господарського суду Житомирської області від 30.09.2010 р. та прийняти нове, яким скасувати рішення Адміністративної колегії від 09.04.2010 р. №1.16/-19 р., посилаючись на те, що висновки антимонопольного органу, щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) надумані і не відповідають дійсності; в рішенні необгрунтовано зазначено, що учасники тендеру узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі та те що тендерні пропозиції готувались учасниками торгів узгоджено; обставини, які мають значення для справи і які визнано антимонопольним органом встановленими, є недоведеними, що є підставою для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити рішення господарського суду Житомирської області від 30.09.2010 р. без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" - без задоволення, посилаючись на те, що в результаті аналізу матеріалів справи встановлено, що учасники тендеру узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі молока рідкого для Обласного протитуберкульозного диспансера Житомирської обласної ради, чим порушили вимоги законодавства про захист економічної конкуренції; спілкування працівників відповідних підприємств, які є конкурентами на торгах дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій, зокрема з ціною, що в свою чергу давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки тендерних пропозицій та підготувати останні у вигляді, який забезпечив би перемогу одному з них; узгодження дій апелянта та третіх осіб призвело до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Відкрите акціонерне товариство "Житомирський комерційний центр громадського харчування" у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що суд не повністю з'ясував та не довів обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував пункт 1 статті 50, пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; рішення є незаконним та необгрунтованим з підстав неповного з'ясування обставин справи, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, не встановлено інформацію якого змісту було розголошено учасниками торгів та чи дійсно ця інформація могла спотворити результати торгів; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими, ніякого обміну інформацією щодо цінових пропозицій на продукти харчування не відбувалося, судом не взято до уваги, а відповідачем не доведено протилежне; невідповідності висновків суду обставинам справи-наявність однакових орфографічних помилок у тендерних пропозиціях не є порушенням законодавства та не є доказом того, що була відсутня конкуренція між учасниками торгів, що призвело до спотворення результатів торгів; неправильним застосуванням норм матеріального права.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача  Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріадна" пояснень на апеляційну скаргу суду не надала.

В судове засідання представники сторін та третіх осіб не з'явилися.

Враховуючи вимоги статті 69 Господарського процесуального кодексу України та те, що явка повноважних представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в клопотанні від 16.02.2011 р. просило розглянути апеляційну скаргу без їхнього представника, а від інших учасників процесу клопотаннь про відкладення розгляду апеляційної скарги не надходило, суд прийшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників сторін.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу; проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не допускається здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України з прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, а також з надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Рішенням Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 09.04.2010 р. у справі №4.7.1-94/2009 визнано дії Відкритого акціонерного товариства "Житомирський комерційний центр громадського харчування", Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" та  Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріадна"  під час участі у відкритих торгах із зменшенням ціни на закупівлю молока рідкого для Обласного протитуберкульозного диспансеру Житомирської обласної ради від 21.03.2008 р. з очікуваною вартістю 250000 грн. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення данного порушення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішенням накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" штраф у розмірі 7300 гривень (а.с. 8-11).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 вищезазначеного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 статті 6 цього Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 р. №04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання; наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку; відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як передбачено пунктом 1 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частина 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення прийняте рішення мотивувала тим, що у 2008 році Оласним протитуберкульозним диспансером Житомирської обласної ради (юридична адреса: 10002, м.Житомир, вул. В.Бердичівська, 62) були проведені торги із зменшенням ціни на закупівлю молока рідкого. У зазначеній процедурі закупівлі брали участь Відкрите акціонерне товариство "Житомирський комерційний центр громадського харчування", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріадна". В результаті аналізу матеріалів справи встановлено, що учасники тендеру узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі: аналіз документів щодо оплати за тендерну документацію свідчить про те, що ТОВ "ЮЛТИС" та ТОВ "Аріадна" провели оплату за тендерну документацію в один день -20.03.2008, в Житомирській філії АБ "Брокбізнесбанк".

Тендерні пропозиції вcix учасників повинні були оформлятися кожним учасником торгів окремо згідно із додатком 3 тендерної документації. Разом з тим, Адміністративною колегією встановлено, що вони мають схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті, однакові помилки, а саме: назви колонок 2, 3, 4 у таблиці пропозицій у вcix учасників мають однакові скорочені назви, що не відповідають назвам відповідних колонок у таблиці, передбаченій замовником у формі "Пропозиція"; у всіх учасників у рядку таблиці "Вартість пропозиції ?" знак ? надрукований після слів «Вартість пропозиції», а не в кінці рядка, як передбачено формою таблиці, наданою замовником; ТОВ "Аріадна" та ТОВ "ЮЛТИС" запропоновано однакові умови розрахунків на протязі 30 калекдарних днів; у тендерній формі "Пропозиція",: наданій Замовником, у пункті 2 зазначено: "Ми погоджуємося з тим., що у разі, якщо наша пропозиція буде акцептована, завдаток буде зарахований як оплата витрат, пов'язаних з укладанням договору згідно з укладеною між замовником та Іформаційної системи угодою (договір на користь третъої особи)." Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "Ми погоджуємося з тим, що у разі, якщо наша пропозиція буде акцептована, завдаток буде зарахований як оплата витрат, пов'язаних з укладанням договору згідно з укладеною між замовником та Інформаційної системи угоди (договір на користъ третъої особи) ". Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: іменник "угода" вжито у родовому відмінку «угоди», замість орудного відмінку "угодою": у тендерній формі "Пропозиція", наданій Замовником, у пункті 3 зазначено: "Ми погоджуємося з тим, що у разі, якщо нами не буде сплачено за тендерну документацію та не буде внесено завдатку за витрати, пов 'язані з укладанням договору, наша пропозиція не буде вважатися Тендерною пропозицією, не буде розкриватися та залишиться без розгляду." Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "Ми погоджуємося з тим, що у разі, якщо нами не буде сплачено тендерну документацію та/або не буде внесено завдатку за витрати, пов'язані з укладанням договору, наша пропозиція не буде вважатися Тендерною пропозицією, не буде розкриватися та залишитъся без розгляду." Тобто, всіма учасниками зроблені однакові помилки, а саме: пропущено прийменник "за" та додано після сполучника "та" сполучник "або"; у тендерній формі "Пропозиція", наданій Замовником, у пункті 4 зокрема, зазначено: "Наша пропозиція буде обов 'язковою для нас i може бути акцептована Вами у будь –який час закінчення зазначеного терміну." Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "Наша пропозиція буде обов'язковою для нас i може бути акцептована Вами у будь - який час закінчення терміну. " Тобто, всіма учасниками зроблена однакова помилка, а саме: пропущено прикметник "зазначеного"; у тендерній формі "Пропозиція", наданій замовником, у пункті 6 зазначено: "Якщо наша пропозиція буде акцептована, ми зобов'язуємось підписати договір із замовником не раніше ніж через п 'ять рабочих днів з дня відправлення писъмового повідомлення всім учасникам процедури відкритих торгів із зменшенням ціни, але не пізніше ніж через 21 рабочий день з дня акцепту пропозиції. " Відповідний текст у пропозиціях трьох учасників торгів викладений у такій редакції: "Якщо наша пропозиція буде акцептована, ми зобов'язуємось підписати Договір із Замовником не раніше ніж через п'ять рабочих днів з дня відправлення писъмового повідомлення всім Учасникам процедури відкритих торгів, але не пізніше ніж через 21 рабочий день з дня акцепту пропозиції."   Тобто,   всіма   учасниками   зроблена   однакова   помилка,   а   саме:   пропущено словосполучення "зi зменшенням ціни" після слова "торгів". Зазначені факти свідчать про те, що тендерні пропозиції готувались учасниками торгів узгоджено. Розкриття тендерних пропозицій відбулося 21.03.2008 в 11:00 год. (протокол розкриття від 21.03.2008 №8). На розкритті тендерних пропозицій була присутня голова правління ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" Толоконнікова Г.К., інші учасники не виявили бажання бути присутніми. В результаті ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" отримало перемогу та уклало договір поставки від 05.04.2008 № 30 на суму 228 608,06 грн. Наведене свідчить, що ТОВ "Юлтис" та ТОВ "Аріадна" подали тендерш пропозиції прикриття для забезпечення перемоги ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" (а.с.9).

Адміністративна колегія робить висновок, що встановлені обставини у їx сукупності  свідчать,  що  ТОВ  "ЮЛТИС", ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та ТОВ "Аріадна" узгоджували свою поведінку (координацію) під час формування тендерних (цінових) пропозицій для участі у торгах шляхом надання пропозиції "прикриття", що спеціально підготовлена для того, щоб її відхилити; дії ТОВ "ЮЛТИС", ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та ТОВ "Аріадна" під час участі у ввдкритих торгах із зменшенням ціни на закупівлю молока рідкого для Обласного протитуберкульозного диспансеру Житомирської обласної ради від 21.03.2008 р. з очікуваною вартістю 250 000 грн. є порушениям законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 схатті 50, пунктом 4 частини другої статті 6, Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (а.с.9 на звороті).

Зазначене у рішенні Адміністративної колегії підтверджується пропозиціями на участь у тендері на закупівлю молока рідкого ТОВ "ЮЛТИС", ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та ТОВ "Аріадна" (а.с.50-53), а також протоколами від 09.12.2009 р. та від 20.01.2010 р., якими відібрані пояснення у працівників ВАТ "Житомирський комерційний центр громадського харчування" та ТОВ "ЮЛТИС" (а.с.54-68).

Відповідно до  підпункту 8.2 пункту 8 Рекомендацій  президії Вищого господарського  суду України  від 29.10.2008р. №04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства"  з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Враховуючи викладене, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Як вбачається з матеріалів справи, учасники тендерних торгів діяли не самостійно, узгоджуючи свої дії, та не змагалися між собою, їх узгоджена поведінка призвела до обмеження конкуренції на тендерних торгах.

Відповідно до частини 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції",  вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до пункту 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень органів Антимонопольного комітету України належить розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами.

Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як передбачено статтею 59 зазначеного Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що узгодження дій позивача та третіх осіб призвело до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, відсутні підстави для скасування рішення Адміністративної колегії від 09.04.2010 р. №1.16/19р.

Відповідно до частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач же не довів обставини, на які він послався як на підставу своїх вимог у позовній заяві.

На підставі викладеного доводи апеляційної скарги судом до уваги не приймаються, апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Рішення господарського суду Житомирської області від від 30.09.2010 р. прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись статтями 99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 30.09.2010 р. у справі № 8/79-НМ залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЛТИС" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

              Головуюча  суддя                                                                       Л.М. Сініцина

             Судді                                                                                              А.В. Гудак

                                                                                                                     Г.Є. Олексюк