Постанова

від 24.03.2011 по справі 3/109-1941

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.11 Справа № 3/109-1941

Львівський апеляційний го сподарський суд у складі кол егії суддів:

головуючого-судді К узя В.Л.

суддів Юрч енка Я.О.

Желіка М.Б .

розглянув у відкритому су довому засіданні апеляційну скаргу Суб' єкта підприє мницької діяльності ОСОБА _3 б/н від 10.02.2011 р.

на рішення Господарськ ого суду Тернопільської обла сті від 27.01.2011 р.

у справі № 3/109-1941

за первісним позовом С уб' єкта підприємницької ді яльності-фізичної особи ОС ОБА_3, смт. Микулинці, Тернопі льська область

до відповідача Тернопі льського обласного територі ального відділення Антимоно польного комітету України, м . Тернопіль

про визнання частково недійсним рішення адміністр ативної колегії Тернопільс ького обласного територіаль ного відділення Антимонопол ьного комітету України від 30.0 9.2010 р. № 57 у справі № 439-УД

за зустрічним позовом Тернопільського обласного т ериторіального відділення А нтимонопольного комітету Ук раїни, м. Тернопіль

до відповідача Суб' єк та підприємницької діяльнос ті-фізичної особи ОСОБА_3, смт. Микулинці, Тернопільськ а область

про стягнення штрафу в розмірі 9 000 грн. 00 коп. та 540 грн. 00 коп. пені

за участю представників:

від позивача за первісним п озовом - не з' явився;

від відповідача за первісн им позовом - Чорномаз Н.Є. - представник.

Розпорядженням в.о. голо ви суду від 24.02.2011 р. до складу суд ової колегії внесено зміни, з амість судді Юркевича М.В. вве дено суддю Юрченка Я.О.

Представнику відповідача за первісним позовом роз' яс нено права та обов' язки, пер едбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не над ходило.

Рішенням Господарського с уду Тернопільської області в ід 27.01.2011 р. у справі № 3/109-1941 відмовлено СПД-ФО ОСО БА_3 у задоволенні первісн ого позову про визнання част ково недійсним рішення адмін істративної колегії Тернопі льського обласного територі ального відділення Антимоно польного комітету України ві д 30.09.2010 р. № 57 у справі № 439-УД, зустрі чний позов Тернопільського о бласного територіального ві дділення Антимонопольного к омітету України задоволено, стягнуто з СПД-ФО ОСОБА_3 в доход Державного бюджету У країни 9 000 грн. штрафу та 540 грн. п ені, 102 грн. державного мита та 2 36 грн. витрат на інформаційно -технічне забезпечення судо вого процесу.

СПД-ФО ОСОБА_3 не погоджу ється з даним рішенням суду, т ому просить переглянути його в порядку апеляційного пров адження, скасувати та прийня ти нове рішення, яким позовні вимоги по первісному позові задоволити, а по зустрічному відмовити.

Скаржник зазначає про те, що суд при прийнятті оскаржува ного рішення не врахував, що в ідповідач у своєму рішенні н е навів обґрунтовані докази на підтвердження того, що сам е на час проведення тендеру ц іни на спірний товар були ниж чими, ніж ті, що запропоновані підприємцем як учасником те ндеру.

Також, скаржник зазначає, що висновки територіального ві дділення про допущення однак ових граматичних помилок, ід ентичне оформлення тендерни х документів, і, як наслідок, о бмін інформацією та узгоджен а підготовка тендерної докум ентації учасника торгів, ґру нтуються лише на припущеннях , а спотворення результатів т оргів взагалі не доведено, за відсутності прямих доказів щодо наявності узгодженості дій учасників тендеру.

Крім того, скаржник вказує, що нарахований розмір штрафу є необґрунтованим, а також за значає про незалучення судом першої інстанції до участі у справі Управління житлово-к омунального господарства та екології Тернопільської міс ької ради як організатора те ндеру.

Відповідач за первісним п озовом подав відзив на апеля ційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишит и без змін, а апеляційну скарг у без задоволення з підстав п равомірності та обґрунтован ості рішення суду.

Скаржник (позивач за перві сним позовом) участі свого уп овноваженого представника у судовому засіданні не забез печив, причини неявки суду не повідомив, хоча належним чин ом був повідомлений про час т а місце судового засідання.

Враховуючи те, що розгляд сп рави відкладався за клопотан ням скаржника, ухвалою суду в ід 10.03.2011 р. участь представників сторін обов' язковою не виз навалась, у матеріалах справ и наявні відомості та докуме нти, необхідні для вирішення спору по суті, судова колегія дійшла висновку про можливі сть закінчення розгляду апел яційної скарги.

Колегія суддів, обговоривш и доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засід анні пояснення представника відповідача за первісним по зовом, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та по вноту їх встановлення, дослі дивши правильність застосув ання місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважа є, що підстави для скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.01.2011 р. у справі № 3/109-1941 відсутні, з важаючи на таке:

Правові засади підтримки т а захисту економічної конкур енції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економі чної конкуренції». Правові з асади захисту суб' єктів гос подарювання і споживачів від недобросовісної конкуренці ї визначає Закон України «Пр о захист від недобросовісної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністра тивної колегії Тернопільськ ого обласного територіально го відділення Антимонопольн ого комітету України від 30.09.2010 р . за № 57 у справі № 439-УД визнано, щ о фізична особа-підприємець ОСОБА_6, фізична особа-підп риємець ОСОБА_7, фізична о соба-підприємець ОСОБА_8, фізична особа-підприємець ОСОБА_3, узгодивши конкурен тну поведінку між ними як уча сниками тендеру по закупівлі контейнерів європейського в зірця для збору скла, проведе ного 01.10.09 Управлінням житлово- комунального господарства т а екології Тернопільської мі ської ради, вчинили порушенн я законодавства про захист е кономічної конкуренції, пере дбачене п. 1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Зако ну України «Про захист еконо мічної конкуренції»(надалі З акон) у вигляді антиконкурен тних узгоджених дій суб' єкт ів господарювання, що стосую ться спотворення результаті в тендеру; відповідно до ч. 2 ст . 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»за вчинення порушення законода вства про захист економічної конкуренції накладено штраф на фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 в розмірі 17 000 грн., на фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3 - 9 000 грн. (а.с. 8-10).

Оскаржуваним рішенням тер иторіального відділення вст ановлено, що 10.09.09 на засіданні т ендерного комітету Управлін ня житлово-комунального госп одарства та екології Тернопі льської міської ради (надалі - Замовник) вирішено провести тен дер по закупівлі контейн ерів європейського взірця дл я збору скла шляхом застосув ання процедури запиту цінови х пропозицій.

Учасниками - підприємцями ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБ А_8 надано Замовнику листи-п ропозиції щодо при дбання в н их таких, що були у "вжитку" оци нкованих контейнерів євровз ірця об'ємом 1,1 куб.м. для збору скла із зазначенням їх кільк ості: СПД-ФО ОСОБА_7. - 132 шт.; СП Д-ФО ОСОБА_8 - 120 шт.; СПД-ФО О СОБА_3 - 101 шт. (а.с. 16,17,18).

Учасниками подано 3 цінові п ропозиції (відповідно до реє стру отриманих цінових пропо зицій) в останній день поданн я пропозицій: СПД-ФО ОСОБА_7 . - 01.10.09 о 8 год. 20 хв. - 199 839 грн. СПД-ФО ОСОБА_8 - 01.10.09 о 8 год. 45 хв. - 220 980 г рн.; СПД-ФО ОСОБА_3- 01.10.09 о 9 год. 20 хв. - 231 420 грн. (а.с. 46).

Як вбачається з матеріалів справи, Замовником 07.10.09 акцепт овано тендерну пропозицію СП Д-ФО ОСОБА_7. за найнижчою ц іною 199 839 грн. (2296,99 грн. за 1 шт.), з яки м укла дено договір на постав ку товарів (послуг) від 12.10.09 № 219 (н акладна про передачу кон тей нерів євровзірця оцинковани х об'ємом 1,1 куб.м для збору скла від 20.10.09 № 21) (а.с. 48,49).

Як вбачається з наявної в ма теріалах справи належним чин ом засвідченої копії наказу № 41 від 14.05.10 (а.с. 53) ОСОБА_7 був п ризначений на посаду інженер а з охорони праці ПП «ІНФОР МАЦІЯ_1», засновником якого є ОСОБА_6 (що підтверджуєт ься статутом ПП «ІНФОРМАЦІ Я_1»(а.с. 25 на звороті) - особа, яка реалізувала СПД-ФО ОСО БА_7. контейнери оцинковані б/у об' ємом 1,1 куб. м євровзірц я під скло за ціною 2 000 грн. за 1 ш т. (накладна № 20 від 06.10.09 (а.с. 23).

Відповідно до оскаржувано го рішення, в ході аналізу тен дерних пропозицій учасників торгів Тернопільським облас ним територіальним відділен ням АМКУ були виявлені обста вини, які вказують на узгодже ність поведінки фізичних осі б-підприємців ОСОБА_6, ОС ОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_3 п ід час підготовки та участі у торгах, що слугувало підстав ою для накладення на підприє мців штрафу.

Разом з цим, фізична особа-п ідприємець ОСОБА_3 зверта ючись з позовом до суду про ви знання частково недійсним рі шення адміністративної коле гії Тернопільського обласно го територіального відділен ня Антимонопольного комітет у України від 30.09.2010 р. за № 57 у спра ві № 439-УД, посилається на те, що ним не погоджувалася та не фо рмувалася цінова пропозиція з іншими учасниками тендеру ; нормами антимонопольного з аконодавства не встановлено , що подання учасниками тенде ру комерційних пропозицій в один і той же день та допущенн я незначних граматичних поми лок у заявках, збіг зовнішньо ї форми тендерної документац ії є підставами для визнання дій узгодженими.

Львівський апеляційний су д погоджується з висновком с уду першої інстанції про від сутність підстав для задовол ення первісного позову з огл яду на наступне.

Причиною спору зі справи є п итання щодо наявності підста в для визнання недійсним вищ езгаданого рішення відділен ня АМК та стягнення суми штра фу.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства пр о захист економічної конкуре нції є антиконкурентні узгод жені дії.

Частина перша статті 5 назва ного Закону визначає узгодже ними діями укладення суб'єкт ами господарювання угод у бу дь-якій формі, прийняття об'єд наннями рішень у будь-якій фо рмі, а також будь-яку іншу пого джену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) с уб'єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону антиконкурентними узгоджен ими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвест и до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Пунктом 4 частини другої ста тті 6 Закону встановлено, що ан тиконкурентними узгодженим и діями, зокрема, визнаються у згоджені дії, які стосуються спотворення результатів тор гів, аукціонів, конкурсів, тен дерів.

У рекомендаціях Президії В ищого господарського суду Ук раїни від 29.10.08 № 04-5/247 «Про деякі пи тання практики застосування конкурентного законодавств а»викладено правову позицію , згідно з якою, зокрема, з урах уванням приписів частини тре тьої статті 6 Закону України « Про захист економічної конку ренції»для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів гос подарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгодже них дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвест и до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не ви магається обов'язкове встано влення та доведення факту чи фактів формального узгоджен ня зазначених дій, в тому числ і укладення відповідної угод и (угод). Це порушення встановл юється за результатами таког о аналізу органом Антимонопо льного комітету України ситу ації на ринку товару, який: сві дчить про погодженість конку рентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує н аявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обстав ини з'ясовуються і доводятьс я відповідним органом Антимо нопольного комітету України (підпункт 8.2 пункту 8 названих р екомендацій).

За змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як у згоджених антиконкурентних дій не є обов'язковим з'ясуван ня наслідків у формі завданн я збитків для його конкурент ів чи споживачів або інше реа льне порушення їх прав чи інт ересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту в чинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені д ії, та можливості настання та ких наслідків.

Як встановлено Тернопільс ьким обласним територіальни м відділенням Антимонопольн ого комітету України в ході п роведення розслідування спр ави та підтверджено наявними в матеріалах справи доказам и:

- за результатами пояснень ф ізичних осіб-підприємців О СОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА _3 встановлено наступне: дан і особи є знайомі між собою; пр о факт проведення Замовником торгів (тендеру) по закупівлі контейнерів євровзірця для збору скла цим особам стало в ідомо від ОСОБА_6, який зап ропонував підприємцям зверн утись до юриста Іванкевича О .Я. щодо підготовки документі в та цінових пропозицій; в раз і отримання перемоги у тенде рі вищезазначені підприємці мали намір придбати контейн ери у ПП ОСОБА_6 для подаль шої їх реалізації Замовнику, в подібних тендерах участі н е брали, продажем контейнері в, в тому числі контейнерів дл я збору скла ніколи не займал ися; відпускну ціну за контей нери їм запропонував ОСОБА _6, який і виступав ініціатор ом взяття ними участі у тенде рі (а.с. 50,51,52);

- СПД-ФО ОСОБА_7., СПД -ФО ОСОБА_8 та СПД-ФО ОСОБ А_3 надали Замовнику листи-п ропозиції, які містили практ ично однаковий зміст та стил істичне оформлення, ними бул о допущено однакову помилку в назві Управління житлово-к омунального господарства та еко логії Тернопільської мі ської ради (замість словоспо лучення «та»вжито «і»); рекві зити ли стів містили од ин і той самий номер контактн ого телефону: 5-15-47 (який відпові дно до типового дого вору про надання послуг електрозв' я зку від 17.10.05 № 51 належить ПП «І НФОРМАЦІЯ_1»). Також, у змісті всіх зазначених листів міс т илось однакове словосполуче ння «бувші у вжитку».

- крім цього, цінові пропози ції учасників торгів передба чають ідентичні схеми розрах унку цінових пропозицій, які відрізняються одна від одно ї лише ціною;

- в листах-пропозиціях містилися дані щодо кількос ті контейнерів, які були в ная вності у СПД-ФО ОСОБА_7., СПД -ФО ОСОБА_8, СПД-ФО ОСОБА_3 , що не відповідає дійснос т і, оскільки на час проведення тендеру в усіх учасників бул и відсутні зазначені контейн е ри, зокрема, СПД-ФО ОСОБА_7 . придбав зазначені контейне ри у СПД-ФО ОСОБА_6 перед ак цептом його пропозиції (накл адна від 06.10.09 № 20), що свідчить про обізнаність підприємців про тендерні пропозиції інших у часників та фактичне визначе ння ними переможця тендеру. Ф акт відсутності у підприємці в зазначених контейнерів на момент проведення тендеру ни ми не заперечується (див. а.с. 50, 51,52).

Окрім цього, у тендерних про позиціях всіх учасників-підп риємців є спільними індивіду альні ознаки документів: тех нічні, граматичні, арифметич ні, конструкція речень, вжива ння термінів, однаковий спос іб оформлення таблиць, напис ання чисел, вживання розділо вих знаків, відсутність дат т а номерів документів, що тако ж свідчить про ознаки змови м іж суб' єктами підприємниць кої діяльності.

Тобто, в ході аналізу тендер них пропозицій учасників тор гів відділенням АМК були вия влені обставини, які вказуют ь на узгодженість поведінки зазначених трьох суб' єктів господарювання під час підг отовки та участі у торгах.

Львівський апеляційний го сподарський суд зазначає, що встановлення територіальни м відділенням АМК наявності однакових помилок та спільни х особливостей в оформленні однакових помилок та спільни х особливостей в оформленні тендерних документів, дає пі дстави вважати, що між учасни ками процедури закупівлі від бувся обмін інформацією з ме тою забезпечення одному з уч асників перемоги в тендері, ч им були усунуті змагальність та конкуренція учасників те ндеру, а замовник не досяг осн овної мети торгів щодо даног о випадку - зменшення ціни.

Відповідно до вищенаведен ого, відділення АМК дійшло ви сновку, що у процесі підготов ки та участі у тендері, учасни ки діяли не самостійно, а узго джували свої дії та не змагал ися між собою, чим було спотво рено результати торгів.

Усі вищенаведені обставин и були встановлені відповіда чем за первісним позовом і їх правильність та обґрунтован ість підтверджені рішенням с уду першої інстанції.

Статтею 59 Закону передбачен о, що підставами для зміни, ска сування чи визнання недійсни ми рішень органів Антимонопо льного комітету України є:

- неповне з'ясування обстави н, які мають значення для спра ви; - недоведення обставин, які мають значення для справи і я кі визнано встановленими; - не відповідність висновків, вик ладених у рішенні, обставина м справи.

Належних та допустимих док азів на спростування висновк ів, викладених в оспорюваном у рішенні АМК, підприємцем (по зивачем за первісним позовом ) суду подано не було. Стосовно доводів оскарження рішення суду по зустрічному позову Л ьвівським апеляційним госпо дарським судом встановлено:

Відповідно до ст. 56 Закону рі шення органів АМК України є о бов' язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф , сплачує його у двохмісячний строк з дня одержання рішенн я про накладення штрафу. Доку менти, що підтверджують спла ту штрафу суб' єкт господарю вання зобов' язаний надісла ти органу АМК України протяг ом п' яти днів з дня сплати шт рафу. За кожний день простроч ення сплати штрафу стягуєтьс я пеня у розмірі півтора відс отка від суми штрафу. Розмір п ені не може перевищувати роз міру штрафу, накладеного від повідним рішенням органу Ант имонопольного комітету Укра їни. Нарахування пені припин яється з дня прийняття госпо дарським судом рішення про с тягнення відповідного штраф у. Нарахування пені зупиняєт ься на час розгляду чи перегл яду господарським судом спра ви про визнання недійсним рі шення органу Антимонопольно го комітету України про накл адення штрафу.

У разі несплати штрафу у стр оки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольног о комітету України стягують штраф та пеню в судовому поря дку (ч. 7 ст. 56 Закону України «Пр о захист економічної конкуре нції»).

Відповідачем за первісним позовом у відповідності до в ищенаведеного та ст. 60 ГПК Укр аїни подано зустрічний позов про стягнення нарахованого ним та несплаченого СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу на суму 9 000 грн .

Окрім цього, як вбачається з розрахунку пені на суму 540 грн ., позивач провів нарахування пені відповідно до фактични х обставин справи, з дотриман ням правил обчислення строку нарахування пені, передбаче них ч. 5 ст. 56 Закону України (а.с. 34).

Відтак, судова колегія пого джується з висновком суду пр о правомірність стягнення з СПД-ФО ОСОБА_3 штрафу та пе ні на суму 9 540 грн.

Доводи скаржника про необґ рунтованість нарахування ві дділенням АМК України суми ш трафу є безпідставними та сп ростовуються наявною в матер іалах справи копією звіту СП Д-ФО - платника єдиного податк у за четвертий квартал 2009 р. (а.с . 31), у якому зазначено сукупний дохід за 2009 рік - 480 000 грн., проте у рішенні територіального в ідділення від 30.09.10 № 57 міститься описка - зазначено 48 000,00 грн., н а підставі якого і здійснюва вся розрахунок суми штрафу в порядку ч. 2 ст. 52 Закону Україн и. Розмір нарахованої та стяг нутої судом пені підприємцем не оспорюється.

Посилання скаржника про не залучення судом першої інста нції у справі Управління жит лово-комунального господарс тва та екології Тернопільськ ої міської ради є необґрунто ваними, оскільки рішення гос подарського суду по цій спра ві, в якій предметом позову ви ступає визнання недійсним рі шення АМК України та стягнен ня суми штрафу та пені, не впли ває жодними чином на права та обов' язки Управління, яке в иступало лише Замовником про ведення тендеру.

Виходячи з вищенаведеного , Львівський апеляційний гос подарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийнят е у відповідності до норм мат еріального та процесуальног о права, а тому відповідно до норм ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни, -

Львівський апеляційни й господарський ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господар ського суду Тернопільської о бласті від 27.01.2011 р. у справі № 3/109-1941 залишити без зм ін, а апеляційну скаргу без за доволення.

2. Витрати по сплаті державного мита за перегляд судового рішення в апеляцій ному порядку покласти на ска ржника.

3. Постанова набира є законної сили з дня її прийн яття і може бути оскаржена в к асаційному порядку.

4. Матеріали даної спра ви повернути до місцевого го сподарського суду.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Юрченко Я.О.

Суддя Желік М.Б.